Auto 2012-00004de marzo 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente:

Dra. Olga Melida Valle de De La Hoz

Rad.: 63001-23-33-000-2012-00004-02 (50719)

Actor: Unión Temporal Aguas de Armenia

Demandado: Empresas Públicas De Armenia

Referencia: Apelación Auto - Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015)

Extractos: «II. Consideraciones.

1. Régimen de Transición.

El Despacho observa que la demanda fue presentada el día once (11) de julio de dos mil doce (2012) ante el Tribunal Administrativo del Quindío, por lo tanto la norma aplicable al sub lite es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L.1437/2011), normativa que derogó expresamente en su artículo 309, el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011(10), establece:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

2. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse del auto que decidió las excepciones previas en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011(11).

3. Caso Concreto.

Se tiene que lo pretendido por el apoderado de las Empresas Públicas de Armenia E.S.P., es que se revoque la decisión del togado de declarar imprósperas las excepciones previas de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones, caducidad del medio de control, indebida escogencia del medio de control y la genérica o innominada.

En ese sentido, se procede a estudiar la caducidad del medio de control y posteriormente las otras excepciones planteadas en el caso sub judice.

La caducidad es una figura jurídica de orden público, cuyo origen deriva en un mandato legal, de carácter irrenunciable, que extingue derechos por el paso del tiempo.(12)

En primer lugar, es menester aclarar que en el proceso de la referencia, la norma aplicable para efectos de contar el término de caducidad es la dispuesta en el Decreto 01 de 1984 (C.C.A), a voces del artículo 624(13) del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, y señaló que los términos que hubiesen comenzado a correr se regirán por la ley vigente al momento en que el mismo empezó a contarse, y habida cuenta que en el proceso de la referencia se demanda la Resolución 0443 del 28 de octubre de 2011 y 506 de noviembre 29 de 2011, esta última notificada el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), con anterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012), la norma aplicable para contar el término de caducidad es el Decreto 01 de 1984.

Comparando el derecho administrativo, En Alemania, la definición legal del acto administrativo se encuentra en el parágrafo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el cual reza que “el acto administrativo es toda disposición, decisión o cualquier otra medida soberana, que una autoridad toma para la regulación de un caso particular en el área del derecho público y que se dirige a un efecto jurídico inmediato y externo.”

La doctrina alemana ha definido al acto administrativo como toda reglamentación soberana de un caso específico por una autoridad, el cual tiene un efecto jurídico inmediato y externo.(14)

Los juristas administrativos le han otorgado unas características conceptuales, entre las que se destacan:

—Regulación

—Soberano

—Caso particular

—Autoridad

—Efecto jurídico inmediato y externo

La ambivalencia del acto administrativo con el contrato administrativo alemán, si bien teórica y dogmáticamente está trazada de manera correcta, en la práctica es poco disímil, ya que el ciudadano también tiene la prerrogativa de actuar y participar en el proceso de expedición de los actos administrativos, gracias al derecho de audiencia establecido en el parágrafo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, consagrado a su vez, entre los principios del Estado de Derecho.(15)

El derecho colombiano, por su parte, lo conceptualiza como el término genérico que comprende aquellas manifestaciones normativas generales que eventualmente ocasionan situaciones jurídicas, ya sea para los administrados o para la administración.(16)

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en efecto, ha sido el mecanismo tradicional y la herramienta procesal encaminada a controvertir los actos administrativos de contenido particular y concreto juzgados en su legalidad y que irrogaban un perjuicio a un derecho subjetivo.(17)

El artículo 85 del Decreto 01 de 1984, que a su turno fue modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989 se refirió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho así:

“ART. 15.—El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

“ART. 85.—Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

Su término de caducidad fue regulado por el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al establecer que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se debía interponer dentro de los cuatro (4) meses posteriores al día de la notificación, comunicación o ejecución del acto, so pena de caducar esta acción.(18)

Sin embargo, respecto de los actos precontractuales, el término para interponer la demanda contra los mismos se determinó en el inciso segundo del artículo 87 ibídem, modificado por la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor se dijo:

“ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”

De conformidad con el anterior precepto legal, se encuentra que los actos precontractuales tendrán para ser demandados el término de treinta (30) días posteriores a su notificación, comunicación o publicación, so pena de operar la caducidad de la acción, a diferencia de lo cobijado por el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso sub examine, la Unión Temporal Aguas de Armenia demandó mediante nulidad y restablecimiento del derecho las Resoluciones 0443 del 28 de octubre de 2011 y 506 de noviembre 29 de 2011, mediante las cuales se declaró desierta la licitación pública nacional 001 de 2007, y se confirmó la anterior decisión, respectivamente.

Teniendo de presente el acto demandado, se considera pertinente abarcar la naturaleza del mismo para determinar si es un acto proferido antes de la celebración del contrato, y en consecuencia, establecer el término de caducidad para demandarlo.

En el derecho germano, dentro de los presupuestos formales de conformidad del contrato administrativo, se reguló el perfeccionamiento, el cual se configura por declaraciones de voluntad en idéntico sentido de las partes contratantes, es decir, la oferta y la aceptación, de tal manera que si sobresale la carencia de alguno, no sólo se genera un contrato antijurídico, sino que no se da el nacimiento de ninguna clase de negocio jurídico bilateral.(19)

El numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), tocó el tema tratado al precisar:

7º. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.”

De la lectura de la anterior norma se puede establecer que serán motivados los actos administrativos expedidos en la actividad contractual, al igual que los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, desprendiéndose de la redacción que estos tres últimos no hacen parte de aquellos proferidos en la actividad contractual.

El parágrafo 1º del artículo 77 ibídem, por otra parte, señaló respecto del acto de adjudicación:

“ART. 77º.—De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º.—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.”

Por otro lado, en lo alusivo al perfeccionamiento del contrato estatal, el mencionado estatuto recalcó que este negocio jurídico bilateral será perfeccionado al lograrse el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, elevándose el mismo a un escrito.(20)

La Sección Tercera de esta Corporación, en el 2007, tomó como término de caducidad en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución que adjudicó una licitación pública a un proponente distinto del demandante, los treinta (30) días siguientes a la notificación del citado acto, interpretando en ese entonces que aquél era un acto precontractual con ocasión de la actividad del contrato.(21)

A su turno, esta Subsección ha tenido como posición que los actos contractuales son aquellos proferidos por la entidad contratante con ocasión de la ejecución del contrato y dentro de su desarrollo, tales como la caducidad, modificación, interpretación, entre otros, excluyéndose aquellos separables del contrato, denominación dada a los actos anteriores a la celebración del negocio jurídico bilateral, entre los cuales expresamente la Ley señaló que se demandarán mediante nulidad y restablecimiento del derecho, tales como el acto de adjudicación o de declaratoria de desierta de la licitación.(22)

Un año después, en Sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), se dilucidó la evolución de la jurisprudencia que ha tenido esta Corporación en cuanto al término de caducidad del acto que declara desierta una licitación pública, haciendo claridad que desde el dos (2) de agosto de dos mil seis (2006), la Sección Tercera ha mantenido una posición fija, consistente en que el acto que declara desierta la licitación pública es un acto precontractual, proferido con ocasión de la actividad contractual que frustra este proceso, al cual le es aplicable el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, en cuanto a que dicho acto debe demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y no en los cuatro (4) meses señalados en el numeral 2º del artículo 136 ibídem.(23)

Bajo este punto de vista, se colige por esta Sala que los actos precontractuales se profieren previo a la celebración de la estipulación bilateral, por lo que surgen con anterioridad al nacimiento del acuerdo de voluntades, y estos, en el caso del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierto de la licitación pública, deberán ser demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

Así las cosas, no son de recibo los argumentos señalados por el Tribunal de origen al tomar como cuatro (4) meses el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso sub judice, para demandar el acto administrativo que declara desierta la liquidación.

Revisado el expediente, se encuentra la Resolución 0443 del veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011)(24), mediante la cual se declara desierta la licitación pública 001 de 2007, notificada el quince (15) de noviembre de dos mil once (2011); el acta de la audiencia pública de declaratoria de desierto del proceso de licitación pública 001 de 2007(25); el recurso de reposición interpuesto por el representante de la Unión Temporal de Aguas de Armenia contra la Resolución 0443 del 28 de octubre de 2011(26); la Resolución 506 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011)(27), en la que se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición impetrado, notificada el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011); solicitud de convocatoria de la audiencia de conciliación prejudicial elevada por el apoderado de los integrantes de la Unión Temporal Aguas de Armenia presentada ante el Procurador Trece Judicial (II) para Asuntos Administrativos del Quindío, el diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)(28).

En ese sentido, el término de caducidad de 30 días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida contra el acto precontractual empezó a contarse a partir del día siguiente a la notificación de la Resolución que resuelve el recurso de reposición, es decir desde el 15 de diciembre de 2011, (teniendo en cuenta que entre el 20 de diciembre de la misma anualidad y el 10 de enero de 2012 fue la vacancia judicial), y llegado el diez (10) de febrero de dos mil doce, día en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicial, habían transcurrido veinticinco días.

Como la solicitud de conciliación prejudicial tiene la prerrogativa de suspender hasta por tres meses el término de caducidad de la acción, se vislumbra que en el caso sub judice dicho término se reanudó a partir del once (11) de mayo de dos mil doce (2012), quedando cinco días hábiles para demandar mediante nulidad y restablecimiento del derecho, y esta oportunidad feneció el diecisiete (17) de mayo de la misma anualidad.

En ese orden de ideas, y habida cuenta que el escrito del libelo introductorio se presentó el once (11) de julio de dos mil doce (2012), encuentra la Sala que la demanda se interpuso por fuera del término establecido en la ley, y el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción se configuró.

De acuerdo con los anteriores asertos, se revocará el auto proferido en la audiencia inicial del diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo del Quindío, y se declarará probada la excepción de caducidad de la acción.

De conformidad con lo anterior, se

RESUELVE

1. REVOCAR el auto proferido en la audiencia inicial del diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo del Quindío.

2. DECLARAR probada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Ejecutoriado este auto, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

10. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

11. Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:
(…)
6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.
Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

12. Introducción al Estudio de los Contratos, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General y Parte Especial, de Jesús Ángel Linares Vesga, Segunda Edición, Librería Ediciones del Profesional LTDA, página 81.

13. Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:
“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

14. Introducción al Derecho Administrativo Alemán, de Hartmut Maurer, Universidad Santo Tomás, 2008, página 79.

15. Introducción al Derecho Administrativo Alemán, de Hartmut Maurer, Universidad Santo Tomás, 2008, página 122.

16. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 431.

17. Control Judicial de los Actos Administrativos en Colombia, de Rosember Emilio Rivadeneira Bermúdez, Librería Jurídica Sánchez R. LTDA, página 62.

18. “Artículo 136. Caducidad de las acciones.
(…)
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

19. Introducción al Derecho Administrativo Alemán, de Hartmut Maurer, Universidad Santo Tomás, 2008, página 111.

20. “ART. 41.— Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 25 de Enero de 2007, Radicación 25000-23-26-000-2005-00357-01, Nro. Interno 30.904, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

22. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Auto del 7 de noviembre de 2012, Radicación Nro. 05001-23-31-000-2011-01511-01, Nro. Interno 44.155, Consejera Ponente Olga Mélida Valle de De La Hoz.

23. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C2, Sentencia del 21 de noviembre de 2013, Radicación Nro. 25000-23-26-000-1999-00173-01, Nro. Interno 23.651, Consejera Ponente Olga Mélida Valle de De La Hoz.

24. Folios 160 a 184 del cuaderno principal.

25. Folios 185 a 208 del cuaderno principal.

26. Folios 209 a 219 del cuaderno principal.

27. Folios 220 a 253 del cuaderno principal.

28. Folios 257 a 291 del cuaderno principal.