Auto 2012-00024 de julio 30 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 270012331000201200024-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Andrea Carolina Durán Movilla

Demandado: Gobernador del Chocó

Asunto: Nulidad Procesal

Bogotá, D.C., treinta de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestión previa:

Según el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.”, que adicionó el artículo 146-A al Código Contencioso Administrativo, esta providencia debe proferirse únicamente por el ponente, pues se trata de una decisión interlocutoria en segunda instancia, cuya materia no está comprendida dentro de ninguna de las previsiones de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 181 de la misma codificación.

2. Asunto de fondo:

Sostiene el demandado que el auto fechado el 12 de los corrientes, que revocó el auto impugnado y decretó la suspensión provisional del acto enjuiciado, es nulo por falta de competencia (CPC, art. 140.2), debido según él a la irregular conformación de la Sala que adoptó esa decisión.

Lo anterior, porque si bien en un comienzo no se obtuvo la mayoría requerida para adoptar decisión, a lo cual se suma la falta de uno de sus cuatro integrantes, la ley solamente permite la designación de un conjuez para completar el quórum, y no lo ocurrido en el sub lite en el que se sortearon de una vez dos conjueces, quedando compuesta la Sala por cinco integrantes, situación que de paso impidió que un eventual empate fuera dirimido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Tal como lo precisa el incidentante, la falta de competencia está prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 80 del Decreto 2282 de 1989, como causal de nulidad. Ese alcance se deriva del desconocimiento de una cláusula fundamental para el Estado social de derecho, como es el principio de legalidad, por virtud del cual los servidores públicos únicamente pueden hacer aquello para lo cual están autorizados por la Constitución, la ley o los reglamentos, como así se logra advertir de los artículos 122 y 123 de la Constitución, ratificado desde luego por el debido proceso con asiento en el artículo 29 superior, que prescribe adelantar las actuaciones jurisdiccionales y administrativas “ante juez o tribunal competente”.

No obstante lo anterior, encuentra el despacho que la petición de nulidad del señor Luis Gilberto Murillo Urrutia no es de recibo por las siguientes razones:

En primer lugar, porque según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998(1), en armonía con lo prescrito en el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Quinta es la competente para conocer del recurso de apelación formulado contra los autos proferidos por los tribunales de lo contencioso administrativo para decidir lo concerniente a la medida precautelativa de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección acusado, y por supuesto la apelación interpuesta contra el auto fechado el 20 de febrero de 2012, mediante el cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó negó la suspensión provisional del acto de elección del gobernador del Chocó, período constitucional 2012-2015.

En segundo lugar, porque la configuración de la nulidad procesal invocada no puede depender de circunstancias hipotéticas, como así lo pretende el demandado al suponer que de haberse designado solamente un conjuez y haberse presentado un empate al interior de la Sala en torno al objeto de la alzada, esa paridad habría sido dirimida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

La nulidad por falta de competencia, y en general cualquier tipo de nulidad sustancial o procedimental, no puede ser el resultado de conjeturas o suposiciones elaboradas por las partes. Los elementos previstos para la configuración de la nulidad deben ser parte del mundo ontológico, deben poderse constatar dentro del expediente para que de esa forma el operador jurídico pueda aplicar como correctivo la consiguiente nulidad.

Además, en el sub lite se equivoca el demandado al sostener que los empates que puedan presentarse en la Sala frente a la adopción de decisiones jurisdiccionales deben dirimirse con la intervención de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Es incorrecto afirmar que en esos eventos se debe acudir a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, que atribuye a dicha la Sala, entre otras funciones, la de “resolver los conflictos de competencia entre las secciones del Consejo de Estado, los tribunales administrativos y las secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca;...”, puesto que la situación expuesta no corresponde a un conflicto de competencia, en que dos autoridades jurisdiccionales repelen (negativo) o quieren asumir el conocimiento de un asunto (positivo), sino que por el contrario trata de la falta del quórum requerido para adoptar decisiones de índole judicial, que como se verá más adelante se resuelve con el concurso de conjueces.

Y, en tercer lugar, porque el haberse expedido el auto de 12 de julio de 2012 con dos conjueces, y en total con cinco magistrados, no constituye una actuación irregular.

Si bien es cierto que esta Sección se compone de cuatro magistrados, pues así lo establece el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, también lo es que por no haberse designado aún el reemplazo de la ex Consejera doctora María Nohemí Hernández Pinzón, en la actualidad la sección cuenta con tres magistrados.

Por lo mismo, ante el hecho de no haberse obtenido el quórum requerido para asumir decisión, esto es la mitad más uno de los integrantes de la Sección, la Sala se vio precisada a acudir a la figura de los conjueces, para lo cual con auto de 14 de junio de 2012, ordenó sortear dos, con fundamento en lo prescrito en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, y en el artículo 102 del Código Contencioso Administrativo, que en su orden disponen:

“ART. 54.—Quórum deliberatorio y decisorio... Cuando quiera que el número de los magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para completar esta se acudirá a la designación de conjueces”.

“ART. 102.—Quórum para otras decisiones... Si en la votación no se lograre la mayoría absoluta, se repetirá aquella, y si tampoco se obtuviere, se procederá al sorteo de conjuez o conjueces, según el caso, para dirimir el empate o para conseguir tal mayoría... .

Pues bien, antes que la interpretación gramatical efectuada por el demandado, quien restringe la figura de los conjueces hasta completar el número de magistrados legalmente establecidos para la Sección, lo correcto es acudir a una interpretación teleológico o finalística de tales disposiciones para la efectiva realización del derecho.

La visión restrictiva que propone el demandado, según la cual solamente puede designarse conjueces para completar el quórum, llevaría al absurdo de limitar la actuación de dichos auxiliares de la justicia al número de integrantes de cada Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin posibilidad ninguna de designar otro u otros en caso de que no se obtenga la mayoría requerida.

Por el contrario, como la Sección actualmente cuenta con tres magistrados, la decisión de designar de una vez dos conjueces antes que constituir una afrenta al ordenamiento jurídico, se pone de su lado y desarrolla importantes postulados jurídicos.

En primer lugar, porque se materializa el principio de celeridad, dado que de antemano se previno la posibilidad de un empate, que bien pudo darse al haberse designado solamente un conjuez, debido a que la votación ha podido repartirse igualitariamente, dos por aprobar la ponencia y dos porque no. Por consiguiente, habría sido un derroche de tiempo haber designado solamente un conjuez para someter la decisión de la apelación al albur de un eventual empate.

En segundo lugar, porque el fin último de las mencionadas disposiciones es la toma de la decisión, para la efectiva realización del derecho de acceso a la administración de justicia, que no sufre ningún menoscabo por la participación de un número plural de conjueces, quienes actúan más que por una habilitación legal, por una habilitación constitucional, pues corresponde al ejercicio de funciones públicas por particulares, figura así autorizada por el artículo 210 constitucional.

En tercer lugar, porque ninguna disposición jurídica restringe a un número determinado la actuación de los conjueces. Es más, el acompañamiento de dos conjueces y la efectiva conformación de la Sala por cinco magistrados, no constituye vicio procesal que haga nula la actuación, pues se trata de uno de los posibles escenarios en que debe actuar la Sección Quinta, ante la ausencia de uno de sus cuatro integrantes, a lo que bien podría llegarse si pese a la participación de un conjuez la ponencia no obtiene la mayoría requerida.

Y, en cuarto lugar, porque no es la única vez que la Sala ha acudido a la medida de designar dos conjueces en los casos en que no se ha obtenido la mayoría requerida para la aprobación de los proyectos de fallo. En efecto, desde que se cuenta con la vacante de uno de los cuatro cargos de Consejero de Estado se ha decidido superar ese escollo mediante la designación de dos conjueces, de una vez, para de paso prever un posible empate, como así ocurrió, por ejemplo, en los procesos electorales acumulados 2010-00014, 2010-00018 y 2010-00019 seguidos por Daniel Bohórquez Enciso y otros, y en los procesos electorales acumulados 2010-00030, 2010-00039, 2010-00042 y 2010-00052 adelantados por César Andrés Rubio y otros.

En definitiva, la situación de hecho invocada por el demandado como sustento de la nulidad del auto de 12 de julio de 2012, no configura la causal de falta de competencia consagrada en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues contrario a sus apreciaciones, se trata de una situación coyuntural a la que la Sala dio una salida conforme a derecho, con el acompañamiento de conjueces en número plural para evitar eventuales empates y tomar la decisión lo más pronto posible.

En mérito de lo expuesto, el despacho...

RESUELVE:

DENEGAR la nulidad propuesta por el demandado Luis Gilberto Murillo Urrutia.

Notifíquese».

(1) Esta norma consagra que: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.