Sentencia 2012-00040 de mayo 25 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente (E):

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Radicación número: 81001-2331-000-2012-00040-01(53525)

Actor: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional

Demandado: Elver Enrique Orozco Zabaleta

Referencia: Nulidad Procesal Por Indebido Emplazamiento - Acción de repetición

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la nulidad invocada por el agente del Ministerio Público, por el indebido emplazamiento de la parte demandada.

1. De la nulidad por indebido emplazamiento. 

El Código de Procedimiento Civil reguló lo relacionado con las “nulidades procesales” en sus artículos 140 y subsiguientes, los cuales resultan aplicables al proceso contencioso administrativo, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(4).

En virtud de dicho sistema sólo se pueden invocar las causales de nulidad previstas de manera taxativa dentro del artículo 140 del C.P.C,(5) que corresponden a las irregularidades que el legislador específicamente asignó el efecto de invalidar las actuaciones surtidas dentro del proceso, por lo cual, tienen un carácter restrictivo, no admiten analogía y por consiguiente, quien las pretenda alegar debe sustentar de manera clara y expresa, las razones por las cuales el defecto procesal invocado se ajusta a alguna de las causales en mención, so pena de rechazó de plano.

En ese sentido el numeral 9 del artículo en mención, contempla como nulidad procesal, la indebida notificación del auto admisorio o el indebido emplazamiento del demandado. Causal que, conforme al inciso 3 del artículo 143 del C.P.C(6), solo podrá beneficiar a quien la haya invocado y en este sentido la legitimación para invocarla recae sobre la persona afectada, ello en aplicación del principio de trascendencia.(7)

En este sentido, la nulidad por indebida notificación de auto admisorio o emplazamiento es relativa, sin embargo el estatuto procesal no permite que ella sea declarada o subsanada de oficio por el togado, cuya competencia se restringe a ponerla en conocimiento de la parte afectada de acuerdo al artículo 145 ibídem.(8).

Caso concreto 

En el presente caso, el Ministerio Público estimó que se configuró la nulidad procesal por el indebido emplazamiento del demandado, defecto que a su parecer se configuró al no haberse indagado por parte del a quo con mayor exhaustividad la dirección de demandado. Asimismo alegó que existió indebida representación, comoquiera que el curador ad litem tomó posesión respecto a otra persona diferente del demandado.

En relación al primer punto, cabe referirse al numeral 3º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo el cual reguló lo relacionado a la notificación del auto admisorio de la demanda:

“ART. 207.—Modificado por el art. 46. Decreto Nacional 2304 de 1989. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente:

(...).

3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. Si no fuere posible hacerles la notificación personal en el término de cinco (5) días, contados desde el siguiente a aquél en que el interesado haga el depósito que prescribe esta disposición, sin necesidad de orden especial, se las emplazará por edicto para que en el término de cinco (5) días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda. El edicto determinará, con toda claridad, el asunto de que se trate, se fijará en la secretaría durante el término indicado y se publicará dos (2) veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. El edicto y las publicaciones se agregarán al expediente. Copia del edicto se enviará por correo certificado a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo cual se dejará constancia en el expediente”.

De la disposición en cita se aprecia que el emplazamiento resulta procedente para los casos en los cuales la notificación personal no sea posible, circunstancia que le corresponde evaluar al juzgador como director del proceso, con relación a las condiciones que se generan en cada juicio.

Dentro del caso de la referencia, la demandante dentro del capítulo de notificaciones de la demanda, bajo la gravedad de juramento, expresó desconocer la residencia actual del demandado, a lo cual el a quo en auto del 10 de abril de 2012, resolvió admitir la demanda y notificar personalmente al demandado de acuerdo al artículo 315 del C.P.C.

En virtud de lo anterior la Secretaría del Tribunal remitió la comunicación obrante a folio 73 del cuaderno del Tribunal, la cual fue contestada por Ministerio de Defensa Arauca mediante memorial allegado el 22 de mayo de 2012(9), en el cual se afirmó que “…según oficio radicado bajo el número 20125560357011 del 13 de abril de 2012, suscrito por el Oficial Sección Base de Datos Dirección de Personal, de las Fuerzas militares(sic) de Colombia, Ejército Nacional, donde informan que la última dirección registrada del demandado es Carrera 43 A No. 33-13, pero no se(sic) a qué ciudad pertenece. (…)”,

Una vez vista la anterior declaración, el a quo resolvió ordenar el emplazamiento del demandado conforme al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, en auto de fecha 10 de junio de 2012.

Hasta este punto observa el Despacho, no se ha configurado ninguna irregularidad que pueda comportar una nulidad procesal, así a criterio del Ministerio Público el a quo haya debido adelantar una indagación más minuciosa entorno a obtener la residencia del demandado, puesto que la parte actora no conocía la misma.

De acuerdo con el artículo 207 del C.C.A, antes citado, el emplazamiento del demandado resulta procedente cuando “no fuere posible hacer la notificación personal”, circunstancia que si bien no es regulada con mayor profundidad en este Código, si lo es en el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable en virtud de la remisión contemplada del artículo 267 del C.C.A y ser el estatuto procesal vigente al momento de practicarse la referida actuación.

En efecto el numeral 1 del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, dispuso que el emplazamiento del demandado resulta procedente en los casos “cuando la parte interesada en una notificación personal manifieste que ignora la habitación y el lugar de quien debe ser notificado”. Circunstancia que se comunicó al a quo en el texto de la demanda bajo la gravedad de juramento y la cual resultaba suficiente para que se procediera al emplazamiento del demandado, sin que tuviese ninguna injerencia que el togado hubiese intentado practicar la notificación personal, como aconteció en el sub lite.

Sin embargo, observa el Despacho que el auto por el cual se ordenó el emplazamiento se hizo con fundamento en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y no conforme al artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, norma que se debía aplicar en virtud de su carácter de especialidad en esta jurisdicción.

Este yerro conllevó a que el edicto fuera publicado por la parte actora una sola vez en periódico de circulación nacional(10), y no que lo hiciese oficiosamente la Secretaría del Tribunal, la cual lo debía publicar en un diario de amplia circulación, no una vez sino dos veces, como lo establece el artículo 207 ibídem.

Por consiguiente, el Despacho declarará la nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, comoquiera que dentro del expediente no obra una segunda publicación del edicto emplazatorio en diario de amplia circulación, por ello se concluye que esta actuación no se surtió en la forma dispuesta por el Código Contencioso Administrativo y el defecto que se configuró presente caso supone la vulneración del derecho al debido proceso del demandado, previsto por el legislador como una nulidad procesal.

Por otra parte, el Despacho no estudiará de fondo la nulidad por indebida representación, invocada por el Ministerio Publico, en tanto las actuaciones objeto de esta irregularidad quedarán sin efecto, en virtud de lo antedicho sobre la nulidad por indebido emplazamiento.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir el auto proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, el 10 de junio de 2012, conforme la parte motiva de este auto y en su lugar se proceda a subsanar la irregularidad indebidamente cumplida.

Segundo. En firme este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folios 162 a 163. C. 1.

2 Folio 159. C. 1.

3 Folios 176 y 177 C.P.

4 ART. 165. Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.

5 ART. 140.—Causales de nulidad. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, núm. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.
2. Cuando el juez carece de competencia.
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.
5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

6 ART. 143.—Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, núm. 83. Requisitos para alegar la nulidad. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo.
La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior.
La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada.

7 Al respecto ver auto 054 del 4 de mayo de 2004, Corte Constitucional, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

8 ART. 145 (Antiguo 157). Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 85. Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.

9 Folios 74 y 75 del cuaderno del tribunal.

10 Ver folios 82 y 83 del cuaderno de tribunal, en donde figuran este edicto y el escrito con el que se allegó.