Auto 2012-00042 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2012-00042-00(S)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Johan Steed Ortiz Fernández

Demandado: Representantes de los egresados ante el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Cuestión previa.

Manifestó el doctor Alberto Yepes Barreiro, Consejero de Estado de la Sección Quinta, encontrarse impedido para integrar la Sala en la que se someterá a discusión y aprobación el proyecto de auto que resuelve el recurso ordinario de súplica contra la decisión dictada en la primera audiencia —CPACA, art. 283— celebrada el 22 de julio de 2013 por la cual se resolvió desestimar la excepción de caducidad de la acción.

Expone con fundamento en el numeral 9º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que se encuentra incurso en dicha causal porque de la revisión del expediente advirtió que el doctor Noé Santiago Parada Pardo, funge como apoderado de la Universidad Surcolombiana, institución que expidió el acto de nombramiento, y a él lo une de tiempo atrás, una amistad en los términos de la causal invocada

2.1.2. Análisis de la causal de impedimento.

El artículo 130 del CPACA, dispone que son causales de impedimento y de recusación además de las que allí se establecen, las previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Como se anticipó, la razón que expone el doctor Alberto Yepes Barreiro para fundar el impedimento radica en existir amistad entre él y el apoderado de la institución que expidió el acto de nombramiento, causal prevista en el numeral 9º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“ART. 150.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(...).

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”.

En ese orden de ideas y, conforme lo ha reiterado esta corporación, la existencia de la amistad o enemistad grave entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado, en los casos de impedimentos, se funda en la credibilidad de la declaración que en tal sentido exprese el servidor público, puesto que no es jurídicamente posible, comprobar los niveles de amistad íntima o de enemistad grave que el funcionario pueda llegar a sentir por otra persona. Lo anterior, debido a que tales situaciones corresponden a un criterio subjetivo propio del juzgador, que solo se conoce por su afirmación, sin que sea del caso que su amigo o enemigo, lo ratifique.

Entonces, comoquiera que está acreditado que el doctor Noé Santiago Parada Pardo, representa judicialmente a la Universidad Surcolombiana, conforme da cuenta el acta de la primera audiencia celebrada el 22 de julio de 2013, visible a los folios 264 a 271, en el cual se le reconoce personería para actuar, la Sala aceptará el impedimento manifestado.

2.2. Oportunidad y procedencia del recurso.

De conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica”. En este caso se trata de un proceso electoral de única instancia y se recurre la decisión de la ponente que negó la excepción de caducidad propuesta por uno de los demandados, además, fue dictada en audiencia, notificada en estrados y suplicada en la misma diligencia. Entonces se tiene que el recurso es procedente y se interpuso y sustentó en término.

2.3. Problema jurídico.

Se trata de establecer si, como lo planteó el recurrente, en este caso acaeció el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad electoral porque el término a tener en cuenta es el que establece el Código Contencioso Administrativo, pues fue durante su vigencia que se expidió y publicó el acto, luego el plazo de caducidad se rige por ese estatuto o si por el contrario, para verificar si la demanda se ejerció oportunamente se deben aplicar las reglas del CPACA, como lo concluyó el despacho ponente de la decisión recurrida.

2.4. El estudio del recurso.

Con fundamento en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887”(5), y con el argumento de que el término para demandar empezó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el recurrente pretende que se aplique el término de caducidad de 20 día establecido por el artículo 136 ibídem, contados a partir de la publicación del acto demandado y, no el de 30 días dispuestos por el CPACA.

Para decidir resulta necesario comenzar por precisar, que el acto acusado se publicó el 14 de junio de 2012 y según la hipótesis planteada por el demandado, los 20 días de caducidad del Código Contencioso Administrativo para instaurar el proceso de nulidad electoral vencían el 16 de julio de la misma anualidad, esto es en vigencia del CPACA, por su parte, la demanda se presentó el 24 de julio siguiente, cuando todavía no habían expirado los 30 días que para el ejercicio oportuno de este medio de control consagra el literal a), del numeral 2º del artículo 164 ibídem.

Entonces, como el término de caducidad del acto demandado comenzó a contabilizarse en vigencia del Código Contencioso Administrativo y feneció cuando ya entró en rigor el CPACA, estatuto que incrementó el término de caducidad en 30 días, en este evento, teniendo en cuenta que la nueva norma que regula la caducidad de dicha acción, es de carácter procesal(6) y que según el artículo 308 del CPACA, “... solo se aplicará (...) a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, su aplicación debe ser inmediata, excepto en los casos en que el legislador haya diferido su entrada en vigencia.

Además de lo anterior, en este caso, la demanda era instaurable porque incluso en vigencia del Código Contencioso Administrativo el término de caducidad (20 días), contado a partir de la publicación del acto acusado, no había acaecido. Por lo tanto, se concluye que la demanda se radicó dentro del término señalado por el CPACA (30 días).

Esta tesis tiene por hermenéutica estar en consonancia con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, sin lesionar el derecho de los demandados a la certeza de que su elección ya no podía ser impugnada.

Esta Sección en providencia del 21 de febrero de 2013(7) consideró que “... se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en materia de caducidad, respecto de demandas de nulidad electoral, que si bien fueron formuladas con posterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, tienen como objeto el análisis de actos que se profirieron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, siempre que el término de caducidad haya igualmente fenecido en vigor de esta norma”.

En consecuencia, en situaciones como la presente, en las que el término de caducidad vence con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA debe aplicarse esta codificación.

Pronunciamiento reiterado, en reciente providencia, en la que al decidir un recurso ordinario de súplica(8), con fundamentos similares a los aquí expuestos, señaló que cuando la demanda se presente luego de entrar a regir el CPACA, esta es la codificación que debe regir al proceso, incluso:

“... sin tener en cuenta la regla general sobre aplicación y validez de las leyes, establecida en el artículo 40 de la Ley 157 de 1887, modificada por el artículo 624 de la Ley 1564, puesto que la norma del nuevo Código de Procedimiento es una norma especial que regula expresamente su aplicación en el tiempo, y de conformidad con los principios sobre aplicación de las normas establecidos en esa misma normativa de carácter general —L. 153/1887—:

‘ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería’.

Es claro que prevalece la norma especial que establece el mismo código sobre cómo opera su aplicación, por lo que no hay duda, que el término de caducidad de la acción es el establecido en el literal a), numeral 2) del artículo 164 del CPACA que establece como término treinta (30) días”.

Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que a pesar de que el término para demandar el acto aquí acusado empezó a contabilizarse en vigencia del Código Contencioso Administrativo, una vez entró a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), la oportunidad para presentar la demanda no había fenecido, debe aplicarse el procedimiento establecido en el CPACA, por ser de carácter procesal de inmediata aplicación, y de conformidad con el artículo 308 que dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia.El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (resaltados fuera del texto original).

Considera pertinente la Sala precisar que en pretéritas oportunidades esta Sección declaró la caducidad de acciones electorales, que si bien fueron presentadas cuando ya regía el CPACA, el término de caducidad sí venció antes del 2 de julio de 2012; es decir, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, situación que no es la que se presenta en este caso(10).

Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto suplicado y remitirá el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Alberto Yepes Barreiro y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

2. CONFÍRMASE el auto suplicado.

3. REMÍTASE el expediente al despacho de la Consejera Ponente, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para que continúe su trámite.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

(...).

(6) “Por el contrario, estima ahora la Sala que las normas relativas a la caducidad son de carácter procesal, como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo, cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograr la protección judicial que permita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en las normas sustanciales; lo anterior al punto de que, precisamente, el aspecto de la caducidad debe examinarse dentro de los “presupuestos procesales” e incluso en caso de verificar su ocurrencia, desde antes del inicio del proceso, se impone el rechazo de la demanda, de plano (CCA, art. 143)”. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 1994-0507.

(7) Actor: Luis Pérez Gutiérrez, Expediente 2012-0752.

(8) Providencia de 3 de julio de 2013, Expediente 2012-0058, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(9) 2 de julio de 2012.

(10) Al respecto, pueden consultar decisiones, entre otras, del: 4 de octubre de 2012, Expediente 2012-0041, C.P. Alberto Yepes Barreiro y de 30 de mayo de 2013, Expediente 2013-0018, C.P. Susana Buitrago Valencia.