Sentencia 2012-00043 de diciembre 3 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 13001-23-33-000-2012-00043-01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil quince.

Recurso de apelación

Actor: Fundación del Club Rotario de Cartagena

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

En aras de dar claridad sobre el asunto objeto de estudio se resaltan sus aspectos más relevantes:

V.1. La FUNDACIÓN DEL CLUB ROTARIO DE CARTAGENA interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, con miras a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 3.360 de 16 de mayo de 2011, por la cual se decretó la expropiación administrativa de una franja de terreno de 109.47 metros cuadrados del predio de número 060-93060; 4.350 de 9 de agosto de 2011 mediante la cual se corrigió dicha resolución, 5.004 de 14 de octubre de 2011 y 5564 de 26 de diciembre de 2011, por medio de la cuales se confirmaron las anteriores resoluciones. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la cancelación de la inscripción de la expropiación y se ordene la devolución de la franja expropiada; en su defecto, si no prospera la nulidad deprecada, pide que se ordene pagar el verdadero “valor de la indemnización debida” a que se refiere el literal b, del numeral 7º del artículo 71 de la Ley 388 de 1997(8).

VI.2. Mediante auto de 19 de octubre de 2012, el doctor José Fernández Osorio, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la demanda interpuesta, considerando que se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 162 del CPACA(9).

VI.3. En proveído proferido en audiencia inicial realizada el 18 de julio de 2013, el mismo Magistrado Ponente declaró la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, relacionado con la conciliación extrajudicial, y dio por terminado el proceso. Lo anterior, con fundamento en que la solicitud de conciliación prejudicial aportada por el actor en la demanda difiere sustancialmente de las pretensiones formuladas en el proceso de la referencia. En este orden de ideas, para el Magistrado Ponente las pretensiones que se esgrimen en el presente proceso no fueron objeto del trámite conciliatorio extrajudicial(10).

VI.4. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, sustentando que en la solicitud de conciliación se observan claramente las resoluciones demandadas, y que la solicitud de conciliación no se rige por las mismas formalidades y requisitos que se exigen para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho(11).

Con el fin de examinar la unidad de materia entre las solicitudes presentadas por el actor para la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial y las pretensiones de la demanda que nos ocupa, la Sala procede a transcribir lo que aparece consignado en cada una de ellas.

En cuanto a la solicitud de conciliación extrajudicial con radicación número 741-2012 RD, presentada por el actor el 25 de mayo del año 2012, ante la Procuraduría 176 Judicial I para Asuntos Administrativos con sede en la ciudad de Cartagena(12), se advierte que la misma se presenta “[…] como requisito de procedibilidad de una demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, y de RECONOCIMIENTO DEL PRECIO INDEMNIZATORIO JUSTO, contra el Distrito de Cartagena de Indias […](13)”.

En dicha solicitud de conciliación se detallan las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Lograr un acuerdo, para que se repita el respectivo procedimiento de expropiación de conformidad con el debido proceso, respetando las diferentes reglas legales, para que, consecuencia de esa legalidad, se reconozca y pague a mi poderdante el precio indemnizatorio correcto y justo respecto del bien raíz de matrícula 060-93060.

SEGUNDO: Lograr un acuerdo entre las partes sobre el verdadero monto que debe alcanzar el precio indemnizatorio de un área de 109.47 metros cuadrados, del terreno de mayor extensión de propiedad de la FUNDACIÓN CLUB ROTARIO DE CARTAGENA, distinguido con la matrícula inmobiliaria 060-93060, de tal manera que la indemnización comprenda el precio comercial real del metro cuadrado en el sector, y el detrimento que como consecuencia de la expropiación parcial, una parte importante, en su parte derecha entrando, esquina, tornándose obviamente irregular, al quedar colindante con la plataforma de entrada y salida de un puente peatonal de gran altura, que desmejora por diferentes razones las condiciones de integralidad, funcionalidad y valorización del terreno de mi poderdante.”(14)

En el apartado “III. Hechos y Omisiones en que se apoya la acción”(15) de la mencionada solicitud de conciliación extrajudicial se citan una serie de actos administrativos, tal como se expone a continuación:

“[…] 2. Mediante Decreto 1071 de 23 de diciembre de 1997, en virtud del proyecto de acceso rápido a la variante de Cartagena”, la Alcaldía Mayor de esta ciudad declaró de utilidad pública los inmuebles afectados con el proyecto, según el dictamen que al efecto emitió la firma “Sociedad Clínica de Ingeniería y CIA”, la que, según el decreto, fue contratada por el ente territorial para que conceptuara sobre la necesidad de afectación de ciertos predios del sector, emitiendo dictamen la experta contratista sobre los fundos afectados, y así se reflejó en el anexo 1, como también lo dice el acto administrativo(16).

3. Posteriormente, no obstante que el estudio de la experta contratista (recibido por valorización distrital el 2 de abril de 1997), no afectó el predio de la FUNDACIÓN ROTARIA, la alcaldía de Cartagena, sin recomendación alguna de la contratista, incluyó en la afectación el inmueble 060-93060 de aquélla, mediante el decreto 1260 de 30 de diciembre de 2010, para expropiarlo parcialmente en 109.47 metros cuadrados, pero este acto administrativo afectivo de los intereses de una persona individual no fue comunicados ni notificado a ella, ni tampoco publicado(17).

4. Más adelante, mediante la resolución 6060 de 30 de diciembre de 2010 se ordenó la oferta de compra para el procedimiento de enajenación voluntaria, con base en la Ley 388 de 1997, señalándose un precio de adquisición de $49.261.500 el metro cuadrado, acogiéndose el dictamen de un perito particular contratado por un tercero “Concesión Vial de Cartagena”, totalmente en contravía de lo que dice el artículo 61 de la mencionada normativa, porque la preceptiva habla de “peritos privados” cuando se refiere a ellos, sin que, entonces, pueda tratarse de una peritación singular, pues se exige plural, como lo manda la ley(18).

5. Es más, no se tuvo en cuenta que ese mismo artículo somete su vigencia al hecho de que el Gobierno Nacional expida la reglamentación pertinente sobre este punto tan importante de la oferta y negociación voluntaria, debiendo atenderse para el caso la regulación reglamentaria realmente vigente. Además, el dictamen nunca se le puso de presente al representante legal de la Fundación Rotaria, para garantizar el derecho de defensa, y se sabe que la resolución 6060 de 2010 no permitió recursos, como en ella se dijo(19).

6. Sobre ese precio injusto, emanado de un dictamen pericial irregular, es obvio que no hubo acuerdo voluntario para enajenar la franja objeto del procedimiento, y así la alcaldía de Cartagena, mediante resolución 3360 de 16 de mayo de 2011, decretó la expropiación administrativa de la franja de terreno del predio de mayor extensión 60-93060, y ante la negativa de su registro inicial, expidió la resolución adicional 4350 de 9 de agosto del mismo año, con la que trataba de corregir ciertas falencias de aquélla, la que le fue notificada a la FUNDACIÓN ROTARIA. (Negrilas y subrayas fuera de texto)(20).

7. La FUNDACIÓN propuso mediante su representante legal, recurso de reposición contra las dos resoluciones de expropiación mencionadas, refiriéndose a una nulidad administrativa debido a las diferentes falencias referidas, y la reposición y nulidad se negaron con la resolución de la alcaldía 5004 de 14 de octubre de 2001, la que, por contener un punto nuevo, fue también objeto de reposición, la que finalmente se resolvió con la resolución de la Alcaldía 5564 de 26 de diciembre de 2011.” (Negrilla y subraya fuera del texto) […]”(21)

Se observa, además, que en el apartado “VIII. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA”, se precisó que:

“[…] La vía gubernativa se encuentra agotada, como lo expliqué en los hechos de esta petición o solicitud de conciliación, habiendo quedado (sic) ejecutoriado definitivamente la decisión de expropiación el 1º de febrero del presente año […]”(22).

Por su parte, en la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor el 9 de agosto de 2012(23), se formularon como pretensiones las siguientes:

“[…] 1. Que se declare la nulidad de la resolución 3360 de 16 de mayo de 2011, de la Alcaldía de Cartagena, con la cual se decretó la expropiación administrativa de una franja de terreno de 109.47 metros cuadrados, del predio de mayor extensión 060-93060, descrita en dicho acto administrativo(24).

2. Que se declare la nulidad de la resolución adicional 4350 de 9 de agosto del mismo año, dictada por la misma alcaldía, con la que se corrigió la 3360 anterior(25).

3. Que se ordene la nulidad tanto de la resolución 5004 de 14 de octubre de 2001, como de la 5564 de 26 de diciembre de 2011, con la cuales se confirmaron las anteriores(26).

4. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene la cancelación de la inscripción, que se realizó en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena el 2 de mayo de 2012, como se advierte en el certificado de tradición referente al folio 60-93060, y se ordene, consiguientemente, la devolución de la franja expropiada, con la repetición del procedimiento expropiatorio en la forma legal, para amparar los derechos fundamentales de la demandante al debido proceso, defensa y propiedad, en conexidad con los dos anteriores(27).

5. Que subsidiariamente, para el caso eventual de que no prospere la nulidad con las demás pretensiones consiguientes, se reconozca, y ordene pagar al Distrito en el término de cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo, el verdadero “valor de la indemnización debida” (a que se refiere el literal b. del numeral 7º del artículo 71 de la Ley 388 de 1997), según lo determinen peritos privados designados al efecto, concurrentes con inspección judicial, quienes para precisar el valor indemnizatorio, deberán tener en cuenta los diferentes aspectos que relacionaré al solicitar esos medios probatorios, ordenados como necesarios o forzosos por la mencionada preceptiva legal(28).

6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en el término establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo(29).

7. Que se condene al pago de costas (gastos y agencias en derecho) al Distrito de Cartagena demandado(30).” (Negrillas fuera del texto)

Antes de entrar a hacer un examen respecto de la comparación entre el escrito de conciliación extrajudicial y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a definir si se entiende agotado el requisito de procedibilidad, resulta pertinente reiterar la posición de esta Corporación en relación con el interrogante referido a que: “[…] ¿hasta qué punto deben coincidir los asuntos sometidos a conciliación extrajudicial con aquellos planteados en el texto de la demanda? Lo anterior partiendo de la premisa básica de que el texto de aquélla no puede, ni debe ser una reproducción literal del acta de conciliación […]”(31).

En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado(32), al ocuparse de temas relacionados con la obtención de una reparación integral efectiva para las víctimas en casos de derechos humanos, consideró que entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda no necesariamente debe existir plena coincidencia en los textos, en cuanto resulta suficiente que la demanda y la petición de conciliación sean congruentes en el “objeto” del asunto, para entender cumplido el requisito en estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sub lite, la Sala observa que el objeto de controversia que llevó al demandante a presentar la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público y el que lo llevó a presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el mismo.

En efecto, de la comparación entre las pretensiones expuestas en la solicitud de conciliación prejudicial y las consignadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que si bien no son exactamente iguales gramaticalmente hablando, si se evidencia una congruencia entre los dos escritos.

Cabe resaltar que mientras en la solicitud de conciliación se pretende celebrar un acuerdo conciliatorio respecto del valor que “considera adecuado como precio indemnizatorio en razón a la expropiación administrativa decretada”, en las pretensiones consignadas se solicita que “[…] se repita el respectivo procedimiento de expropiación de conformidad con el debido proceso, respetando las diferentes reglas legales, para que, consecuencia de esa legalidad […](33)” se reconozca el precio justo, cuestión que obligatoriamente remite a discutir la legalidad de los actos administrativos que se expidieron con ocasión del proceso expropiatorio; en tal dirección, el restablecimiento del derecho se entiende al solicitarse que: “[…] se reconozca y pague a mi poderdante el precio indemnizatorio correcto y justo respecto del bien raíz de matrícula 060-93060 […]”(34).

Recuerda la Sala que el a quo fundó su decisión en el artículo 6º literal d) del Decreto 1716 de 2009(35), en cuanto la solicitud de conciliación debe contener las pretensiones que formula el convocante, entre las cuales no se encuentran todas las que ahora plantea el recurrente. Al respecto, de la lectura de la norma, la Sala estima que ellas hacen referencia a que se formulen las pretensiones, pero no exige que las mismas contenidas en la solicitud de conciliación prejudicial sean exactamente coincidentes con aquellas que se presentan posteriormente en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Encuentra la Sala que la parte demandante en la solicitud de conciliación extrajudicial además de señalar los supuestos de hecho y derecho en los cuales fundamenta su petición, identifica todos y cada uno de los actos administrativos que se demandan en el proceso judicial, los cuales hacen referencia a las decisiones adoptadas por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS dentro del proceso de expropiación administrativa adelantado, señalando, por lo demás, el precio del predio objeto de la controversia y la razón de su inconformidad con la decisión del ente territorial.

Adicionalmente, como se puede apreciar el demandante presenta dicha solicitud como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a lo cual aseveró que cumplió con el agotamiento de la otrora llamada “vía gubernativa”, actuación que por esencia se presenta frente a actos administrativos que el actor se dispone reprochar en sede judicial.

Dicha circunstancia se corrobora con lo consignado en la constancia que expidió el Procurador 21 Judicial II para Asuntos Administrativos con ocasión del trámite conciliatorio adelantado ante su despacho, que en su parte final señala:

“[…] 6. Conforme a lo anterior, se da por agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción e NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, y DE RECONOCIMIENTO DEL PRECIO JUSTO INDEMNIZATORIO contra el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, de acuerdo a los dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 en concordancia con el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 […]”

En este orden de ideas, para la Sala no le asiste razón al a quo por lo que se revocará el auto apelado y, en su lugar, se ordenará que se continúe con el trámite normal del proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓQUESE el proveído apelado, esto es, el proferido en audiencia inicial de 18 de julio de 2013 por el Despacho del doctor JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Bolívar. En consecuencia, se ordena que el a quo continúe con el trámite normal del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

8 Folios 108 a 118. Expediente.

9 Folio 125. Expediente.

10 Folio 285 a 290. EXPEDIENTE.

11 Folio 289. Expediente y audio folio 311.

12 Folios 113 a 118. Expediente. Dicha solicitud fue repartida a la Procuraduría 21 Judicial II para Asuntos Administrativos para efectos de su trámite.

13 Folio 113. Expediente.

14 Folio 113 y 114. Expediente.

15 Folios 114 y 115. Expediente.

16 Folio 114. Expediente.

17 Ibídem.

18 Folios 114 y 115. Expediente.

19 Folio 115. Expediente.

20 Folio 115. Expediente.

21 Folio 115. Expediente.

22 Folio 117. Expediente.

23 Folios 1 a 20. Expediente.

24 Folio 4. Expediente.

25 Folio 4. Expediente.

26 Ibídem.

27 Ibídem.

28 Ibídem.

29 Folio 5. Expediente.

30 Ibídem.

31 Ver Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-15-000-2014-02263-00. Accionante: Departamento de Caquetá. Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Florencia y Tribunal Administrativo del Caquetá. Acción de Tutela – Fallo de primera instancia.

32 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-15-000-2014-02263-00. Accionante: Departamento de Caquetá. Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Florencia y Tribunal Administrativo del Caquetá. Acción de Tutela – Fallo de primera instancia.

33 Folio 113. Expediente.

34 Folio 114.Expediente.

35 ART. 6º—Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos: (…) d) Las pretensiones que formula el convocante.