Auto 2012-00047/19720 de marzo 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2012-00047-00 (19720)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: María Olga Jiménez Moscoso

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Suspensión Provisional

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

El artículo 231 ibídem, expresa:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 2014(2), indicó:

“(…)

Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

(…)

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute(3).

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”(4).

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar(5).

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante(6).

El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño(7).

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios(8).

(…)”.

El Despacho observa que en el presente asunto la parte actora y el coadyuvante solicitan se declare la suspensión provisional de los efectos de los artículos 6º, 7º y 9º del Decreto 4910 de 2011. Adicionalmente el coadyuvante también pretende se decrete la suspensión provisional de la expresión “(...) en los términos y condiciones previstos en el inciso 2º del artículo 9º del presente decreto”, contenida en el artículo 18 del precitado decreto.

El Despacho anota, en primer término, que esta Corporación en providencia de 28 de agosto de 2014(9), decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 7º y del aparte del artículo 9º que dispone “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del Decreto 4910 de 2011”.

En la citada providencia se indicó lo siguiente:

“4.1. La demandante solicita la suspensión de los efectos de los artículos 7º y 9º del Decreto 4910 de 2011 y del artículo 11 del Decreto 489 de 2013.

Una lectura de las normas demandadas, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1429 de 2010, permite concluir que el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria al expedir el artículo 7º del Decreto 4910 de 2011, ya que el legislador no previó el beneficio de progresividad de forma independiente para cada año gravable, como en efecto lo trata y desarrolla la norma reglamentaria cuestionada, sino que lo consideró como un todo, como una unidad.

4.2. Como se expuso en el aparte precedente, la Ley 1429 de 2010 contempla un beneficio temporal para las pequeñas empresas, por el término de cinco años. En ese sentido, acreditados los requisitos y condiciones por los contribuyentes, estos adquieren el derecho a disfrutar del beneficio por esos cinco años, salvo que se incumpla con las obligaciones legales en materia mercantil, laboral y tributaria, se pierda la calidad de pequeña empresa, o se trate de una pequeña empresa en la que el objeto social, la nómina, el establecimiento de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conforman su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada escindida o inactiva con posterioridad a la vigencia de la Ley 1429, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2º, 4º, 8º y 48 ibídem, antes analizados.

Luego, solo si se deja de ser pequeña empresa, se incumplen las obligaciones legales dichas, o se está en el supuesto del artículo 48 de la Ley 1429, se pierde el beneficio de progresividad.

Así las cosas, no es posible que en uso de las facultades reglamentarias se exija a los contribuyentes el cumplimiento de una obligación formal adicional como lo es el hecho de que cada año deba acreditarse el derecho a obtener el beneficio, cuando la ley así no lo dispone.

4.3. Una cosa es que la ley establezca los eventos en los que se pierda o no se pueda acceder al beneficio de progresividad y otra, muy diferente, es que cada año gravable deba acreditarse el cumplimiento de los requisitos que dan lugar al beneficio, pues, se reitera, una vez adquirido, este se configura por cinco años.

La obligación que impone el acto demandado, esto es, que cada año gravable los contribuyentes acrediten formalmente los requisitos para efectos de acceder, año tras año, al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, implica entender que el beneficio se causa únicamente por un año gravable, interpretación que desfigura el propósito del legislador de otorgarle continuidad y unidad al beneficio.

4.4. Recuérdese que “el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló”(10).

La facultad reglamentaria del Presidente, contenida en el artículo 189-11 de la Constitución, “encuentra su límite y radio de acción en la constitución y en la ley; es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”(11).

4.5. En ese orden de ideas, se procederá a suspender los efectos del artículo 7º del Decreto 4910 de 2011 por vulnerar o modificar lo dispuesto por el legislador en los artículos 2º, 4º, 8º y 48 de la Ley 1429 de 2010.

Por las mismas razones se suspenderán los efectos del aparte del artículo 9º ibídem que dispone “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente decreto”, ya dicha disposición implica la previsión de causales de improcedencia del beneficio de progresividad, adicionales a las contempladas en la Ley 1429 de 2010, lo que excede la facultad reglamentaria del ejecutivo.

4.6. Por el contrario, no se suspenderán los efectos del resto de la disposición contenida en el artículo 9º del Decreto 4910 de 2011 y la del artículo 11 del Decreto 489 de 2013, pues dichas normas prevén la improcedencia del beneficio de progresividad en los casos de incumplimiento de las obligaciones legales en materia mercantil, laboral y tributaria y de pérdida de la calidad de pequeña empresa, circunstancias que también fueron previstas por el legislador, como se explicó, en los artículos 2º, 4º y 8º de la Ley 1429 de 2010.

(…).

En mérito de lo expuesto, se:

RESUELVE

1. Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se DECRETA la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del artículo 7º del Decreto 4910 de 2011 y del aparte del artículo 9º ibídem que dispone “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente decreto”.

”.

Así las cosas, teniendo en cuenta el precedente trascrito, el Despacho no procederá al análisis de estas disposiciones que ya se encuentran suspendidas.

En tales condiciones, el presente asunto se contrae al examen de la suspensión provisional de los efectos de los artículos 6º, 9º —en la parte que no fue suspendida—, y de la expresión “(...) en los términos y condiciones previstos en el inciso 2º del artículo 9º del presente decreto”, del artículo 18 del Decreto 4910 de 2011.

En concreto, teniendo en cuenta los argumentos presentados por la demandante y el coadyuvante, el Despacho estudiará (i) si se presentó la violación al principio de legalidad en materia tributaria por exceso del Gobierno Nacional en el ejercicio de la facultad reglamentaria, (ii) si las normas acusadas vulneran el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, (iii) si los artículos demandados constituyen sanciones tributarias que no se encuentran previstas en la Ley 1429 de 2010, (iv) si se desconocen los artículos 14 y 44 de la Ley 962 de 2005 y 9º del Decreto Ley 19 de 2012, y si se presenta una derogatoria tácita del artículo 6º del Decreto 4910 de 2011, y (v) si los artículos demandados violan los principios del debido proceso, legalidad y publicidad regulados en el artículo 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(i) Si se presentó la violación al principio de legalidad en materia tributaria por exceso del Gobierno Nacional en el ejercicio de la facultad reglamentaria.

Es conveniente anotar, que esta Corporación en providencia de 6 de febrero de 2015(12), determinó que el Gobierno Nacional al expedir el artículo 6º del Decreto 4910 de 2011 no había excedido su potestad reglamentaria, en tanto que esta norma constituía una materialización de los requisitos exigidos por el legislador para acceder a este beneficio tributario.

En esa oportunidad, la Corporación expresó:

“4.2. Como puede verse, la norma transcrita hace referencia a los requisitos formales que deben cumplir, por una sola vez, las nuevas pequeñas empresas y las pequeñas empresas preexistentes, antes del 31 de diciembre del año de inicio del beneficio de progresividad —para las primeras— o antes del 31 de marzo del año 2012 —para las segundas—, con el fin de acreditar el derecho a acceder al beneficio de progresividad consagrado en el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010.

En otras palabras, el mencionado artículo regula los requisitos formales necesarios para que las pequeñas empresas —nuevas y preexistentes— comiencen a disfrutar, por el término de cinco años, del beneficio de pago progresivo del impuesto sobre la renta y complementarios.

4.3. Dicha interpretación, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1429 de 2010, permite concluir que el Gobierno Nacional no se excedió en la potestad reglamentaria.

Si bien la Ley 1429 de 2010 expresamente no señala la obligación de presentar la documentación a la que hace referencia el decreto reglamentario, de los requisitos previstos en la ley para acceder al beneficio de progresividad, se deduce la obligación de acreditar el cumplimiento de los mismos mediante la presentación de la documentación correspondiente.

4.4. Lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 4910 de 2011, no es más que el desarrollo de la Ley 1429 de 2010, en tanto materializa los requisitos exigidos por el legislador para acceder al beneficio tributario regulando la forma de acreditar el cumplimiento de los mismos, con el fin de controlar y verificar que quienes pretendan acceder al beneficio, efectivamente se encuentren en el supuesto abstracto previsto en la ley.

Veamos:

Requisitos para acceder al beneficio de progresividad. Ley 1429 de 2010Requisitos formales para acreditar el derecho a acceder al beneficio de progresividad. Artículo 6º Decreto 4910 de 2011
Que se trate de pequeñas empresasCertificado de existencia y representación legal.
Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, en la que manifieste: i) la actividad económica principal a la que se dedica; ii) el monto de los activos totales; iii) el número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.
Que las pequeñas empresas inicien su actividad económica a partir de la promulgación de la Ley 1429, esto es, desde el 29 de diciembre de 2010Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia.
Que los contribuyentes no se encuentren dentro de un régimen especialCertificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, en la que manifieste: i) haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio; ii) la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada la empresa; iii) tratándose de empresas preexistentes, que se ha puesto al día en todas sus obligaciones formales y sustanciales de carácter legal y tributario de orden nacional y territorial.
Que el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen la unidad de explotación económica, no sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley
Que se cumplan con las obligaciones tributarias, laborales y comerciales a cargo

Como puede concluirse de la comparación hecha, los documentos solicitados en el decreto reglamentario para acreditar el derecho a acceder al beneficio de progresividad, no exceden los requisitos previstos en la ley para el mismo fin. La diferencia radica en la redacción de las normas: mientras la ley trae supuestos abstractos generales, el reglamento los concreta.

4.5. Recuérdese que la competencia reglamentaria del Presidente de la República, prevista en el artículo 189-11 de la Constitución, se rige por el principio de necesidad, en tanto se dirige a la producción de actos que buscan convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real.

Así, pues, entre más amplia y abstracta sea la ley, más necesidad de reglamentación, a fin de concretar los mandatos del legislador.

Como lo dice la Corte Constitucional, “una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación —si no la más destacada— es resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma”(13), finalidad que se cumple con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 4910 de 2011, como se explicó.

En ese orden de ideas, se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional”.

El Despacho en concordancia con lo expuesto en la providencia trascrita, no observa que el Gobierno Nacional en el precitado artículo 6º hubiese incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria, en tanto que los requisitos allí previstos corresponden al desarrollo de la Ley 1429 de 2010, y concretan la forma en que los contribuyentes pueden solicitar y acceder al beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta.

Las mismas consideraciones se predican respecto del artículos 9º y el aparte del artículo 18 del Decreto 4910 de 2011, toda vez que estas disposiciones se limitan a señalar las condiciones que las pequeñas empresas deben mantener, relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales para ser consideradas como tales, así como los deberes que en materia laboral y tributaria les corresponde cumplir para no perder el beneficio tributario, los cuales por demás también son exigibles a todo contribuyente que tenga trabajadores a su cargo y adelante una actividad económica.

Entonces, condiciones tales como el mantenimiento de cierto número de trabajadores, la renovación de la matricula mercantil, así como el cumplimiento de obligaciones tributarias de carácter formal y sustancial, son exigencias que no desbordan el contenido de la Ley 1429 de 2010 sino que concuerdan con el objetivo de promover la generación de empleo formal.

Por lo expuesto, el Despacho considera que no le asiste razón a la parte actora y al coadyuvante, respecto a la violación del principio de legalidad en materia tributaria por exceso del Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria.

(ii) Si las normas acusadas vulneran el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política

La demandante expresó que se vulneró el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en tanto que solo se debe acreditar la calidad de beneficiario de la Ley 1429 de 2010, ante el agente retenedor.

Al respecto, el Despacho considera que no se desconoce el principio de buena fe, pues si bien la Ley 1429 de 2010 no señala de forma expresa la obligación de presentar la documentación a la que hace referencia el decreto reglamentario, se debe tener en cuenta que los beneficios tributarios prevén un trato diferencial a determinadas personas frente a los demás contribuyentes, por ende, el exigir la comprobación de las condiciones para acceder a este, no constituye un desconocimiento del citado principio, sino que hace efectivo el postulado previsto en el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política cuyo fin es contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

De esta forma, el requerir al contribuyente para que demuestre ante la Agencia Fiscal la condición de pequeña empresa para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta, se trata de una previsión que justifica el trato desigual que se le otorga en el deber de tributar.

Por tanto, no se advierte el desconocimiento al principio de buena fe predicado por la demandante.

(iii) Si los artículos demandados constituyen sanciones tributarias que no se encuentran previstas en la Ley 1429 de 2010.

El coadyuvante expresó que las normas acusadas son disposiciones que establecen la sanción tributaria de la pérdida del beneficio de la progresividad tributaria por el incumplimiento de los requisitos que la norma reglamentaria, sin tener en cuenta que el artículo 49 de la Ley 1429 de 2010, solo sanciona el suministro de información falsa.

Ahora bien, el artículo 9º del precitado decreto prevé la pérdida o improcedencia del beneficio tributario, sin embargo, tal disposición no corresponde a una sanción por el no envío de información o el incumplimiento de deberes laborales o tributarios, pues al tratarse de un beneficio tributario, cuyo carácter es excepcional, el contribuyente que lo invoque a su favor, se encuentra en la obligación de dar cumplimiento estricto a los requisitos legales para su procedibilidad, así como con la carga probatoria de su demostración, no solamente porque es principio general que quien afirma tener un derecho debe probarlo, sino, porque tratándose de un beneficio fiscal, el derecho a acceder a él se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos legales que lo fundamentan y originan, pues de no ser así, no se podría verificar si en realidad se está dando cumplimiento a los cometidos del legislador al establecer el incentivo(14).

Por lo tanto, el exigir el cumplimiento de ciertos requisitos so pena de la pérdida de un beneficio fiscal, no constituye una ilegalidad por parte del Gobierno Nacional, toda vez que una persona que no ostenta las calidades requeridas para ser considerada como pequeña empresa y además no cumple con las obligaciones laborales y tributarias previstas en el ordenamiento jurídico, mal puede hacerse acreedora a un beneficio tributario.

(iv) Si se desconocen los artículos 14 y 44 de la Ley 962 de 2005 y 9º del Decreto Ley 19 de 2012, y si se presenta una derogatoria tácita del artículo 6º del Decreto 4910 de 2011.

El coadyuvante señaló que el artículo 6º del Decreto 4910 de 2011 viola los principios de eficacia, eficiencia y economía, y las disposiciones antitrámite tales como los artículos 14 y 44 de la Ley 962 de 2005 y 9º del Decreto 19 de 2012, puesto que la información que requiere para que proceda el beneficio se encuentra en la DIAN y en otras entidades públicas o particulares que realizan funciones públicas.

Asimismo indicó que la evidente incompatibilidad entre el artículo 9º del Decreto 19 de 2012 y el artículo 6º del Decreto 4910 de 2011, configura una derogatoria tácita de la norma acusada.

Al respecto, el Despacho tampoco vislumbra la ilegalidad que anuncia el demandante, pues como se dijo, al tratarse de un beneficio tributario, el contribuyente que lo invoque a su favor, tiene en su cabeza la carga de la prueba, y de esta forma demostrar que cumple con las calidades previstas en la ley.

El Despacho observa que el mencionado artículo 6º requiere la presentación del certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y la condición de Nueva Pequeña Empresa, o la fecha de renovación de la Matrícula Mercantil, lo cual se trata de una exigencia que concuerda con la forma establecida en la ley para probar la existencia de una sociedad y su funcionamiento(15).

Igualmente, el Despacho considera que la presentación de la certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, tampoco contraviene los principios y las disposiciones invocadas por el coadyuvante, pues por una parte, se trata de una disposición que está dirigida a nuevas pequeñas empresas, por lo cual se infiere en principio que la Administración no posee información, y de otra, también se dirige a pequeñas empresas preexistentes que se encontraban inactivas(16). Por tanto, es consecuente que se les requiera para que procedan a suministrar información a la Administración.

De esta forma, tampoco se configura la derogatoria tácita del artículo 6º del Decreto 4910 de 2011, al no ser manifiesta la incompatiblidad alegada por el coadyuvante en relación con el artículo 9º del Decreto 19 de 2012.

(v) Si los artículos demandados violan los principios del debido proceso, legalidad y publicidad regulados en el artículo 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El coadyuvante considera que la motivación del decreto reglamentario no corresponde a la realidad, pues se ocupó de crear requisitos que no están previstos en la ley, y por ende dejó a un lado su obligación de obedecer y velar por el estricto cumplimiento de la ley.

El Despacho no encuentra vulnerados los principios señalados, ya que en el examen preliminar que se efectúa en esta instancia, no se observa que el Gobierno Nacional hubiese desconocido el debido proceso o los principios de legalidad y publicidad, pues como se expuso, en ejercicio de su potestad reglamentaria, se ocupó en materializar las condiciones para el acceso y control del beneficio tributario de progresividad en el impuesto sobre la renta, con el fin de procurar la formalización y generación de empleo en condiciones de legalidad en las pequeñas empresas.

En este orden de ideas, al no surgir la violación alegada por la demandante y el coadyuvante, la medida cautelar solicitada se denegará.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE:

1. Estése a lo dispuesto en el auto del 28 de agosto de 2014, proferido por esta Corporación en el proceso con radicado número 11001-03-27-000-2014-00003-00 (20731), que declaró la suspensión provisional de los efectos del artículo 7º del Decreto 4910 de 2011 y del aparte del artículo 9º ibídem que dispone “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente decreto”.

2. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 6º y 9º del Decreto Nacional 4910 de 2011, y de la expresión “(...) en los términos y condiciones previstos en el inciso 2º del artículo 9º del presente decreto”, contenida en el artículo 18 del mismo decreto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. RECONÓCESE personería a la doctora Maritza Alexandra Díaz Granados, como apoderada de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 140 c.s.p.).

4. RECONÓCESE personería a la doctora Carolina Jiménez Bellicia, como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la Resolución de delegación de funciones Nº 2736 de 2013, visible en los folios 127 y 128 del cuaderno de suspensión provisional.

Notifíquese y cúmplase».

2 Radicación Nº 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

3 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

4 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

5 Ibíd.

6 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

7 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.

8 Ibíd.

9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-27-000-2014-00003-00 (20731).

10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 13 de junio de 2011, Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00030-00 (16625); 11001-03-27-000-2009-00008-00 (17542).

11 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-028/97 y C-290/02.

12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp.: 11001-03-27-000-2013-00006-00 (19944).

13 Corte Constitucional, Sentencia C- 1005 de 2008, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 16 de agosto de 2007. Rad.: 05001-23-27-000-2000-03040-01 (14972).

15 ART. 117.—Prueba de la existencia, cláusulas del contrato y representación de la sociedad. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.

16 Artículo 1º literal b) del Decreto 4910 de 2011.