Auto 2012-00051 de noviembre 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Ref.: Expediente 700012331000201200051 01

Autoridades nacionales

Actora: Aguas de la Sabana S.A. ESP

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, era necesario agotar el requisito previo de procedibilidad, consistente en acudir a la conciliación extrajudicial, exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0884 de 5 de octubre de 2010 (ordinal 4.9, artículo 4) y 0835 de 2011 (17 de noviembre), por las cuales Carsucre concedió una prórroga de una concesión de aguas y, como compensación, le ordenó a la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP, entre otras obligaciones, construir una obra de “recarga artificial”.

Observa la Sala que la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP, demandó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de los siguientes actos administrativos:

“RESOLUCIÓN 0884

(05 Oct 2010)

“Por la cual se concede una prórroga de agua subterránea y se toman otras determinaciones”

El Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre Carsucre, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por la ley 99 de 1993 y,

(...)

Resuelve:

Artículo primero: Es viable prorrogar la concesión de aguas del pozo 44-IV-D-PP-41 (44 de Adesa) localizado en predios de la finca Peronillo, jurisdicción del Municipio de Corozal, localizado en un sitio definido por las siguientes coordenadas cartográficas: X = 867.850.40; Y = 1.521.329.85, a la empresa Aguas de la Sabana S.A. ESP, identificada con el NIT: 823.004.006-8, a través de su representante

legal señor Pedro Gutiérrez Bahoque, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.745.674.

(...)

Artículo cuarto: El beneficiario debe dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones siguientes:

4.1. No utilizar mayor cantidad que la otorgada, ni explotar el pozo a un régimen de bombeo mayor que el autorizado, asó se esté explotando el pozo a un caudal menor del concesionado.

4.2. No desperdiciar el agua asignada, es decir que debe darse un aprovechamiento eficiente y con economía, empleando sistemas técnicos de aprovechamiento.

4.3. No variar las condiciones de la concesión o cederla a otro sin la respectiva autorización.

4.4. No dar a las aguas una destinación diferente a la prevista en este concepto.

4.5. No infringir las disposiciones relativas al control de vertimientos.

4.6. Permitir a Carsucre la realización de monitoreo y seguimiento del pozo durante su explotación.

4.7. Aguas de la Sabana S.A. ESP deberá mantener el encerramiento del pozo para evitar problemas de contaminación en su cercanía.

4.8. Aguas de la Sabana S.A. ESP deberá mantener a la salida del pozo un medidor de caudal acumulativo, un dispositivo para la toma de muestras de agua y tubería para la toma de niveles en PVC de 1”, además deberá tener las instalaciones y obras hidráulicas en condiciones adecuadas de tal forma que le permitan a la corporación realizar el monitoreo y seguimiento del caso.

4.9. Aguas de la Sabana S.A. ESP, deberá construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa. Las obras de recarga deben construirse sobre áreas de recarga del acuífero Morroa. El diseño de las obras y construcción de las mismas deben estar supervisados por un funcionario de Carsucre.

4.10. Cumplir con las normas de preservación de los recursos.

4.11. El concesionario deberá reportar trimestralmente a Carsucre, los caudales y volúmenes explotados.

4.12. El usuario quedará sujeto al pago de las tasas por uso de agua de acuerdo a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional.

4.13. Aguas de la Sabana S.A. ESP deberá realizar Control anual de la calidad de aguas mediante la realización de análisis físico – químicos y bacteriológicos, los cuales hará llegar a Carsucre. Estos análisis deben ser realizados por laboratorios certificados y presentados en original.

4.14. El concesionario deberá presentar a la Corporación los Planes Adicionales tendientes a la implementación del uso eficiente del agua, acorte con lo expresado en la Ley 373 de 1997 y la Resolución 0634 de julio de 24 de 2009, por medio de la cual se adoptan los términos de referencia para la elaboración de dichos planes.

4.15. El concesionario deberá presentar a la Corporación la Autorización Sanitaria, una vez obtenida.

(...)”. (Resaltado fuera de texto).

“RESOLUCIÓN 0835

(17 Nov 2011)

“Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0884 de octubre 5 de 2010.

El Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre Carsucre, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por la ley 99 de 1993 y,

Considerando

Que mediante Resolución No. 0884 de octubre 5 de 2010, se concede una prórroga de agua subterránea y se toman otras determinaciones.

Que el artículo cuarto numeral 4.9. establece: Aguas de la Sabana S.A. ESP, deberá construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa. Las obras de recarga deben construirse sobre áreas de recarga del acuífero Morroa. El diseño de las obras y construcción de las mismas deben estar supervisados por un funcionario de Carsucre.

Que la empresa Aguas de la Sabana S.A. ESP, a través del señor Pedro Gutiérrez Bahoque, en su calidad de Gerente de la empresa Aguas de la Sabana S.A. ESP, interpuso dentro del término legal recurso de reposición así:

La realización de una obra como la requerida contempla costos económicos exorbitantes que la empresa Aguas de la Sabana S.A. ESP, no puede asumir porque no corresponden a obras tendientes a cumplir con el objeto de la misma, como es la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en los municipios de Sincelejo y Corozal, además esta imposición que se quiere hacer a través de la Resolución objeto del recurso contempla una carga económica que no está dentro de las obligaciones contractuales establecidas en el POI de nuestra empresa.

(...)

Resuelve:

Artículo primero: No acceder a lo solicitado en el recurso interpuesto por la empresa Aguas de la Sabana S.A. ESP, por las razones expuestas en los considerandos.

Artículo segundo: Mantener en forme la Resolución 0884 de octubre de 2010 expedida por Carsucre.

(...)” (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia de 23 de abril de 2013, inadmitió la acción y ordenó corregirla, en lo siguiente:

“Al hacer un estudio de la demanda, a efectos de proveer sobre su admisión, encuentra el Despacho que en el caso se vislumbra que el libelo introductorio presenta falencias al no acreditar lo siguiente:

1. El acta de celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial, exigida como requisito de procedibilidad para interponer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

2. Lo mismo sucede con el acápite de la cuantía, se observa que no se realizó una estimación razonada de la misma, de conformidad a las formalidades de la Ley.

3. Por otra parte al hacer el estudio detallado, se tiene en cuenta que este proceso no es de Única Instancia debido a que las entidades Autónomas Regionales, son de carácter Público y de Orden Nacional como reza en el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 y no como lo manifiesta el actor

De lo que antecede la demanda debe ser corregida al venir fracturada sin la debida sujeción a las formalidades de ley...”(2).

El apoderado de la parte actora en escritos de 3 de mayo de 2012 y 20 de febrero de 2013, cuestionó por medio de dos recursos de reposición la decisión de inadmisión, porque a su juicio, el requisito de procedibilidad exigido no es procedente porque las obras que se cuestionan en los actos demandados no son de contenido económico.

Revisadas las pretensiones de la demanda se advierte que estas se encaminan a obtener la nulidad del ordinal 4.9. del artículo 4º de la Resolución 0884 de 2010 (5 de octubre), por el cual Carsucre impuso a Aguas de la Sabana S.A. ESP, la obligación de construir unas obras de recarga artificial como medida de compensación por la prórroga de la explotación acuífero y, de la Resolución 0835 de 2011 (17 de noviembre) que confirmó lo anterior.

A título de restablecimiento del derecho se solicita “que se restablezca el derecho conculcado a Aguas de la Sabana S.A. EXP con la anulación de los actos administrativos...”.

En lo concerniente al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece lo siguiente:

“Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Asimismo, el artículo 28 de la misma ley dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por tratarse de una norma procesal, su aplicación es inmediata, conforme lo preceptúa el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, afirma el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 (14 de mayo)(3), el asunto de la referencia no es susceptible del requisito de procedibilidad porque el objeto del proceso no es de contenido económico.

La norma en cita es del siguiente tenor literal:

“Artículo 2º. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

– Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

– Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

– Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

Parágrafo 2º. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

Parágrafo 3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial solo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.

Parágrafo 4º. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo.

Parágrafo 5º. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998”.

Visto lo anterior, la Sala estima que los actos administrativos demandados si son de contenido económico, como quiera que en caso de prosperar la demanda, no nacería a la vida jurídica la obligación de hacer impuesta a la actora, que como ella misma lo reconoció en el recurso de reposición interpuesto en vía administrativa, le implicaría “costos económicos exorbitantes”.

Adicionalmente, la Sala considera que la actora estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, toda vez que las Resoluciones acusadas hacen referencia a una situación que no ha sido contemplada como no conciliable por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, se observa que la actora recurrió la decisión de inadmisión, sin embargo no corrigió los defectos anotados si no que se limitó a enunciar, que los actos demandados no son susceptibles del requisito de procedibilidad porque no son de contenido económico, error que por desconocimiento o negligencia del apoderado no puede ser subsanado en esta etapa procesal, pues teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 1285 de 2009, la conciliación extrajudicial se consagró como requisito previo para demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Mal podría acceder esta Corporación a lo pedido por la recurrente, pasando por alto las exigencias legales que en el caso concreto sería la de omitir el requisito de procedibilidad.

En este orden de ideas, la Sala considera que le asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez, que la actora debió atender cada uno de los requerimientos exigidos en la providencia del 23 de abril de 2012, por la cual se dispuso inadmitir la demanda y, cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y la estimación razonada de la cuantía.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto apelado.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

2 Folio 31 ibídem.

3 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.