Sentencia 2012-00053 de septiembre 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015).

Ref.: 110010327000201200053 00

Nº interno 19761

Helm Bank S.A./Helm Bank/HEM contra Ministerio de Comercio Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Planeación Nacional

AUTO

HELM BANK S. A., por intermedio de apoderado judicial, demandó al MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y al DEPARTAMENTO DE PLANEACIÓN NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como entidades que conforman el Comité de estabilidad jurídica encargado de aprobar o improbar el contrato de estabilidad jurídica solicitado por la accionante(1), de acuerdo con la regulación de la Ley 963 de 2005.

La pretensión de nulidad recae sobre el acta Nº 08 del 29 de agosto de 2011, en cuanto hace constar la reunión en la que el comité demandado evaluó y decidió la solicitud anteriormente referida(2), que se fundamentó en un proyecto de inversión por valor de $ 1.239.768.000.000, con dos componentes a saber:

Aumento en operaciones de leasing, consistente en el incremento progresivo de los productos de leasing operativo y leasing financiero en sus modalidades de leasing optirent y leasing hogar, respectivamente.

Reforzamiento tecnológico y de infraestructura, a través de la ampliación de la red de oficinas y el plan maestro de transformación del negocio con modernización tecnológica integral incluyendo, entre otros, soluciones integrales bancarias, plataforma para soportar procesos de tesorería y estrategia de negocio centrada en el cliente.

La solicitud referida se acumuló con la petición presentada por Helm Leasing S.A., Compañía de Financiamiento, respecto de las inversiones de arrendamiento operativo “optirent” y leasing habitacional “leasing hogar”.

Ambas solicitudes fueron improbadas por el comité demandado en la sesión de la que da cuenta el acta cuya nulidad se reclama.

Para tal decisión, el comité adujo que el proyecto de inversión al que referían las peticiones acumuladas no representaba una adición a la capacidad productiva del banco que pudiera diferenciarse de sus propias inversiones como entidad financiera, ni desarrollaban la economía del país, máxime cuando los objetivos genéricos del proyecto no hacían explícito ningún beneficio social distinguible del atinente al objeto social de los solicitantes.

A ello se añadió que las inversiones en propiedades y equipos de los establecimientos bancarios respondían a la evolución del mercado financiero y operaban con independencia del beneficio de estabilidad jurídica; que no existía claridad sobre la fuente del financiamiento con el que se planeaba hacer la inversión; y que los contratos de estabilidad jurídica pedidos podían llegar a distorsionar el mercado de servicios financieros y a limitar la competencia en el mismo.

Dado que la disposición improbatoria fue confirmada por la Resolución Nº 009 del 4 de mayo de 2012, en sede del recurso de reposición interpuesto, la pretensión de nulidad se extendió a ese acto administrativo.

Así mismo la accionante pidió que se dispusieran las siguientes declaraciones, a título de restablecimiento del derecho:

“a. Se declare que HELM BANK S.A. NIT 860.007.660-3, se encuentra amparado por el régimen especial de estabilidad jurídica previsto en la Ley 963 de 2005, desde el 29 de agosto de 2011 fecha en la cual, el comité de estabilidad jurídica debió resolver favorablemente la solicitud de suscripción del contrato, y hasta el 29 de agosto de 2031.

b. Se ordene al Ministro de Hacienda y Crédito Público que en un término de treinta días hábiles a partir de la fecha de ejecutoria del fallo, suscriba el contrato de estabilidad jurídica con HELM BANK S.A. NIT 860.007.660-3, el cual rige desde el 29 de agosto de 2011 hasta el 29 de agosto de 2031.

c. Se ordene incluir en el contrato de estabilidad jurídica las siguientes cláusulas: (i) OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del contrato es la realización del proyecto de inversión relacionado con el aumento de las colocaciones de leasing en las modalidades de optirent y leasing hogar, productos de leasing operativo y leasing financiero, respectivamente, así como la implementación del plan maestro de transformación del negocio (actualización tecnológica), y el crecimiento de la red de oficinas (infraestructura), en los términos de la acumulación de solicitudes radicada por HELM BANK el 14 de marzo de 2011 con Nº1-2011-009265. (ii) NORMAS OBJETO DE ESTABILIDAD JURÍDICA: Para el propósito mencionado en el objeto del contrato, la NACIÓN garantiza la estabilidad jurídica en los términos del artículo 1º de la Ley 963 de 2005, sobre las siguientes normas identificadas como determinantes para la inversión y vigentes al 29 de agosto de 2011: Normas tributarias: Base gravable: Artículos 26, 178 y 179 del Estatuto Tributario. Ingresos: Artículos 20, 21, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 35, 36, 36-1 inciso segundo, 36-3, 45, 48, 49 y 50 del Estatuto Tributario. Costos: Artículos 58, 59, 66, 69, 70, 71, 72 y 80 del Estatuto Tributario. Renta bruta: Artículos 89 y 90 del Estatuto Tributario. Rentas brutas especiales: Artículo 102 del Estatuto Tributario. Deducciones: Artículos 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114 y 115 del Estatuto Tributario, artículo 57 de la Ley 1430 de 2010, artículos 117, 120, 121, 122, 124, 125, 125-1, 125-2, 125-3, 125-4, 126-1, 127, 127-1, 128, 129, 130, 131, 134, 135, 136, 137 y 138 del Estatuto Tributario, artículo 2º del Decreto Reglamentario 3019 de 1989, artículo 29 del Decreto Reglamentario 2075 de 1992, artículos 139, 140, 142, 143, 145, 146 y 147 del Estatuto Tributario, artículo 4º del Decreto 567 de 2007, artículos 148, 149, 158-1, 158- 2, 158-323 del Estatuto Tributario con la adición del parágrafo 2º introducido por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del Decreto 1766 de 20042424, artículo 2º del Decreto 567 de 2007, parágrafo del artículo 177-1 y artículo 177-2 del Estatuto Tributario, artículo 56 de la Ley 546 de 1999 y artículo 81 de la Ley 964 de 2005. Renta presuntiva y rentas líquidas especiales: Artículos 188, 189 y 193 del Estatuto Tributario. Rentas exentas: Artículo 207-2 del Estatuto Tributario y artículo 9 del Decreto 779 de 2003. Tarifas: Artículo 240 del Estatuto Tributario, artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, artículo 245 del Estatuto Tributario y artículo 3º del Decreto 567 de 2007. Descuentos: Artículo 254 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 46 de la Ley 1430 de 2010 y artículo 258 del Estatuto Tributario. Precios de transferencia: Artículos 260-1, 260-2, 260-3, 260-4, 260-5, 260-7, 260-8, 260-10, artículos 1º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º del Decreto 4349 de 2004. Patrimonio Bruto: Artículo 56 de la Ley 1430 de 2010. Impuesto al Patrimonio: Artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, adicionados con los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1 y 296-1 incorporados por los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley 1370 de 2009. Ganancias ocasionales: Artículos 300, 311 y 313 del Estatuto Tributario. Impuesto de remesas (eliminación): Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Retención en la Fuente: Artículos 366, 366-1, 366-1 373, 389, 390, 391, 392, 393, 395, 396, 397, 397-1, 401, 406, 407 y 408 del Estatuto Tributario, artículo 65 de la Ley 1430 de 2010, artículos 415 y 418 del Estatuto Tributario. Gravamen a los movimientos financieros: Artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 36 de la Ley 1430 de 2010. Normas sobre arrendamiento: Artículos 1985, 1986, 1988, 1996, 1997, 2004 y 2005 del Código Civil y el inciso primero del artículo 523 del Código de Comercio. Normas sobre vivienda y leasing: Artículo 31 de la Ley 546 de 1999, artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del Decreto 913 de 1993, artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 1799 de 1994, artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 1787 de 2004. Normas Financieras: Inversiones Autorizadas: Numeral primero del artículo 119, numeral séptimo del artículo 2º del Decreto 663 de 1993, artículos 42 y 48 del Decreto 2080 de 2000, numeral 10 del capítulo III del título II de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (Circ. Externa 041 de 1996). Actividades Autorizadas: Numeral 1º del artículo 7º y numerales 1º, 2º y 3º del artículo 111 del Decreto 663 de 1993. Régimen de Oficinas: Artículo 93 del Decreto 663 de 1993 (modificado por el artículo 116 de la Ley 510 de 1999), artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 2805 de 1997, artículo 29 del Decreto 663 de 1993, artículo 5 de la Ley 389 de 1997, artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 1367 de 1998. Inversión de Excedentes de Entidades Estatales: Parágrafo 1º del artículo 49 del decreto 1525 de 2008. Otras Normas: Artículos 15, 1403, 1895, 2341, 2353, 2356 y 2358 del Código Civil. (iii) EXCLUSIÓN DE NORMAS. La garantía de la estabilidad de estas normas cesará en el evento que sean declaradas nulas o inexequibles por la autoridad competente durante el término de duración del contrato, a partir de la fecha en que el fallo correspondiente adquiera fuerza ejecutoria. (iv) OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA: 1) Realizar la inversión en la suma de Un Billón Doscientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Sesenta y Ocho Millones ($ 1.239.768.000.000) a ejecutarse entre los años 2010 y 2024; 2) Pagar a la Nación la prima de estabilidad jurídica por el valor total y en los siguientes plazos: Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del contrato por parte del Ministro de Hacienda y Crédito Público y HELM BANK SA., pagará el uno por ciento (1%) del monto de las inversiones realizadas a esa fecha, y el saldo en instalamentos anuales a más tardar el 30 de junio de cada año hasta el 2024; 3) Cumplir las obligaciones que establece la Ley 963 de 2005 para el inversionista. (v) OBLIGACIONES DE LA NACION: 1) Garantizar a HELM BANK S.A. que del 29 de agosto de 2011 al 29 de agosto de 2031 se le continuarán aplicando las normas objeto de estabilidad jurídica antes identificadas como determinantes de la inversión, en el evento de que tales normas sean modificadas en forma adversa a aquél; 2) Hacer extensiva la garantía a que se refieren el numeral anterior al total de la actividad económica de HELM BANK S.A.; 3) Garantizar a HELM BANK S.A. que la información suministrada con carácter confidencial a la Nación gozará de la protección prevista en las normas legales. (vi) DURACION: El presente contrato de estabilidad jurídica tiene una duración de veinte (20) años contados a partir del 29 de agosto de 2011 y hasta el 29 de agosto de 2031. (vii) NORMATIVIDAD APLICABLE: El presente contrato se encuentra sujeto a la Ley 963 de 2005, los decretos 2950 de 2005 y 1474 de 2008 y artículo 1º de la Ley 1430 de 2010, vigentes a 29 de agosto de 2011.

d. Se declare en forma expresa que dentro del régimen de estabilidad jurídica amparado y por los períodos gravables por transcurrir, contados a partir del año gravable en el cual quede ejecutoriada la sentencia y hasta el 2031, HELM BANK S.A. NIT 860.007.660-3 tiene derecho a solicitar la deducción del 30% del valor de las inversiones en activos fijos, reales productivos de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario Nacional modificado por el artículo 8º de la Ley 1111 de 2006 y adicionado con el parágrafo 2º, por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, vigentes a la fecha de solicitud de acumulación de las solicitudes de HELM BANK y HELM LEASING.

Si no se accediere a esta petición, solicito en forma subsidiaria se declare expresamente que, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010, por tres (3) años gravables contados a partir del año gravable en el cual quede ejecutoriada la sentencia, HELM BANK S.A. NIT 860.007.660-3 tiene derecho a solicitar la deducción del 30% del valor de las inversiones en activos fijos, reales productivos de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario Nacional modificado por el artículo 8º de la Ley 1111 de 2006 y adicionado con el parágrafo 2, por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, vigentes a 29 de agosto de 2011.

e. Se declare en forma expresa que, si durante la vigencia del régimen de estabilidad jurídica aplicable a HELM BANK S.A del 29 de agosto de 2011 al 29 de agosto de 2031, se modificaron en forma adversa a éste alguna de las normas identificadas como determinantes de la inversión y en virtud de ello el BANCO pagó un mayor valor de los tributos objeto de estabilidad, se ordene a la DIAN devolver a HELM BANK dichos tributos más intereses moratorios causados desde el pago”.

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23 El artículo 158-3 del Estatuto Tributario es aplicable a HELM BANK de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010.

24 Este decreto es reglamentario del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y por lo tanto, es aplicable de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010.

La demanda fue admitida por Auto del 7 de octubre de 2013. Sin embargo, encontrándose transcurriendo la primera etapa del proceso iniciado y puesto el expediente a órdenes del despacho para convocar a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala observa:

El proceso del sub lite se originó por el libelo presentado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho(3) que establece el artículo 138 ibídem, a cuyo tenor se lee:

“Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.  

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

El ejercicio de este medio de control, como cualquier otro de su género, opera en el marco de los distintos presupuestos procesales, tanto para el medio en sí mismo considerado, como para la demanda con la que aquél se instauró, siendo unos y otros de inexorable cumplimiento so pena de no poderse decidir el fondo de la controversia y proferirse fallos inhibitorios.

La competencia para tramitar y decidir los asuntos debatidos a través de cada medio de control, hace parte de tales presupuestos. El legislador de lo contencioso administrativo la reguló a partir de factores objetivos (por materia y por cuantía), subjetivos, territoriales y funcionales, según se advierte en diferentes reglas contempladas a lo largo del título del título XIV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Esa competencia se distribuyó entre las diferentes autoridades unitarias y colegiadas que integran esta jurisdicción y que se encuentran jerárquicamente relacionadas (Consejo de Estado, tribunales administrativos y jueces administrativos).

Frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el ordenamiento dispone:

Autoridad judicialÚnica instanciaPrimera instanciaSegunda instancia

CONSEJO DE ESTADO
Art. 149 (nums. 2º y 9º)
Procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra:
— Actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, que carezcan de cuantía.
— Actos disciplinarios expedidos por el Procurador General de la Nación, de cualquier cuantía, o que hubiere emitido como supremo Director del Ministerio Público.
— Actos expedidos por el INCODER, o quien haga sus veces, que inicien las diligencias administrativas de extinción de dominio; clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos.
 Art. 150
— Apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de los autos impugnables por esa vía.
— Recursos de queja cuando no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, o el ordinario de apelación, así como cuando éste último se concede en un efecto distinto del que corresponde.
— Peticiones de cambio excepcional de radicación de un proceso o actuación, frente a las condiciones que establece la ley(4).

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
Art. 151 (nums. 1º, 2º y 8º)
Procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra:
— Actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal, que carezcan de cuantía.
— Sanciones disciplinarias administrativas, que carezcan de cuantía, distintas de las que originan retiro temporal o definitivo del servicio, e impuestas por autoridades departamentales.
— Actos de expropiación de que tratan las leyes sobre reforma urbana.
Art. 152 (nums. 2º, 3º y 4º)
— Procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra:
— Actos laborales que no provengan de un contrato de trabajo, expedidos por cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda 50 SMLMV.
— Actos expedidos por cualquier autoridad, cuya cuantía exceda de 300 SMLMV.
— Actos disciplinarios de cualquier cuantía, expedidos por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes del Procurador General.
— Actos sobre monto, distribución o asignación de tributos nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía supere los 100 SMLMV.
Art. 153
— Apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de los autos impugnables por esa vía.
— Recursos de queja cuando no se concede el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

JUECES ADMINISTRATIVOS
Art. 154
Procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra sanciones disciplinarias que carezcan de cuantía, distintas de las que originan retiro temporal o definitivo del servicio, e impuestas por autoridades municipales.
Art. 155 (nums. 2º, 3º y 4º)
Procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra:
— Actos laborales que no provengan de un contrato de trabajo, expedidos por cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda 50 SMLMV.
— Actos expedidos por cualquier autoridad, cuya cuantía no exceda de 300 SMLMV.
— Actos sobre monto, distribución o asignación de tributos nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía no supere los 100 SMLMV.
 

El libelo se radicó ante esta corporación en virtud del numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo el entendido de que los actos administrativos demandados se habían expedido por entidades del orden nacional y carecían de cuantía, por cuanto se limitaban a resolver una solicitud de contrato de estabilidad jurídica.

La disposición legal referida contempla una regla de competencia que le asigna a esta corporación el conocimiento de los procesos instaurados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en única instancia, cuando se impetra contra actos nacionales sin cuantía.

De esta manera el legislador contencioso administrativo estableció los elementos materiales de la regla mencionada, tomando como factor determinante de la misma la falta de cuantía.

Jurídicamente la cuantía representa el valor de la materia litigiosa o, si se quiere, el interés económico de la demanda, según el estimativo que del mismo haga expresamente el demandante o, en todo caso, del que la autoridad judicial deduzca de las pretensiones de la demanda.

Este factor de competencia se liga, entonces, al carácter patrimonial de las pretensiones. Bajo esa consigna el numeral 1º del artículo 26 del Código General del Proceso(5) previó su determinación “por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a su presentación.”

Dicha premisa se incluyó entre los criterios para determinar las cuantías en los asuntos conocidos por esta jurisdicción, según se lee en el artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone:

“Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.  

Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.  

En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.  

La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella.  

Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años”.  

De cara a la satisfacción del presupuesto procesal que se analiza, el numeral 6º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incluyó “la estimación razonada de la cuantía” entre los requisitos de contenido de la demanda, cuando fuere necesaria para determinar la competencia.

La cualificación de la estimación de la cuantía con el adjetivo “razonada”, obliga a que ésta se apoye en razones o argumentos lo suficientemente serios para respaldarla y construir, a partir de ellos, un concepto objetivo de plena justificación.

Ello, sin duda alguna, mitiga el riesgo de estimaciones subjetivas, producto del querer caprichoso del demandante, permitiéndole al juez apartarse de aquéllas que a su juicio resulten irrazonables, de acuerdo con los elementos materiales de cada caso concreto, para así evitar que la parte interfiera en la determinación de la competencia, precisamente por el carácter reglado que tiene este presupuesto procesal.

De la misma forma que la autoridad judicial puede justipreciar el fundamento de la estimación de la cuantía para establecer si es o no razonable, en cumplimiento del deber que le asiste como directora del proceso encargada de verificar el cumplimiento de las normas procesales, también le es dable preciar la falta de estimación de la misma, cuandoquiera que el demandante aduzca que los actos demandados no la tienen.

Entendiendo que la cuantía se determina por el valor de las pretensiones y siendo que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ese petitum se traduce en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y, sólo consecuencialmente, en los efectos restablecedores que conlleva esa anulación, es claro que el contenido y alcance de tales actos es el que determina el valor patrimonial de lo pretendido.

En el caso de autos, la demandante adujo que:

“...los actos administrativos demandados fueron expedidos por entidades del orden nacional y carecen de cuantía, en la medida que resuelven sobre la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por HELM BANK (absorbente de HELM LEASING).  

Por tratarse de la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, que tiene como propósito garantizar a los inversionistas que los suscriban, que si durante la vigencia del mismo, se modifica en forma adversa alguna de las normas identificadas en el contrato1 como determinante para la inversión, al inversionista se le continuará aplicando la norma objeto de estabilidad durante el término de duración del contrato; en el presente caso resulta imposible determinar una cuantía del proceso. 

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1 Ver artículo 1º de la Ley 963 de 2005”.

Sin embargo, vistos los actos demandados a la luz de la Ley 963 de 2005(6), vigente para cuando Helm Bank S. A. y Helm Leasing S. A. pidieron la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica(7), la Sala advierte en ellos un contenido económico determinado, correspondiente al valor de la inversión en virtud de la cual se presentaron las solicitudes mencionadas, más el de las pretensiones d) y e) de restablecimiento del derecho, e igualmente uno determinable, derivado de los efectos propios de las normas tributarias que son objeto de ese contrato, en cuanto incidentes en la determinación de los tributos que aquéllas regulan.

En efecto, al tenor de los artículos 1º y 2º de dicha ley, la finalidad de los contratos de estabilidad jurídica se concreta en promover inversiones nuevas y en ampliar las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a 150.000 UVT, siempre que se encuentren dirigidas a desarrollar actividades turísticas, industriales, agrícolas, de exportación, agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y, en general, toda actividad(8) aprobada por el comité creado por el literal b) del artículo 4º de la misma ley 963.

En concordancia, el literal a) del mismo artículo 4º incluyó el monto de la inversión entre los requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica(9), junto con la fijación del monto, forma de pago y demás características de la prima a que se refiere el artículo 5 ibídem, es decir, aquélla causada a favor de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con las normas tributarias que el Gobierno Nacional hubiere determinado y que resultaren cobijadas por la estabilización.

De acuerdo con ello, las solicitudes de estabilidad jurídica 1-2009-030342 de HELM BANK S. A. y 1-2009-036116 (fls, 106 a 243) de HELM LEASING S. A. (fls. 273 a 393), anunciaron la realización de dos proyectos de inversión por valor de $ 131.642.000.000 y $ 886.111.000.000, respectivamente.

El 3 de agosto de 2010, HELM BANK solicitó la acumulación de dichas peticiones por haber adquirido todas las acciones en circulación de HELM LEASING S. A., según Escritura Pública 1576 del 16 de julio del mismo año, inscrita el 19 de julio siguiente.

Previo requerimiento de la Secretaría del comité de estabilidad jurídica, la accionante allegó documento final de la solicitud de contrato, anunciando un total de inversión de $ 1.239.768.000.000, correspondiente a 49.330.256 UVT, ejecutable entre los años 2010 y 2024.

Así mismo, propuso el pago de una prima correspondiente al 1% del valor de la inversión señalada, por valor de $ 12.397.680.000.

Esa realidad fáctica fue incorporada en la pretensión “c.” de restablecimiento del derecho de la demanda que originó el proceso del epígrafe, en cuanto pide que se ordene incluir como cláusulas del contrato de estabilidad jurídica, la obligación de realizar la inversión en la suma de $ 1.239.768.000.000, ejecutable entre los años 2010 y 2024, y de pagar a la Nación la prima de estabilidad jurídica por ese valor total, a razón del 1% del monto de las inversiones realizadas a la fecha de suscripción del contrato, pagado dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a esa fecha, y el saldo, en instalamentos anuales pagados a más tardar el 30 de junio de cada año, hasta el 2024 (fl. 83).

Tales sumas, sin duda alguna, constituyen cuantía determinada para efecto de la competencia jurisdiccional respecto del medio de control impetrado, en cuanto corresponde al valor de la inversión(10) por cuya realización se concederían los beneficios ínsitos a la estabilidad jurídica.

La misma connotación cuantitativa tienen las pretensiones “d” y “e”, porque a través de ellas se pidió la deducción del 30% del valor de la inversión en activos fijos reales productivos de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario(11) y la devolución de los mayores tributos objeto de estabilidad que se hubieren pagado, más los intereses moratorios causados desde el pago(12).

Desde otra arista, encontramos que la pretensión “c” de restablecimiento del derecho reclama la cláusula de garantía de estabilidad en los términos del artículo 1º de la Ley 963 de 2005, sobre normas vigentes al 29 de agosto de 2011 en diferentes materias, entre ellas las de carácter tributario que regulan distintos aspectos del impuesto de renta, como su base gravable, las rentas bruta, presuntiva, líquidas especiales y exentas, los costos, deducciones, tarifas, descuentos, precios de transferencia y ganancias ocasionales; al igual que aspectos del impuesto al patrimonio, de remesas, del gravamen a los movimientos financieros y de la retención en la fuente (fls. 81 a 82).

Claramente, las normas sobre bases gravables y tarifas tienen un corte patrimonial que reviste de efectos económicos a los contratos de estabilidad jurídica.

Lo anterior, porque las primeras distinguen el aspecto cuantitativo del hecho gravado, a través de la descripción de un parámetro de magnitud en valores económicos establecidos por procedimientos especiales para cada caso(13), o, si se quiere, de reglas que permitan dimensionar la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación(14), sin perjuicio de que también puedan mostrar una medición concreta.

Las segundas, por su parte, establecen el factor de medición del parámetro base, y se expresa en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base), o progresivos (aumentan en la medida en que se incrementa la base gravable), que permiten calcular la cuota con la que el inversionista debe contribuir al pago del impuesto o impuestos objeto de estabilidad jurídica.

Se muestra de esta manera la incidencia cuantificable del porcentaje de la tarifa en la liquidación del tributo; por tanto, el hecho de que por el efecto de la estabilidad mencionada se mantengan las tarifas establecidas por el legislador de turno, afectará económicamente la liquidación de los tributos generados durante el tiempo que dure el contrato de estabilidad, independientemente de que en la actualidad se desconozcan los factores base de las vigencias fiscales incluidas en ese tiempo.

Desde esa perspectiva, estima la Sala que respecto de los actos demandados puede predicarse una cuantía determinable, incluso en el marco de las proyecciones financieras mostradas en escritos como el radicado ante la Directora de Productividad y Competitividad de la Secretaría Técnica comité de estabilidad jurídica, el 4 de mayo de 2010 (fls. 423 y ss.).

En dicho escrito, la propia representante legal de Helm Bank actualizó las proyecciones de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica frente a tres supuestos expresamente señalados:

1. Tarifa de impuesto de renta: 35% para los años 2009 y 2010 y 33% entre el 2011 y el 2028, en el escenario con estabilidad jurídica, de cara a un aumento de tarifa del 35% al 38,5% entre el 2011 y el 2028, en el escenario sin estabilidad.

2. Deducción por activos fijos reales productivos: entre el 2011 y el 2028 deducción del 30% en el escenario con estabilidad, de cara a un 0% entre el 2011 y el 2028 en el escenario sin estabilidad.

3. Impuesto al patrimonio: tarifa del 1.2% anual entre el 2011 y el 2014 y del 0% para los años siguientes, en el escenario con estabilidad, de cara al 1.2% anual entre el 2011 y el 2028 en el escenario sin estabilidad.

La aplicación de esos supuestos se reflejó en las proyecciones financieras de los flujos de caja de la accionante para cada uno de los años de ejecución del proyecto de inversión en uno y otro escenario (con y sin estabilidad) y en intervalos cuatrienales hasta el año 2028.

Tales flujos se expresan en valores monetarios que muestran el nivel de impacto tributario de no aprobarse la solicitud de contrato de estabilidad jurídica y se aparejan del análisis especial que aparece en los folios 426 a 433.

Los gráficos correspondientes, muestran:

A2012-00053CE tabla 1-A
 

A2012-00053CE tabla 1-B
 

NOTA: Estas gráficas fueron tomadas de la página oficial del Consejo de Estado.

Y se explica: “la carga tributaria es sustancialmente más alta en el escenario sin estabilidad que en el escenario con ella. La diferencia se hace evidente desde 2011, siendo dicha carga superior en $ 77.000 millones bajo el escenario sin estabilidad ($ 127.819, frente a $ 50.638 millones). Luego, en el periodo 2012-2021, la diferencia en la carga tributaria aumenta a unos $ 100.000 millones/año. Y en la fase final de la serie, dicha carga se dispara hasta alcanzar $ 459.461 millones en 2025 ($ 322.910 millones en el escenario con), y $ 573.112 millones en 2028, último año de la proyección. Claramente, un desequilibrio de estas proporciones da al traste con la viabilidad del proyecto de transformación tecnológica y crecimiento de la red de oficinas del banco. El efecto lógico (el efecto lógico de lo anterior es que, bajo el escenario con estabilidad, el banco está en condiciones de generar un saldo mayor de efectivo o flujo en la operación bancaria. Como se aprecia en el último renglón de la tabla, en dicho escenario los saldos superan ampliamente los equivalentes en el escenario sin estabilidad jurídica; en 2011, el saldo es de $ 399.633 millones (frente a apenas $ 318.317 millones); y en el año final de la serie, el saldo del primero asciende a $ 2,33 billones (frente a $ 1,37 billones).

Al analizar las proyecciones de resultados en uno y otro escenario se llega a las mismas conclusiones. La tabla 2 proyecta los resultados esperados para los años de ejecución del proyecto (2008-2013), y luego los intervalos cuatrienales hasta el año final de la serie (2028). En el anexo puede consultarse la serie anual completa. 

En términos tanto del impacto tributario como de la utilidad neta en cada periodo, se aprecia un efecto claramente favorable al escenario con estabilidad jurídica. La utilidad neta anual en este escenario comienza a distanciarse a partir de 2011, hasta que en 2013 excede en más de $ 100.000 millones la comparable en el escenario sin estabilidad. Y en los años siguientes, la diferencia en los niveles de rentabilidad tiene una tendencia a aumentar geométricamente, hasta alcanzar los $ 300.000 y más millones en 2021-2028. Como ocurre con los flujos de caja, los niveles favorables de utilidad son atribuibles, en una alta proporción, a la estabilidad de las normas tributadas, en particular las del impuesto de renta. Por cuenta de ello, HELM BANK logra afianzar una carga impositiva más razonable bajo el escenario con estabilidad, tal como se aprecia en los niveles tributados a pagar anualmente: $ 62.000 millones en 2012 (frente a $ 149.000 m. — sin estabilidad), $ 138.000 millones en 2017 (frente a $ 253.000 m.), $ 323.000 millones en 2025 ($ 459.000 m), etc.”. 

A continuación se muestran las siguientes tablas:

A2012-00053CE tabla 2-A
 

A2012-00053CE tabla 2-B
 

NOTA: Estas gráficas fueron tomadas de la página oficial del Consejo de Estado.

Conforme con tales constataciones, la Sala considera inaplicable la regla de competencia invocada por el accionante para que esta corporación conociera la demanda del sub lite y tramitara el proceso correspondiente en única instancia, esto es, el numeral 2º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(15).

Lo anterior porque, a la luz de los artículos 152 (num. 3º) y 156 (num. 2º)(16) ibídem, la cuantía de los actos demandados hace que el medio de control ejercido tenga dos instancias, la primera de las cuales debe ser tramitada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que, de una parte, los actos demandados fueron proferidos dentro de su jurisdicción (Bogotá), en la cual las entidades demandadas tienen oficina y, de otro lado, la cuantía de aquéllos supera los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se tipifica entonces una causal de falta de competencia por factor funcional(17), que se deriva de la cuantía de las pretensiones de la demanda y que obliga a tramitar el proceso en dos instancias.

Esa causal, además de sustraer a esta corporación el conocimiento del proceso iniciado, impone a la Sala ordenar la remisión inmediata del expediente al tribunal competente, de acuerdo con el artículo 168 ejusdem(18), para que ante él continúe surtiéndose la etapa procesal que transcurre, con la respectiva convocatoria a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual incluso y para efecto de la fijación del litigio (num. 7º), podrá realizar las indagaciones que estime necesarias en relación con el valor económico de las pretensiones de la demanda.

Y es que al amparo de los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, la falta de competencia por factor funcional o subjetivo es improrrogable y no afecta la validez de lo actuado, salvo que ello sea el proferimiento de sentencia; y el proceso sólo es nulo cuando el juez actúa después de haber declarado esa falencia (art. 133, num. 1º ibídem).

En consecuencia, este despacho declarará oficiosamente la falta de competencia funcional de esta Sección para tramitar el presente proceso, y ordenará remitirlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que asuma el conocimiento del mismo, en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

1. DECLARAR LA FALTA DE COMPETENCIA de esta corporación para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por HELM BANK S. A. contra EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.

2. REMITIR de manera inmediata el expediente a la Secretaría de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, previo reparto de aquél, asuma el conocimiento del proceso iniciado y continúe el trámite que legalmente corresponde, en primera instancia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

1 Según documento final radicado el 14 de marzo de 2011, que integra las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica 1-2009-030342 del 22 de septiembre de 2009, presentada por HELM BANK S.A., y 2-2209-037665 del 13 de octubre del mismo año, presentada por HELM LEASING S. A., acumuladas a solicitud de parte, por Auto 2-2011-016426 del 25 de mayo de 2011, de la secretaría técnica del comité de estabilidad jurídica.

2 Punto 4 del orden del día.

3 Fl. 4.

4 Cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes; y cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

5 Antes numeral 1º del art. 20 del CPC.

6 Derogada por el artículo 166 por la Ley 1607 de 2012.

7 Solicitudes del 22 de septiembre y el 11 de noviembre de 2009, respectivamente (fls. 106 a 243 y 273 a 393).

8 Con excepción de las inversiones extranjeras de portafolio.

9 Según el literal a) que se comenta, la solicitud del contrato debe cumplir los requisitos de los literales c), d) y e) del artículo 4º, el primero de los cuales alude a la realización de la inversión, conforme al artículo 2º
que, a su vez, fija el monto de las mismas.

10 Pretensión c. de restablecimiento del derecho, (IV) OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA, Nº 1, fl. 83, pág. 4 de esta providencia.

11 Pretensión d. de restablecimiento del derecho, fl. 84, pág. 5 de esta providencia.

12 Pretensión e. de restablecimiento del derecho, fl. 84, pág. 5 de esta providencia.

13 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones fundamentales de derecho tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis, págs. 262-263-269.

14 PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio, primera edición, 2010, pág. 386.

15 ART. 149.—Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

16 ART. 152.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación.

ART. 156.—Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas:

2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.

17 López Blanco se refiere a este factor como la regla técnica de las dos instancias, que siempre actúa coordinadamente con otros, en especial con el objetivo por cuantía. A través de ese factor se busca que funcionarios de diversa categoría y jerárquicamente superiores puedan revisar decisiones tomadas por el inferior, con el objeto de asegurar la máxima rectitud y acierto en la decisión. Y anota “se tiene así que la determinación de la competencia, en lo que al concepto de instancias se refiere, se realiza mediante el factor funcional, que adscribe a funcionarios diferentes el conocimiento de los asuntos, partiendo de la base esencial de que existen grados jerárquicos dentro de quienes administran justicia”. (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Tomo 1 General, Dupré Editores, Bogotá, 2012, págs. 236-237).

18 ART. 168.—Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.