Auto 2012-00054 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 470012333000201200054 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Rad.: interna 2012-0054

Demandante: Yajaira Esther García Sierra

Demandado: Luis Enrique Perea Vásquez, gerente ESE Hospital SAN Cristóbal de Ciénaga

Acción electoral

Bogotá, dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II.Consideraciones

2.1. Competencia.

Toda vez que el recurrente expone argumentos contra el auto admisorio, además, ataca la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional del acto acusado, resulta imperioso precisar la competencia del Consejo de Estado en esta instancia.

El artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 276.—Trámite de la demanda. Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre su admisión dentro de los tres (3) días siguientes.

El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente al de la notificación por estado al demandante.

Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará.

Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión” (negrilla y subraya fuera de texto).

Por su parte el inciso 2º del numeral 6º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que:

“ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

(...).

6. Que, en tratándose de elección por voto popular, se informe al presidente de la respectiva corporación pública, para que por su conducto se entere a los miembros de la corporación que han sido demandados.

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Del análisis de las normas antes transcritas conviene resaltar que en el procedimiento electoral el auto admisorio de la demanda no es susceptible de ningún recurso, ahora bien, en aquellos casos en los que el demandante solicita el decreto de medida cautelar, esta decisión será recurrible vía reposición en única instancia y apelación en primera instancia; sin embargo, del estudio armónico de las normas transcritas resulta de fácil comprensión que el auto que admite la demanda y resuelve la medida cautelar será cuestionable únicamente en lo correspondiente a la decisión de la medida cautelar porque como ya se precisó la decisión de admisión no es cuestionable.

De conformidad con el inciso 2º del numeral 6º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el auto recurrido es susceptible de apelación y esta Sala es competente para resolverlo según lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por el numeral 2º artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003.

2.2. Estudio del recurso.

Luego de las anteriores precisiones respecto de la competencia de esta corporación, en esta instancia, para mayor claridad, la Sala advierte que los argumentos que estudiará son los relacionados con el decreto de la medida cautelar y no los que aluden a la admisión de la demanda, por las razones expuestas.

Entonces, la Sala abordará el estudio de:

1. Señala el recurrente que con la providencia atacada se vulneró su derecho al debido proceso porque dejó sin efectos su acto de elección “sin haber sido escuchado y oído”; en consecuencia, desconoció el procedimiento del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone:

“ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares.La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo108 del Código de Procedimiento Civil

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada”.

Además, denunció que el tribunal omitió solicitar a la demandante caución de conformidad con el inciso 4º del artículo antes transcrito.

Es necesario precisar que de conformidad con las pretensiones de la demanda, el acto acusado y el auto admisorio el presente proceso se rige por el trámite especial electoral que contiene normas propias y que en ninguna de ellas prevé el trámite al que alude el recurrente que está estipulado en el artículo 233 y es aplicable al procedimiento ordinario. En consecuencia, en este caso de conformidad con el numeral 6º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el trámite surtido por el tribunal en este caso fue acertado y en efecto la solicitud de suspensión provisional debe resolverse de plano, es decir, sin correr traslado al demandado y en el auto admisorio de la demanda, como en efecto ocurrió.

Tampoco resulta acertado la manifestación del apelante según la cual el juez de primera instancia debió exigir caución porque de conformidad con el inciso 3º del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, existen tres casos en los cuales puede eximirse la constitución de caución, a saber, i) cuando se solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; ii)en los procesos que buscan la protección de derechos e intereses colectivos y; iii)en los procesos de tutelas, dispone el artículo:

“ART. 232.—Caución.El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El juez o magistrado ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante.

(...).

No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública”.

En este caso se solicitó y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de elección del demandado, entonces, de conformidad con la norma transcrita el tribunal no debió exigir a la demandante que constituyera caución por estar exento de esta exigencia, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

2. Expuso el recurrente que con relación a la presunta violación de los artículos 29 y 125 constitucionales por “falta de criterio objetivo de selección” señaló que existió “apreciación errónea” del a quo porque a pesar de que se publicaron dos listas con resultados este hecho obedeció a que la primera lista fue recurrida, situación prevista en el cronograma del concurso y de la cual hizo uso para impugnar la calificación del ítem de estudios no formales.

Afirmó que la segunda lista de resultados no careció de motivación porque la explicación de la modificación del puntaje asignado fue enviada a los correos electrónicos de los concursantes y destacó que con ocasión de las reclamaciones la universidad constató que algunos concursantes “no cumplían con los requisitos de la certificación de la experiencia” porque “no contenían las funciones desempeñadas” situación que devino en la disminución de su calificación.

Contrario a lo dicho por la parte actora, considera el apelante que de conformidad con las reglas que rigen el concurso para ser admitido se requería mínimo de 3 años de experiencia y es “…a partir de los 3 años es cuando se le comienza a contabilizar el tiempo de experiencia. Si una persona, tiene una experiencia de 3 años, será admitida al concurso pero tiene 0% en experiencia”. En consecuencia, sí puede existir calificación de cero punto cero (0.0) en este ítem.

Llama la atención la Sala que este cargo fue acogido por el tribunal y sirvió de fundamento para decretar la suspensión provisional requerida por la demandante, para el efecto, el a quo analizó las listas de resultados y consultó el documento denominado “Descripción de las pruebas y criterios de valoración dentro del proceso de concurso de méritos público y abierto para selección de candidatos elegible para proveer el cargo de gerente” publicado en la página web oficial de la Universidad del Norte, de los que concluyó que presuntamente existe error en la calificación de cero punto cero (0.0) de algunos concursantes y que se presentó falta de motivación para expedir y publicar el segundo listado de resultados, situación que “…entrevé que los principios básicos de selección objetiva y del debido proceso propios de los concursos públicos de méritos al parecer fueron transgredidos”.

Como antes se precisó a esta Sala corresponde el estudio de la legalidad de la decisión de decretar la suspensión provisional del acto acusado, al respecto, de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (negrilla fuera del texto).

Toda vez que el cargo que se estudia requiere del análisis inicialmente de los listados de resultados publicados y el cronograma, entre otros documentos, por tanto, es necesario manifestar que estos documentos obran en el expediente en copia simple, entonces, se requiere determinar su valor probatorio.

Para el efecto, es imperioso advertir que el artículo 215 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispuso que:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

El inciso primero de la norma antes transcrita fue derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso:

“ART. 626.—Derogaciones.

Deróguense las siguientes disposiciones:

a) Corregido por el art. 16, Decreto Nacional 1736 de 2012. A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes" del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130 del 134, las expresiones y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130 y sin tales formalidades del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9º y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8º inciso 2º parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1º del artículo 19 y la expresión por sorteo público del artículo 67 inciso de la Ley 1116 de 2006; el inciso del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión "que requerirá presentación personal" del artículo 71, el inciso 1º del artículo 215 y el inciso 2° del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión No se requerirá actuar por intermedio de abogado del artículo 58 numeral, el literal e) del numeral del artículo 58 y el numeral del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-Ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley” (negrilla y Subraya fuera de texto).

Por lo anterior, para determinar el valor probatorio de las copias es necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión del artículo 305 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, precisa los casos en los cuales las copias tendrán el mismo valor probatorio del original:

ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Analizado el expediente se tiene que los listados y el cronograma que soportan el cargo en estudio fueron aportados en copia simple y ninguno cumple alguno de los requisitos establecidos en la norma transcrita; por tanto, carecen de valor probatorio, en consecuencia, en esta instancia del proceso no es dable realizar el estudio de la medida cautelar requerida por laparte actora, situación que impedía al tribunal acceder a su decreto.

Además, según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la medida cautelar se estudia con “…las pruebas allegadas con la solicitud”, revisado el expediente se tiene que no obra copia del documento titulado “Descripción de las pruebas y criterios de valoración dentro del proceso de concurso de méritos público y abierto para selección de candidatos elegible para proveer el cargo de gerente” del cual se valió el tribunal para acceder a la suspensión provisional deprecada, entonces, no podía el a quo, de oficio, acceder a la página web oficial de la Universidad del Norte para analizar dicho documento porque con esta actuación se desconocería lo dispuesto por el mencionado artículo 231.

Con fundamento en los anteriores argumentos es pertinente concluir que el tribunal estudió y decidió la medida cautelar solicitada por la demandante con apoyo en copias simples que carecen de valor probatorio y con fundamento en documento que no obra en el expediente y al que acudió de oficio situación que desconoce los presupuestos exigidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Las anteriores razones son suficientes para revocar el numeral segundo del auto apelado, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se dispone:

Primero: RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de admitir la demanda, por las razones expuestas.

Segundo: REVÓCASE el numeral segundo del auto apelado, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado, en consecuencia, se niega esta medida cautelar.

Segundo(sic): Devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».