Auto 2012-00056/19797 de octubre 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Actor: Elsy Alexandra López Rodríguez y otro

Ref.: Resuelve medida cautelar. Auto

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño De Valencia

Bogotá D.C., trece de octubre de dos mil dieciséis.

Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero, en nombre propio, promovieron el medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], contra los artículos 1º, 2º, 3º y 5º —parciales— del Decreto Reglamentario 1242 de 2003, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó los artículos 326 y 327 del estatuto tributario

Solicitud de medida cautelar.

En capitulo separado de la demanda, los demandantes solicitaron que se decretara medida cautelar de suspensión provisional de las normas demandadas que prevén lo siguiente [se subrayan los apartes atacados]:

“ART. 1º—Obligación de presentar declaración de renta y complementarios. Para efectos de lo previsto en el artículo 326 del estatuto tributario, los titulares de la inversión extranjera que enajenen su inversión deberán presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios con pago del impuesto a cargo generado por cada operación o transacción, directamente o a través de su representante, agente o apoderado, en los bancos y demás entidades autorizadas, ubicados en la jurisdicción de la Administración de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda a la dirección del representante, agente o apoderado del inversionista según el caso.

La declaración de renta y complementarios se deberá presentar dentro del mes siguiente a la fecha de la transacción o venta, para lo cual se podrá utilizar el formulario prescrito por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el año gravable inmediatamente anterior o el que esta misma entidad autorice para el efecto.

La presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por cada operación será obligatoria, aún en el evento en que no se genere impuesto a cargo por la respectiva transacción.

“ART. 2º—Registro del cambio de titular ante el Banco de la República. Sin perjuicio de los documentos exigidos por el Banco de la República para registrar el cambio de titular de la inversión extranjera conforme con el régimen de inversiones internacionales, para efectos fiscales el inversionista deberá presentar al Banco de la República, conjuntamente con dichos documentos, aquellos que acrediten la declaración, liquidación y pago del impuesto que se genere por la respectiva operación.

Para estos efectos el cambio de titular de la inversión extranjera comprende todos los actos que implican la transferencia de la titularidad de los activos fijos en que está representada, ya sean acciones o aportes en sociedades nacionales, u otros activos poseídos en el país por extranjeros sin residencia o domicilio en el mismo, incluyendo las transferencias que se realicen a los nacionales.

“ART. 3º—Documentos soporte de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Para efectos de ejercer las facultades de fiscalización sobre la declaración tributaria que se presente por el cambio de titular de la inversión extranjera, los inversionistas extranjeros directamente o a través de su representante, agente o apoderado deberán conservar por cada operación o transacción los siguientes documentos, informaciones y pruebas soportes de la declaración, por el término establecido en el artículo 632 del estatuto tributario y presentarlos a la administración tributaria cuando ésta los requiera:

1. Fotocopia del contrato de venta o de la transacción correspondiente en la que conste: identificación tributaria del inversionista cedente, del cesionario y de la sociedad receptora de la inversión extranjera, así como del activo en que está representada la inversión.

2. Poder otorgado por el cedente de la inversión al apoderado, representante o agente con su protocolo respectivo.

3. Certificación del revisor fiscal y/o contador público de la sociedad en la que tenga la inversión, en la cual conste el número de acciones o cuotas de interés social de propiedad del inversionista, fecha y costo de adquisición y valor nominal, cuando se trate de acciones y/o aportes.

4. Explicación detallada de la determinación del costo fiscal de la inversión objeto de la transacción, discriminando los factores que lo componen tales como fecha, costo de adquisición, prima en colocación de acciones y reajustes anuales si los hubiere. En caso de existir prima en colocación de acciones debe estar certificada por contador público y/o revisor fiscal.

5. Contrato de compra de la inversión objeto de la transacción.

6. Certificado del Banco de la República en el que conste el registro de la inversión extranjera objeto de la transacción.

7. Estados financieros y notas a los mismos debidamente certificados por el revisor fiscal y/o contador público de la sociedad receptora a la fecha de transacción o al cierre del período más cercano a la misma, en los que conste el número de acciones o cuotas en circulación a la misma fecha, cuando se trate de acciones y/o aportes en sociedades.

8. Certificado de constitución y gerencia expedido por la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad receptora.

9. Fotocopia de los folios del libro de accionistas de la sociedad receptora en los que conste el registro de las acciones y copia de los títulos endosados.

10. Copia de los estados financieros correspondientes a cada uno de los años en que se hayan obtenido las utilidades a que hace referencia el inciso 3 del artículo 36-1 del estatuto tributario, adicionando además, la información necesaria para dar aplicación al artículo 8º del Decreto Reglamentario 836 de 1991 cuando a ello hubiere lugar.

11. Certificación de la respectiva Bolsa de Valores cuando la enajenación se haya efectuado por este medio.

12. Documentos que acrediten la fusión o escisión de la sociedad debidamente protocolizados, cuando sea del caso.

13. Los demás documentos necesarios para soportar la respectiva transacción.

(…)

“ART. 5º—Independencia de cada declaración tributaria. Toda declaración que se presente dentro de un mismo período fiscal por cada una de las operaciones de enajenación que impliquen la transferencia de la titularidad de la inversión extranjera, es independiente. En consecuencia, las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios que se presenten con posterioridad a la declaración inicial, respecto de operaciones diferentes, no serán consideradas como correcciones.

Cuando se presente una corrección a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios respecto de una misma operación, se aplicarán las disposiciones generales contenidas en el estatuto tributario.

“PAR.—En lo no previsto en forma expresa en el presente decreto se aplicarán las disposiciones generales contenidas en el estatuto tributario que sean compatibles.

(…)”

Como fundamentos sostuvieron que los apartes subrayados violan los artículos 4º, 58, 95, 189 [10 y 11], 228 y 363 de la Constitución Política, por falta de aplicación, así como el 326 del estatuto tributario.

Consideraron que existe una indeterminación en relación con la obligación tributaria tanto en lo sustancial como en lo formal. Se excede la facultad reglamentaria al incluir unos negocios jurídicos no previstos en las normas superiores para el cumplimiento de la obligación que surge por efecto del cambio de titular de inversión extranjera.

Advirtieron que el ejecutivo no estaba facultado para incluir en la norma reglamentaria los términos de enajenación y venta. En consecuencia, esa actuación es arbitraria y desconoce los sub principios de igualdad y no confiscatoriedad y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, equidad tributaria y de certeza de las obligaciones tributarias, este último se refiere a la claridad y comprensibilidad de las normas tributarias, los reglamentos, órdenes y circulares, de manera que sean tan claros que excluyan las dudas sobre su aplicabilidad, vigencia, derechos, requisitos y deberes.

Explicaron que el artículo 326 del estatuto tributario impone al inversionista extranjero para la autorización del cambio de titular de inversión extranjera (i) que se haya acreditado ante la DIAN el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o (ii) se haya otorgado garantía del pago de dicho impuesto.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1242 de 2003 en vez de precisar el alcance de las expresiones utilizadas por la ley (“transacción” y “operación”), adicionó las expresiones “venta”, “transferencia” y “enajenación” que no se encuentran en la ley, tratándolas como sinónimos, lo que genera confusión.

El uso indiscriminado de expresiones genera una indefinición de la obligación tributaria tanto sustancial como formal, lo que se evidencia aún más cuando se trata, por ejemplo, de venta o cesión de acciones a través de la bolsa de valores o inscritas en el registro nacional de valores, dado que las expresiones “transacción”, “operación”, “venta”, “transferencia” y “enajenación” pueden tener un alcance sustancialmente diferente.

Las expresiones que trae el estatuto tributario se refieren a negocios que se celebran entre particulares, mientras que los términos usados en el decreto reglamentario aluden al cambio del derecho de dominio que recae sobre un bien, así que no son expresiones con un significado similar.

Lo anterior demuestra que el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al emplear palabras para desarrollar un tema dentro de un contexto eminentemente técnico, como en efecto lo es la obligación formal de declarar con ocasión del cambio en la titularidad de la inversión extranjera representada en acciones que cotizan en bolsa, genera graves e insalvables confusiones para el operador jurídico.

Tal exceso también se concreta en que al adicionar los términos de “venta”, “transferencia” y “enajenación” se crearon obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la autorización de cambio de titular de inversión extranjera, no previstas en el artículo 326 del estatuto tributario.

Adicionalmente, sostuvieron que las referidas expresiones del decreto reglamentario no pueden interpretarse por el método histórico o sistemático, ya que deben ser interpretadas dentro de los postulados de la norma reglamentada (art. 326 E.T.) y, en ese entendido, no pueden ampliar ni restringir los alcances de la ley.

Otro de los sustentos para que se decrete la medida cautelar es que el artículo 1º del decreto demandado exige la presentación de la declaración de renta y complementarios por cada transacción, lo que genera para el inversionista extranjero una situación de desigualdad frente al residente fiscal en Colombia, dado que puede ser sancionado por extemporaneidad por cada transacción.

En este punto, indicaron que si se presenta una declaración por cada transacción u operación, el impuesto se determina por el resultado de cada transacción no sobre los hechos económicos ocurridos en el periodo gravable del impuesto de renta, que es anual, es decir que las consecuencias derivadas de la falta de técnica jurídica del ejecutivo al señalar que se debiera presentar una declaración de renta “dentro del mes siguiente a la fecha de la transacción o venta” implicaría que se graven los ingresos brutos del inversionista extranjero, lo que contraría el artículo 26 del estatuto tributario.

Precisaron que cuando el inversionista extranjero se ve obligado a presentar declaraciones de renta que no son anuales, se encuentra en desventaja frente a los residentes colombianos.

Por los anteriores argumentos solicitaron el decreto de la suspensión provisional de las normas demandadas.

Oposición.

De la solicitud de medida cautelar se corrió el respectivo traslado a la parte demandada(1), que en tiempo se pronunció en los siguientes términos:

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que los artículos 9º, 12 y 20 del estatuto tributario establecen que las personas naturales, nacionales o extranjeras que no tengan residencia en el país y las sociedades extranjeras son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con relación a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

De manera que conforme con lo dispuesto en el artículo 24 del estatuto tributario son ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales y en general los obtenidos en el desarrollo de operaciones y transacciones por parte de inversionistas extranjeros, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación.

De otra parte, el artículo 326 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 90 de la Ley 788 de 2002, consagra los requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera, consistentes en la acreditación del pago de impuestos correspondientes a la respectiva transacción, para lo cual debe presentar la declaración de renta y complementarios con la liquidación y pago del impuesto que se genere en la respectiva operación.

En este sentido, precisó que cuando un inversionista extranjero realice una transacción que por su naturaleza implique el cambio de titular de la inversión extranjera por darse la transferencia o sustitución de la inversión, deberá proceder de conformidad con lo señalado en el artículo 326 y 327 del estatuto tributario y las normas que lo reglamentan, esto es el Decreto 1242 de 2003 y el Decreto 3805 de 2003, puesto que lo que busca el referido artículo 326 —desde el punto de vista fiscal— es que quien sea titular de una inversión extranjera y cambie esa titularidad, cancele los impuestos que corresponden a esa modificación o garantice su pago, lo que constituye claramente una exigencia tributaria.

Lo anterior en concordancia con el ordenamiento jurídico colombiano que consagra el deber de tributar en virtud del principio de reciprocidad que rige las relaciones entre el Estado y los administrados, y el establecimiento de requisitos necesarios para hacer efectivas las obligaciones de carácter formal o sustancial a través de normas reglamentarias, es una manifestación del poder fiscal del Estado en desarrollo de las facultades que expresamente le ha otorgado la ley y la Constitución, lo cual armoniza plenamente los principios de equidad, eficiencia y progresividad en que se funda el sistema tributario (art. 363 E.T.).

Precisado lo anterior y frente a los argumentos de los demandantes, el Ministerio advirtió que la verdadera intención con la demanda y la solicitud de medida cautelar es eliminar del ordenamiento jurídico la obligación formal de presentar la declaración de renta a cargo del inversionista extranjero cada vez que realice cualquiera de las conductas señaladas en la ley y su reglamento, esto es, la transacción, la transferencia, la venta o la enajenación de la inversión extranjera, pues si bien es cierto que la ley no se refiere directamente a los citados verbos rectores, del espíritu de la norma se puede extraer que el legislador tal como lo establece en el artículo 327 del estatuto tributario, facultó al Gobierno Nacional para que determinara las condiciones que los titulares de inversiones extranjeras deben cumplir para efectos del cambio de titular de inversión extranjera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del estatuto tributario.

Sostuvo que la supuesta extralimitación alegada por los actores no existe, por el contrario, lo que pretendió el decreto demandado fue precisar el alcance de la ley circunscribiendo su procedencia a aquellos casos en los que el inversionista extranjero, siendo contribuyente o no del pago del impuesto de renta y complementarios, debe declarar la operación realizada cuantas veces sea necesario ante la administración tributaria, pues no debe olvidarse que la norma reglamentaria al desarrollar el contenido de la ley y contemplar diversos escenarios en los que un inversionista extranjero realiza la transferencia de su inversión, sea que ésta se denomine venta, transferencia o enajenación, tuvo por finalidad cubrir todas las situaciones en que la obligación formal de presentar declaración de renta se hace exigible, con lo que se garantiza un efectivo control del fisco.

Sobre la facultad reglamentaria otorgada al Gobierno Nacional resaltó varios apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir que no puede hablarse de un desbordamiento del ejecutivo, puesto que el artículo 327 del estatuto tributario lo facultó para determinar las condiciones en que los titulares de inversiones extranjeras deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 326. Además, en dicha norma no se diferencian las clases de operaciones de enajenación a realizar por los inversionistas extranjeros, si no que independiente de la denominación que se le dé a la operación o transacción, desarrolla la obligación formal de declarar la cual persiste sin importar el nombre que se le dé a la operación o transacción.

Resaltó también que el artículo 20 del Decreto Reglamentario 3805 de 2003, al regular la declaración por cambio de titular de la inversión extranjera, establece en su inciso final:

La presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por cada operación será obligatoria, aun en el evento en que no se genere impuesto a cargo por la respectiva transacción.” (negrilla y subraya fuera de texto).

De lo anterior concluyó que no existe violación al principio de reserva de ley contenido en el artículo 338 de la Constitución Política ni extralimitación de la facultad reglamentaria, por lo que no están acreditados los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.

Por lo indicado, solicitó que se niegue la medida.

Para resolver se considera:

Corresponde al despacho decidir si procede decretar la medida cautelar solicitada por la demandante, para el efecto se hará una breve referencia a las generalidades de las medidas cautelares en el nuevo código para luego resolver el caso concreto.

1. Generalidades de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte —debidamente sustentada— y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.

El artículo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte], anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3].

Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares, normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.

Como requisitos para que proceda una medida cautelar se resaltan, los siguientes [art. 231]:

— Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

— Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

— Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

— Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

La norma en su parte inicial [art. 231] señala que cuando se pide la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deben probarse la existencia de los mismos.

El artículo 232 le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

En este orden de ideas, se advierte que, respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente.

Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte —salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio—, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.

2. Caso concreto.

Los demandantes consideran que en el sub examine procede la medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de los artículos 1, 2, 3 y 5 —parcial— del Decreto Reglamentario 1242 de 2003 porque el Gobierno Nacional violó en forma directa el artículo 326 del estatuto tributario al incluir negocios jurídicos [enajenación y venta] no previstos en la norma superior para el cumplimiento de la obligación que surge por el efecto del cambio de titular de inversión extranjera.

El despacho se anticipa a indicar que no accederá al decreto de la medida cautelar solicitada, por las razones que se exponen a continuación:

De una parte, se tiene que los artículos 326 y 327 del estatuto tributario, normas superiores invocadas, disponen:

“ART. 326.—Requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera. Para autorizar el cambio de titular de una inversión extranjera, el organismo nacional competente deberá exigir que se haya acreditado, ante la DIAN el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o se haya otorgado garantía del pago de dicho impuesto.

“PAR.—Adicionado por el artículo 90 de la Ley 788 de 2002. Para acreditar el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción, el titular de la inversión extranjera que realiza la transacción deberá presentar declaración de renta y complementarios con la liquidación y pago del impuesto que se genere por la respectiva operación, en los bancos autorizados, para lo cual podrá utilizar el formulario señalado para la vigencia gravable inmediatamente anterior, de lo contrario no se podrá registrar el cambio de titular de la inversión.

“ART. 327.—Facultad de establecer condiciones para el cambio del titular de inversión extranjera. El Gobierno Nacional determinará las condiciones en que los titulares de inversiones extranjeras deben cumplir los requisitos previstos en el artículo anterior.”

El artículo 326 —trascrito— se refiere a la posibilidad de cambiar la titularidad de la inversión extranjera y el 327 faculta al Gobierno Nacional para fijar las condiciones que deben cumplirse para el cambio de titular de una inversión extranjera.

De otra parte, frente a las normas parcialmente demandadas, se observa que el artículo 1º del Decreto 1242 de 2003, dispone, en términos generales, que para la autorización del cambio de titular de la inversión extranjera, es necesaria la presentación de una declaración de renta por cada operación, dentro del mes siguiente a la fecha de la transacción. El artículo 2º ibídem, señala que para registrar el cambio de titular de la inversión, para efectos fiscales, el inversionista debe presentar los documentos exigidos por el Banco de la República y los que acrediten la declaración, liquidación y pago del impuesto que se genere por la respectiva operación.

A su turno, el artículo 3º del Decreto acusado, prescribe que para el ejercicio de las facultades de fiscalización sobre las declaraciones de renta, los inversionistas extranjeros deben conservar, por el término del artículo 632 del estatuto tributario, varios documentos y presentarlos a la DIAN cuando se los solicite.

El artículo 5º del decreto demandado señala que es independiente la declaración por cada operación que implique el cambio de titular de la inversión extranjera, lo que se apoya en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 1º del mismo decreto que dispone “La presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por cada operación será obligatoria”.

Dicho lo anterior, es claro que de conformidad con el artículo 326 del estatuto tributario para que se produzca el cambio de titular de una inversión extranjera es necesario realizar una transacción u operación, respecto de la que debe acreditarse la presentación y pago de los impuestos correspondientes que se generen con dicha transacción u operación.

Se observa que los artículos 1º, 2º, 3º y 5º del Decreto Reglamentario 1242 de 2003, cuya nulidad se pide, y por los cuales se reglamentaron precisamente los artículos 326 y 327 del estatuto tributario, en efecto, tal como indican los demandantes, usan los términos de venta, enajenación y transferencia. Sin embargo, este despacho no advierte una transgresión evidente frente a las normas superiores, las cuales utilizan operación y transacción, como términos generales en los que podrían encajar venta, enajenación o transferencia por tratarse de formas a través de las que se cambia la titularidad de una inversión.

Así que no es que el Gobierno Nacional adicione términos nuevos sino que usa unos específicos que encuadran en los generales de operación y transacción con lo cual no se restringe ni limita la obligación formal de presentar la declaración de renta.

En conclusión, las normas superiores usan términos generales y las normas reglamentarias unos más específicos, sin que ello implique una extralimitación de las facultades del Gobierno Nacional ni el desconocimiento evidente de los artículos 326 y 327 del estatuto tributario que amerite la suspensión de los efectos de las disposiciones demandadas.

Por último, valga resaltar que la sección cuarta en oportunidad anterior se pronunció sobre la legalidad del Decreto Reglamentario 1242 de 2003 en Sentencia de 12 de octubre de 2006(2) y declaró la nulidad de los apartes del artículo 3º que se resaltan a continuación:

“ART. 3º—Documentos soporte de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Para efectos de ejercer las facultades de fiscalización sobre la declaración tributaria que se presente por el cambio de titular de la inversión extranjera, los inversionistas extranjeros directamente o a través de su representante, agente o apoderado deberán conservar por cada operación o transacción los siguientes documentos, informaciones y pruebas soportes de la declaración, por el término establecido en el artículo 632 del estatuto tributario y presentarlos a la administración tributaria cuando ésta los requiera:

1. Fotocopia del contrato de venta o de la transacción correspondiente en la que conste: identificación tributaria del inversionista cedente, del cesionario y de la sociedad receptora de la inversión extranjera, así como del activo en que está representada la inversión.

(…)

5. Contrato de compra de la inversión objeto de la transacción.

En esa oportunidad la Sala encontró que el Gobierno Nacional no podía imponer la obligación al inversionista extranjero de conservar fotocopia del contrato de venta o de la transacción correspondiente, al igual que del de compra de dicha inversión porque con ello estaba convirtiendo en solemnes los contratos que transfieren el dominio de una inversión extranjera, que, por regla general, son legalmente consensuales, lo que contraviene, además, el artículo 743 del estatuto tributario, conforme con el cual es a la ley, y no al reglamento, a quien corresponde determinar las exigencias para acreditar determinados hechos. En ese orden los numerales 1, demandado en esta oportunidad, y 5 del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1242 de 2003 están anulados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, Sala unitaria,

RESUELVE:

NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º, 2º, 3º y 5º —parciales— del Decreto Reglamentario 1242 de 2003.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: Martha Teresa Briceño de Valencia. 

(1) Fl. 44 cdno. de medida cautelar.

(2) Exp. 110010327000200300058 01 [14030], Demandante: Fabio Londoño Gutiérrez, M.P. Héctor J. Romero Díaz.