Auto 2012-00064 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2012-00064 00.

Acción: Nulidad

Actora: Asociación Nacional de Medios de Comunicación —Asomedios—.

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Decide el despacho los recursos de reposición y súplica interpuestos por la entidad demandada, la parte actora y sus coadyuvantes, respectivamente, contra el auto de 28 de junio de 2013, mediante el cual se resolvió la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 001 de 24 de febrero de 2012, acto administrativo acusado.

I. Antecedentes.

I.1. La Asociación Nacional de Medios de Comunicación, Asomedios, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo 001 de 24 de febrero de 2012, “por medio del cual se reglamentan los sistemas que garantizan el acceso de las personas sordas e hipoacúsicas al servicio público de televisión y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 5º, parágrafo 1º; 9º, inciso 1º; 10º, literales a), b), c), d), e) y f); y 11, parágrafo 4º, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—(1).

II. Fundamentos de la providencia recurrida

Mediante proveído de 28 de junio de 2013, el despacho resolvió:

“Primero: Deniégase la suspensión provisional solicitada.

Segundo: Téngase como coadyuvante de la parte demandada a la Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y El Medio Ambiente —Proteger—, de conformidad con el escrito visible a folios 383 a 387 del cuaderno principal, según lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Tercero: Ténganse como coadyuvantes de la parte demandante a las sociedades Caracol Televisión S.A., RCN Televisión S.A. y Ceettv S.A. y a los operadores del servicio público de televisión CMI Televisión SAS, RTI S.A. y NTC Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A., de conformidad con el escrito contenido en el anexo 1, según lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo” (destacado del texto original).

“Cuarto: Téngase por no presentada la contestación de la solicitud de medida cautelar, por parte de la ANTV” (destacado fuera del texto).

III. Fundamentos de los recursos

III.1. Asomedios solicita que se revoque el auto recurrido que denegó la suspensión provisional de los efectos del acuerdo demandado por cuanto, a su juicio, la disonancia entre este y el proyecto que fue inicialmente publicado para que lo conocieran los interesados, demuestra que no mediaron los estudios técnicos necesarios para la reglamentación de los sistemas que garantizan el acceso de las personas sordas e hipoacúsicas al servicio público de televisión; es decir, que imposiciones como las de incluir el lenguaje de señas en toda la programación, no consultaron los efectos adversos que pueden recaer sobre el conglomerado social, además de que tampoco se dieron a conocer en forma oportuna a los destinatarios de dicha reglamentación.

Reitera que las diferencias entre el proyecto inicialmente publicado y el definitivo desconocen abiertamente el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 y no son un asunto menor o un simple formalismo, pues era necesario que previo a la expedición del acto se diera a conocer al público la materia a regular.

Agrega que no puede considerarse que el acuerdo demandado sea una ampliación del postulado constitucional referido a la obligación del Estado de implementar políticas de integración social, sino que en realidad es una extensión arbitraria de lo consagrado por el legislador en el artículo 13 de la Ley 982 de 2005, según el cual la lengua de señas, closed caption y los subtítulos solo deben incluirse en los programas informativos, documentales, culturales, educacionales y en los mensajes de las autoridades a la ciudadanía.

III.2. Los coadyuvantes de la parte demandante, sociedades Caracol Televisión S.A., RCN televisión S.A. y Ceettv S.A. y los operadores del servicio público de televisión CMI Televisión S.A.S., RTI S.A. y NTC Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A. insisten en que debe decretarse la medida cautelar de suspensión provisional, porque el Acuerdo 001 de 2012 no está respaldado en los estudios técnicos y financieros que fueron ordenados en la sentencia de la acción popular dictada por el Consejo de Estado en el Expediente 2003-1803, la cual sirvió de fundamento para que la CNTV expidiera el mencionado acuerdo.

Que esta situación fue puesta de presente al comité de verificación de dicha sentencia, mediante el documento de 24 de abril de 2013, luego sí está sumariamente probado que tales estudios no existen y, por tanto, hay lugar a acceder a la medida cautelar deprecada.

III.3. La ANTV, por intermedio de su director, oportunamente, interpuso recurso de reposición y adujo que el escrito mediante el cual se pronunció respecto de la medida cautelar solicitada en el proceso, debe ser tenido en cuenta porque reúne todas las solemnidades exigidas por la ley.

Señaló que el director de la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV— es abogado titulado e inscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura, con tarjeta profesional vigente(2).

Destacó que de conformidad con el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos y, según el artículo 7º de la Ley 1507 de 2012, el director de la ANTV tiene la función de representar a la entidad legalmente.

Agregó que por tratarse de una acción de nulidad, cualquier persona puede pedir que se le tenga como coadyuvante del demandado.

Que, en consecuencia, la ANTV puede comparecer al proceso a través de su director, pues este ostenta la calidad de abogado titulado e inscrito y, además, tiene la representación legal de la entidad, así como la facultad para otorgar poderes en forma ordinaria o mediante delegación.

Por lo precedente, solicita que se revoque el auto objeto del recurso y, en su lugar, se le reconozca personería para actuar como apoderado de la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV— y se tenga por presentado el pronunciamiento realizado respecto de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

IV. Consideraciones del despacho

Cuestiones previas

El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que el recurso de apelación procede contra el auto que decreta la medida cautelar, no así para el que la deniega.

Siendo ello así, el recurso procedente contra el proveído de 28 de junio de 2013, que denegó la medida cautelar, es el de reposición. Por tal razón, los recursos ordinarios de súplica interpuestos por la parte actora y los coadyuvantes se interpretarán como de reposición, en aras de la prevalencia del derecho sustancial prevista en el artículo 228 de la Constitución Política.

En lo que tiene que ver con la representación de la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—, consta en el plenario que mediante auto de 30 de mayo(3), notificado por estado el 31 de mayo de 2013, se corrió traslado por el término de 5 días al demandado para que se pronunciara sobre la solicitud de medidas cautelares elevada en la demanda. Dicho término venció el 11 de junio de los corrientes.

A folios 96 a 98 del cuaderno de medidas cautelares, obra escrito del director de la Autoridad Nacional de Televisión en el que señala que: “me refiero en tiempo a la medida cautelar impetrada por la accionante en los siguientes términos...”, radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 17 de junio de 2013. Con dicho escrito no se acreditó el derecho de postulación de la entidad demandada.

Mediante el auto que se recurre, el despacho consideró que el traslado a la entidad demandada de la medida cautelar no se había efectuado en la dirección de correo electrónica suministrada por aquella, por lo que era procedente acceder a la solicitud de contabilizar dicho traslado desde el momento en el que tuvo conocimiento del auto que lo concedió; es decir, desde el 7 de junio.

Por ello, estimó que sería del caso tener como válidamente presentado el escrito de la entidad demandada, de no ser porque quien lo suscribía en calidad de representante legal, no acreditó su calidad de abogado ni la facultad para ejercer la representación judicial de dicha entidad, o el otorgamiento del poder a un profesional del derecho, en los términos del artículo 63 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

El recurrente pide que se revoque tal decisión, porque de conformidad con el artículo 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos y, además, tratándose de acciones de nulidad, no se exige la calidad de abogado para comparecer al proceso.

En relación con lo primero, es menester remitirnos al texto del citado artículo 160, según el cual:

“Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo” (destacado fuera del texto).

La norma indica que le es necesario al que comparece al proceso, en calidad de abogado, acreditar su derecho de postulación, así como al que se presenta como profesional del derecho vinculado a la entidad pública, allegar el poder otorgado en forma ordinaria o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo, situaciones que no acontecieron en el presente caso.

Y en cuanto a la libertad para comparecer al proceso, sin necesidad de abogado, cuando se trata de acciones de nulidad, es de advertir que dicha excepción no se extiende a la entidad pública demandada, sino que incluye únicamente a las personas que acudan a la administración de justicia, en ejercicio de dicha acción pública (D. 196/71, art. 28).

Ahora bien, junto al recurso de reposición, el director de la ANTV aportó copia de la tarjeta profesional de abogado, con presentación personal ante notario (fls. 142 vto. y 143). También a folio 100 obra acta de posesión de Ramón Guillermo Angarita Lamk, como director de la Autoridad Nacional de Televisión.

De lo anterior se desprende que, si bien para el momento de la presentación de las observaciones a la solicitud de medidas cautelares no se acreditó por parte del doctor Ramón Guillermo Angarita Lamk la calidad con la que comparecía al proceso, en este estado del mismo se ha superado tal deficiencia, razón por la cual el despacho tendrá por presentada la contestación de las medidas cautelares visible a folios 96 a 98 y procederá a su estudio.

Consideraciones de la Sala Unitaria frente a los recursos

La parte actora y los coadyuvantes insisten en que el acto acusado no se expidió con fundamento en los estudios técnicos y financieros requeridos para concluir que debía incluirse, como en efecto se hizo, el lenguaje de señas en los horarios de mayor audiencia y en todos los géneros y formatos televisivos. Que, por tanto, procede la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, porque no se dio a conocer a sus destinatarios la materia a regular, como lo ordena el artículo 13 de la Ley 182 de 1995.

La entidad demandada, por su parte, señaló que el Acuerdo 001 de 24 de febrero de 2012 se expidió en cumplimiento de los fallos judiciales proferidos por la Sección Cuarta —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de noviembre de 2005, y por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 28 de abril de 2011, dentro de la acción popular radicada bajo el número 2003-01803.

Que el artículo 10 del acuerdo dispuso que al sexto año de su vigencia, el 35% de toda la programación diaria que emite el operador y/o concesionario debe contar con interpretación de lenguaje de señas y un 55% adicional con otro sistema autorizado.

Que, posteriormente, la Sección Cuarta —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió varias providencias para verificar el cumplimiento del fallo, entre ellas, la de 17 de abril de 2012(4), en la que requirió al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y al director de la Autoridad Nacional de Televisión para que dieran cumplimiento a la sentencia y procedieran a la implementación de los sistemas aludidos en el Acuerdo 001 de 2012, en un plazo máximo de 2 años, contados a partir de su vigencia.

Que, igualmente, esa corporación profirió el auto de 17 de mayo de 2013(5) en el que advirtió a las entidades demandadas que el plazo señalado para la implementación del Acuerdo 001 de 2012, vence el 27 de febrero de 2014.

Que el 24 de abril de 2013, el comité de verificación conformado en la mencionada acción popular concluyó que existe la necesidad de contar con los estudios técnicos y financieros definitivos para dicho fin, por cuanto “no fue posible analizar con el rigor necesario el proyecto de acuerdo”.

Por lo precedente, considera necesario complementar y actualizar los estudios que sirvieron de soporte a la expedición del Acuerdo 001 de 2012, por cuanto i) la orden judicial de 11 de abril de 2013 reduce en la práctica el plazo señalado para implementar los sistemas de acceso de la población sorda e hipoacúsica al servicio de televisión de 6 años a 2 años; ii) la documentación en torno al asunto objeto de regulación recopilada por el Ministerio de Comunicaciones y el Instituto Nacional para Sordos, Insor, es del año 2006, por lo que se hace necesario actualizarla; y iii) la reducción de plazo implica una reforma general que debe estar precedida de los análisis técnicos, económicos y regulatorios, entre otros.

Por último, pone de presente que entre la ANTV, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Insor se celebró un contrato interadministrativo que está pendiente de suscribirse por parte de los representantes legales de cada entidad, cuyo objeto es complementar, actualizar y ampliar el documento denominado “Impacto de las políticas y disposiciones normativas establecidas para el acceso de las personas con limitación auditiva al servicio público de televisión en Colombia” realizado en el año 2006 por el Insor.

De los argumentos expuestos por las partes, la Sala Unitaria advierte lo siguiente:

1. El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

(...)”.

2. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, que se estima infringido, señala:

“ART. 13.—Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento:

a) La junta directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar;

b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación;

c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente;

d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 “sic, es 57” de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”.

3. En el texto del acto acusado, se hacen las siguientes consideraciones:

“Que el honorable Consejo de Estado con fallo del 28 de abril de 2011, ordenó ‘al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión Nacional de Televisión, que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelanten los estudios técnicos y financieros necesarios para determinar cuáles son los parámetros indispensables para garantizar eficazmente el acceso al servicio público de televisión de la población sorda, y adopten, con base en ello, medidas que permitan asegurar el cabal cumplimiento de los objetivos y fines fijados en la Carta Política y en las leyes 324 de 1996 y 361 de 1997, para proteger a la población sorda y permitir su acceso al servicio público de televisión’” (destacado fuera del texto).

Igualmente, en el artículo 10 se dispuso:

“... Al finalizar el sexto año de haber entrado en vigencia el presente acuerdo, el 35% de toda la programación diaria que emite el canal, deberá contar con Interpretación en Lengua de Señas Colombiana y un 55% adicional con otro sistema autorizado en el presente acuerdo”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 17 de abril de 2012(6), ordenó que la implementación a la que alude el citado artículo del acuerdo demandado se hiciera en 2 años y no en 6, frente a lo cual la entidad demandada asegura no contar con los estudios pertinentes.

4. Por otra parte, mediante proveído de 30 de mayo de 2013 (fl. 428, cdno. ppal.), el despacho admitió la demanda y ordenó a la entidad demandada allegar los antecedentes administrativos del acto acusado, sin que hasta la fecha se hayan aportado los estudios que sirvieron de fundamento para su expedición.

De todo lo anterior se desprende que en el proceso de expedición del acto acusado, la demandada no dio cumplimiento cabal al requisito de publicidad que exige el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, pues si bien es cierto que, como lo advirtió el despacho en el auto recurrido, la CNTV adelantó las etapas de publicación y discusión de la materia a reglamentar, no lo es menos que era indispensable que en dichas etapas se dieran a conocer a los interesados los estudios que sirvieron de base al proyecto de acuerdo que se sometió a discusión, a fin de que pudiera desarrollarse el respectivo debate que el legislador previó para la expedición de los actos generales de dicha entidad.

En este orden de ideas, de la comparación del contenido del acto demandado y del artículo 13 de la Ley 182 de 1995 examinado, advierte la Sala Unitaria que efectivamente no se cumplió totalmente con el requisito de publicidad en la formación de los actos generales de la CNTV, porque no se dio a conocer la materia que se iba a reglamentar, pues, se repite, el Acuerdo 001 de 2012 se expidió sin someter a discusión los estudios exigidos para tal efecto, que, según su parte motiva, sirvieron de fundamento para que esa entidad adoptara el reglamento de los sistemas que garantizan el acceso de las personas sordas e hipoacúsicas al servicio público de televisión.

Frente a este asunto en particular, la Sección Primera ha sostenido que:

“Se observa que según ese texto [artículo 13, Ley 182 de 1995], la Comisión Nacional de Televisión puede proferir acuerdos, y que estos constituyen actos administrativos de carácter reglamentario en el ejercicio de sus funciones y sobre los asuntos a su cargo o de su competencia, esto es, los relativos al servicio público de televisión, en los términos señalados en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política y de la Ley 182 de 1995, artículos 6º y siguientes.

Que para la adopción de los referidos reglamentos o ‘acuerdos’, el procedimiento se debe iniciar con una amplia divulgación de ‘la materia que se propone reglamentar’, mediante publicación en medios masivos de comunicación.

(...).

Así las cosas, en relación con tales reglamentaciones, esa disposición es inequívoca en cuanto a lo imperativo o ineludible del trámite en ella señalado para su adopción, de suerte que este aspecto procedimental o formal de los acuerdos de la CNTV, es reglado, y por lo tanto se trata de una formalidad sustancial, según calificación de la doctrina y la jurisprudencia, que por lo demás es un claro desarrollo del carácter participativo de la democracia colombiana, consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política., y del artículo 40 de la Constitución Política en cuanto al derecho de los colombianos a tener iniciativa en corporaciones públicas en relación con asuntos de especial interés general y social, como justamente son los relativos a la regulación de la televisión”(7) (destacado fuera del texto).

Asimismo, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado que:

“Lo anterior demuestra que en esta materia, ha sido intención del legislador brindarles la oportunidad de participación a los destinatarios de las normas reglamentarias del servicio de la televisión en la elaboración de las mismas, dándoles oportunidad de opinar, antes de que sean tomadas las decisiones definitivas por la entidad competente, es decir, por la Comisión Nacional de Televisión.

Observa la Sala que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre la exigencia de este requisito legal de formación de actos administrativos de carácter general como el demandado —acuerdos de la Junta Directiva de la CNTV—, considerando que su omisión vicia estas decisiones y declarando nulo el acto que ha incurrido en dicha irregularidad”(8) (destacado fuera del texto).

Lo expuesto en precedencia, aunado al hecho de que los estudios que soportaron el acto acusado se encuentran desactualizados, como lo indica la entidad demandada, habida cuenta de que datan del año 2006, se impone para el despacho revocar el numeral primero del auto de 28 de junio de 2013 y, en su lugar, acceder a decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los artículos 5º, parágrafo 1º; 9º, inciso 1º; 10, literales a), b), c), d), e) y f) y 11, parágrafo 4º, del Acuerdo 001 de 24 de febrero de 2012, “por medio del cual se reglamentan los sistemas que garantizan el acceso de las personas sordas e hipoacúsicas al servicio público de televisión y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—.

Finalmente, es menester precisar que la petición de la parte demandante, consistente en que se “ordene a la Autoridad Nacional de Televisión... efectuar los estudios que sustentan las disposiciones del Acuerdo 001 de 2012...”, corresponde a una orden que ya fue impartida por la Sección Primera, al fungir como Juez Constitucional en la acción popular que dio origen a la expedición del acto demandado, limitándose ahora su competencia, como juez ordinario, a examinar la legalidad de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el numeral primero de la parte resolutiva del auto de 28 de junio de 2013. En su lugar,

DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 5º, parágrafo 1º; , inciso 1º; 10º, literales a), b), c), d), e) y f) y 11, parágrafo 4º, del Acuerdo 001 de 24 de febrero de 2012, “por medio del cual se reglamentan los sistemas que garantizan el acceso de las personas sordas e hipoacúsicas al servicio público de televisión y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—.

2. REVÓCASE el numeral cuarto de la parte resolutiva del proveído recurrido, que tuvo por no presentada la contestación de la solicitud de medidas cautelares, por parte de la ANTV, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. En lo demás, confirmase la providencia recurrida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrada: —María Elizabeth García González, Consejera—.

(1) Ley 1507 de 2012, artículo 12.

(2) La cual aporta a folio 143.

(3) Folio 31, cuaderno de medidas cautelares.

(4) Folios 40 a 47, cuaderno de medidas cautelares.

(5) Folios 66 a 70, cuaderno de medidas cautelares.

(6) Dictada dentro de la acción popular que culminó con la sentencia que ordenó la elaboración de estudios y la adopción de medidas para garantizar el acceso de la población sorda e hipoacúsica al servicio de televisión, Exp. 2003-01803 (fl. 40, cdno. de medidas cautelares).

(7) Providencia de 13 de mayo de 2010. Exp. 2004-00375. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(8) Providencia de 13 de mayo de 2009. Exp. 2004-00020. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.