Auto 2012-00068 de enero 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 110010328000-2012-00068-00

Radicado interno: 2012-0068

Consejera ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros

Demandado: Carlos Hildebrando Fonseca Zárate

Acción electoral: auto que admite la demanda y resuelve sobre la suspensión provisional del acto demandado

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes, Paula Alejandra Rangel Garzón, Paola Fernanda Molano Ayala, Claudia María Mejía Duque, Alexandra Quintero Benavides, Diana Florentina Cardozo García y Beatriz Quintero, en su propio nombre, instauraron demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, con el objeto de obtener la anulación del Decreto 1973 del 21 de septiembre de 2012, por medio del cual se nombró al doctor Carlos Hildebrando Fonseca Zarate en el cargo de director del Departamento Administrativo de Ciencias, Tecnología e Innovación (Colciencias). Plantean a título de pretensiones las siguientes:

“1. (...).

3. Que se declare la nulidad del Decreto 1973 de 2012 emitido por el Presidente de la República por el cual se designó como director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación — Colciencias— a Carlos Hildebrando Fonseca Zárate el día 21 de septiembre de 2012.

4. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Presidente de la República hacer un nuevo nombramiento que cumpla con las disposiciones de la Ley 581 de 2000 que obliga que al menos el 30% de los cargos de máximo nivel decisorio en los departamentos administrativos sean ocupados por mujeres”.

Adicionalmente, solicitaron la suspensión provisional del acto demandado, fundada en que evidencia una manifiesta vulneración de “los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 581 de 2000 y de los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución”.

II. Consideraciones de la Sala

1. De la competencia para resolver y del procedimiento aplicable.

Esta sección tiene competencia para conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad electoral, en atención a la naturaleza jurídica del departamento administrativo Colciencias, y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º(1) del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13-4 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(2), modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003,

2. Aspectos sustanciales y formales de la demanda.

A. Oportunidad en el ejercicio del medio de control

De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral, la demanda deberá ser presentada dentro del término máximo de treinta (30) días contados a partir de su publicación, salvo el caso en que la elección se haya declarado en audiencia pública, evento en el cual dicho término empezará a contarse a partir del día siguiente a tal diligencia.

La presente demanda pretende que se declare la nulidad del Decreto 1973 del 21 de septiembre de 2012 por medio del cual se nombró al doctor Carlos Hildebrando Fonseca Zárate en el cargo de director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación —Colciencias—, proferido por la Presidencia de la República, cuya publicación se surtió el mismo día en el Diario Oficial 48.560.

Por lo anterior, habida cuenta de la fecha de la publicación del acto demandado, y la fecha de presentación de la demanda (nov. 6/2012), se advierte que lo fue en oportunidad.

B. Requisitos formales

La admisión de la demanda electoral, según el artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendrá lugar siempre que reúna los requisitos formales(3) relacionados con la designación de las partes y sus representantes; las pretensiones expresadas de manera clara y precisa; los hechos y omisiones en que se basa; los fundamentos de derecho que las soportan; la solicitud de pruebas que se quieran hacer valer y; el lugar y dirección donde las partes recibirán las notificaciones personales.

Aunado a lo anterior, el código señala expresamente que a la demanda deberá acompañarse(4), también, una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso; los documentos y pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer; el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona; la prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado y; las copias de la demanda y sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.

Una vez revisado el contenido de la demanda y de sus anexos, se advierte que ésta reúne los requisitos formales para su admisión. En consecuencia se le impartirá el trámite que preceptúa el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Solicitud de suspensión provisional.

La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

La nueva norma precisa que: 1) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge(5), es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal —cuando el proceso apenas comienza—, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, lo que en el nuevo código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

En el sub examine la petición de suspensión provisional se eleva en capítulo especial de la demanda en los siguientes términos (fls. 33-35):

“(...) el decreto por el cual se designó al director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, Colciencias, evidencia una manifiesta infracción de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 581 de 2000 y de los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución”.

Para acreditar que el Decreto 1973 del 21 de septiembre de 2012 que nombró al demandado infringe manifiestamente los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Carta Política y 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 581 de 2000, se aporta en original el Diario Oficial 48.560 en el que se publicó su texto.

Alegan los actores que procede suspender provisionalmente los efectos de este acto administrativo de nominación porque de los seis (6) departamentos administrativos existentes en el Estado colombiano, los nombramientos de mujeres en los cargos de dirección tan solo representan un porcentaje del 16%, situación que desconoce la Ley 581 de 2000, que impone que mínimo un 30% de los cargos de máximo nivel decisorio deben ser desempeñados por representantes del género femenino(6).

Pero no se allegó con la demanda los actos de nombramientos y las constancias de posesión acerca de cómo están provistos los empleos de director de todos los departamentos administrativos de Colombia, a fin de establecer como es su composición en términos de género al momento de la expedición del Decreto 1973 de 2012 que aquí se acusa. Ello impide determinar si existe la oposición legal alegada.

Esta información indispensable no puede ser asumida como obtención oficiosa por el juez en esta oportunidad procesal. El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como ya antes de explicó, exige que la contradicción legal del pronunciamiento de la administración aparezca del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, situación que aquí no es posible establecerla por la razón que se señala.

Entonces será al decidir el proceso cuando se cuente con los elementos probatorios producto de la contestación de la demanda y de los documentos que se haya considerado necesario allegar para tal fin, que se podrá determinar la prosperidad o no de las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad electoral presentaron los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes, Paula Alejandra Rangel Garzón, Paola Fernanda Molano Ayala, Claudia María Mejía Duque, Alexandra Quintero Benavides, Diana Florentina Cardozo García y Beatriz Quintero, con el objeto de obtener la anulación del Decreto 1973 de 2012, por medio del cual se nombró al doctor Carlos Hildebrando Fonseca Zarate en el cargo de director del Departamento Administrativo de Ciencias, Tecnología e Innovación (Colciencias), proferido por la Presidencia de la República.

En consecuencia, en aplicación del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se dispone:

1. Notificar personalmente esta providencia al señor Carlos Hildebrando Fonseca Zárate en su calidad de director del Departamento Administrativo de Ciencias, Tecnología e Innovación (Colciencias). De no ser posible su notificación personal, se procederá de conformidad con lo establecido en el literal b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Notificar personalmente esta providencia al Presidente de la República, doctor Juan Manuel Santos Calderón por medio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en su carácter de autoridad que expidió el acto demandado, acudiendo al mecanismo establecido en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante mensaje dirigido al buzón para notificaciones judiciales de dicha entidad.

3. Notificar personalmente al agente del Ministerio Público.

4. Notificar por estado a los demandantes.

5. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso de conformidad con el numeral 5º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. NEGAR la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por lo expuesto en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—Mauricio Torres Cuervo—Alberto Yepes Barreiro.

(1) ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

(...).

5. De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional.

(2) Por medio del cual se adopta el reglamento interno del Consejo de Estado.

(3) Artículo 162, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(4) Artículo 166 ejusdem.

(5) Según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir” (del latín surgëre) significa aparecer, manifestarse, brotar.

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=surja

(6) ART. 4º—Participacion efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2º y 3º de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas:

a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2º, serán desempeñados por mujeres; (...)”.