Auto 2012-00068 de junio 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2012-00068

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: José Rafael Carrillo Parada

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil doce.

El ciudadano José Rafael Carrillo Parada, en su propio nombre, presentó demanda ante esta corporación, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que, previa suspensión provisional, se declare la nulidad de un aparte del literal c del artículo 5º de la Resolución 5360 de 7 del septiembre de 2006, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, “Por la cual se organiza el proceso de matrícula oficial de la educación preescolar, básica y media en las entidades territoriales certificadas”.

I. La admisión de la demanda

Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del Código Contencioso Administrativo, es del caso admitirla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

II. La solicitud de suspensión provisional

II. 1. En capítulo especial de la demanda, el actor solicitó la medida precautoria, argumentando para el efecto lo siguiente:

Indicó que el aparte demandado, esto es “cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”, es una reproducción literal de la frase contemplada en el artículo 3°, literal c, de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003 “Por la cual se establecen las directrices, criterios, procedimientos y cronogramas para la organización del proceso de asignación de cupos y matrícula para los niveles preescolar, básica y media de las instituciones de educación formal de carácter oficial en las entidades territoriales”.

Aparte que fue con éxito demandado por el ciudadano Gustavo Adolfo Horta Cortes, según fallo de 27 de enero de 2011, proferido por la Sala Contencioso Administrativa, Sección Primera, M.P. Marco Antonio VelilIa Moreno, radicado 11001-03-24-000-2005-00086-01, toda vez que declaró la nulidad de dicho aparte.

II.2. Consideraciones del despacho

La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, a que sea solicitada y sustentada de forma expresa y pueda establecerse la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Considera el despacho que la medida fue solicitada debida forma, pues la misma se dio de forma expresa y fue sustentada según lo exigido por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, corresponde entonces determinar si se presenta la manifiesta infracción a la que alude el actor para acceder a la solicitud de suspensión provisional.

Al respecto, se observa que la posible infracción se sustenta en la confrontación del aparte del literal C del artículo 5º de la Resolución 5360 de 7 de septiembre de 2006, con el fallo de 27 de enero de 2011 proferido por esta sección, en el que se decretó la nulidad de la frase “cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar” contenida en el artículo 3º, literal C, de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003.

Dicho fallo se fundamentó en los artículos 44 y 67 de la Constitución que disponen que la educación es un derecho fundamental de los niños, y que será obligatoria entre los 5 y 15 años de edad, comprendiendo como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica.

Artículos que son desarrollados, entre otras, por la Ley 115 de 1994 en la que se dispone que el nivel de educación preescolar en Colombia está integrado por tres grados, de los cuales solo transición es de prestación obligatoria, preferentemente para niños de 5 años de edad.

No obstante, la sentencia aclara que el ingreso a los grados de educación preescolar no está sujeto, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2247 de 1997, a ningún tipo de prueba de admisión o examen psicológico o de, conocimientos, o a consideraciones de raza, sexo religión, condición física o mental, entre ellas la edad cómo criterio excluyente. Además, explica que el criterio: de la edad debe ser entendido como un criterio inclusivo; y no excluyente, razón por la cual para determinar el ingreso de los menores que no tengan 5 años se debe partir de criterios incluyentes.

Así las cosas, concluye el despacho que se cumplen los requisitos que trae el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda la suspensión provisional del aparte demandado.

Ciertamente, encuentra el despacho que de los apartes confrontados regulan la misma materia, esto es los criterios para la asignación de matrículas escolares, y más aún, el literal C de ambos artículos comparten una redacción casi idéntica, come se lee a continuación:

Resolución 1515 de 3 de julio de 2003:

ART. 3º—Criterios generales para la asignación de cupos escolares: Los departamentos, distritos y municipios certificados, al definir los criterios de asignación de cupos y matrícula en su jurisdicción, tendrán en cuenta como mínimo los siguientes criterios, sin perjuicio de criterios adicionales que respondan a las necesidades y particularidades de la región:

(…).

c. Asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar.

Resolución 5360 de 7 de septiembre de 2006:

ART. 5º—Criterios. Las entidades territoriales certificadas tendrán en cuenta los siguientes criterios para efectuar el proceso de matrícula:

(…).

c. Verificar que la edad mínima para ingresar al grado de transición, grado obligatorio de preescolar, sea cinco (5) años cumplidos a la fecha del inicio del calendario escolar.

En este sentido, observándose de manera manifiesta la infracción del aparte demandado respecto del fallo de 27 de enero de 2011 proferido por esta sección, es del caso conceder la suspensión provisional del aparte del literal C del artículo 5º de la Resolución 5360 de 7 de septiembre 2006 expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria

RESUELVE:

I. Admítese la demanda presentada por el ciudadano José Rafael Carrillo Parada. En consecuencia, se dispone:

a): Notifíquese personalmente al Ministro de Educación Nacional. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

b) Notifíquese personalmente al señor procurador delegado para la conciliación administrativa ante el Consejo de Estado. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

c) Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

d) Solicítese a la Secretaría General del Ministerio de “Educación Nacional”, que en el término de ocho (8) días envíe los antecedentes administrativos correspondientes al acto administrativo acusado, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo constituyen falta disciplinaria.

e) Con el objeto de atender los gastos ordinarios del proceso, deposite el actor la suma de trece mil pesos ($ 13.000,00) moneda corriente, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la secretaría, en la cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia 4-0070-000664-4.

II. Tiénese como parte demandante al señor José Rafael Carrillo Parada.

III. Tiénese como parte demandada a la Nación Ministerio de Educación Nacional.

IV. Concédase la suspensión provisional de los afectos del acto administrativo acusado, por las razonas expuestas en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Marco Antonio Velilla Moreno.