Auto 2012-00072 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 440012331000201200072 01 (20313)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Proceso: Simple nulidad - Estampilla Pro Universidad de la Guajira

Demandante: Alfredo Lewin Figueroa

Demandada: Departamento de la Guajira

Asunto: Apelación interlocutorios

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Marco normativo.

1.1. En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Tratándose de una acción de simple nulidad, su procedencia como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de (i) la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, (ii) que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada.

2. Caso concreto.

2.1. En el sub examine, se encuentra demostrado que la actora cumplió con el primer requisito. Para verificar el segundo, se analizarán las normas acusadas con las disposiciones superiores que se estiman violadas.

2.2. suspensión provisional del numeral 3º del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 336 de 2012

2.2.1. El actor sostiene que el numeral 3º del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por la Ordenanza 336 de 2012, dispone como hecho generador los pagos originados en contratos privados, lo que vulnera el artículo 6º de la Ley 71 de 1986(3), que exige la intervención de los funcionarios públicos en los actos gravados con el tributo.

Por tal razón, considera que esa disposición contraría el artículo 300-4 de la Constitución Política, que exige a las asambleas departamentales decretar los tributos de conformidad con la ley.

2.2.2. De la confrontación de la norma acusada se advierte la manifiesta infracción de los artículos 6º de la Ley 71 de 1986 y 300-4 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

2.2.2.1. En relación con la autonomía tributaria de las entidades territoriales, la Sala ha mantenido una línea jurisprudencial construida a partir de la sentencia del 9 de julio de 2009(4), en la que modificó su criterio, para señalar que los departamentos, a la luz de la Constitución Política de 1991(5), tienen plenas facultades para determinar los elementos de los tributos de conformidad con los parámetros señalados por el legislador.

Sin embargo, la Sección ha precisado que la mencionada competencia no es ilimitada, en tanto la facultad creadora del tributo está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente.

En ese sentido, le corresponde a esas corporaciones respetar el marco competencial que les ha sido asignado en la Constitución Política, y con fundamento en el mismo, disponer, dentro de las necesidades de cada entidad territorial, las características de los tributos territoriales.

2.2.2.2. Pues bien, el artículo 6º de la Ley 71 de 1986, norma creadora del impuesto de estampilla pro Universidad de la Guajira, asignó la responsabilidad de adherir y anular la estampilla a los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en el acto.

Esa función se dispuso como un sistema de control para el recaudo del tributo, que por recaer sobre documentos en los que se hace obligatorio el uso de la estampilla, impone, de acuerdo con la ley, el deber de adherirlas.

De esa manera, la ley definió para la causación del tributo, que en el acto gravado con la estampilla interviniera el funcionario departamental.

2.2.2.3. El artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011 contempló dentro de las actividades y operaciones objeto del gravamen “3. Todo pago que tenga origen en la suscripción, prórroga y adición de actos generadores de obligaciones que celebren con particulares las empresas exploradoras, explotadoras y comercializadoras de recursos naturales no renovables siempre que desarrollen, apliquen o ejecuten dentro de la jurisdicción del departamento de la Guajira, guarden relación con dichas actividades y no encuadren en la prohibición contenida en los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001 o de las normas que las modifiquen o reformen”.

2.2.2.4. De la norma transcrita se infiere que la asamblea departamental impuso el gravamen sobre actos de orden privado en los que no intervienen los funcionarios departamentales, lo que implica que el artículo acusado excede las facultades impositivas dispuestas en la ley creadora del tributo —artículo 6º de la Ley 71 de 1986—, en tanto solo tenía competencia para establecer la estampilla en los actos que intervengan funcionarios públicos departamentales.

2.2.2.7. En consecuencia, procede la suspensión provisional del numeral 3º del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por la Ordenanza 336 de 2012.

2.3. Suspensión provisional del numeral 12 del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 336 de 2012.

2.3.1. Según la parte demandante, el numeral 12 del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011 y, su modificación, al gravar el transporte de carga de carbón vulneró los artículos 27 de la Ley 141 de 1994, 231 de la Ley 685 de 2001, 71 numeral 5º del Decreto-Ley 1222 de 1986 y 18 de la Ley 9a de 1991, que prohíben que se grave la actividad de explotación minera.

Sostuvo que lo dispuesto en la norma demandada configura un fenómeno de doble tributación con el impuesto de industria y comercio y desconoce la ley de cambios internacionales en tanto grava las exportaciones y el tránsito de productos destinados a ella.

2.3.2. El contenido de la disposición demandada y de las invocadas como violadas es el siguiente:

La norma acusada dispuso las tarifas del tributo teniendo en cuenta las actividades que realizan los sujetos pasivos, entre ellas, el transporte de carga de carbón por vía férrea y terrestre.

El artículo 27 de la Ley 141 de 1994 estipula que las entidades territoriales no pueden establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables.

El artículo 231 de la Ley 685 de 2001 dispone que la exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para dichas actividades y para su acopio y beneficio, no podrán ser gravados con impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos.

Por su parte, el artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986 prohíbe a las asambleas departamentales imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la ley.

El artículo 18 de la Ley 9 de 1991 señala que las entidades territoriales y los distritos especiales no podrán establecer gravámenes sobre la exportación, ni sobre el tránsito de productos destinados a la exportación.

2.3.3. La Sala se ha pronunciado(6) sobre la prohibición de establecer gravámenes sobre la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, y el alcance que tiene la misma en la actividad de transporte de carbón, en los siguientes términos:

“El carbón, como roca formada por la acumulación de sedimentos(7) sobre la superficie terrestre a través de procesos atmosféricos, hidrósferos y biósferos(8), o la descomposición de vegetales terrestres, hojas, maderas y cortezas acumuladas en zonas de poca profundidad, (...), son recursos naturales no renovables, en cuanto no pueden ser producidos, cultivados, regenerados o reutilizados en la misma proporción de su consumo.

(...).

Ahora bien, el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 prohíbe establecer gravámenes sobre la explotación de los recursos naturales no renovables. La Sentencia C-563 de 1995, evocada en la Sentencia C-811 del 2002, respaldó la constitucionalidad de esa disposición, por considerarla un claro desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas a la facultad de los entes locales para imponer impuestos (arts. 287, 300 num. 4º y 313 num. 4º), en los marcos establecidospor la ley, precisando la incompatibilidad entre la institución de las regalías y los impuestos específicos.

De manera similar, el artículo 231 del Código de Minas prohíbe que la exploración y explotación minera, los minerales obtenidos en boca o al borde de mina, y las maquinarias, equipos y demás elementos necesarios para esas actividades y para su acopio y beneficio, se graven con impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos.

La Sentencia C-229 del 2003 declaró exequible esta disposición por constituir un ejercicio de la potestad impositiva preferente que ejerce el Congreso de la República dentro del Estado unitario.

(...).

Sobre esta incompatibilidad entre la generación de regalías y la de establecer impuestos, la Corte, en la Sentencia C-221 del 29 de abril de 1997, analizó el asunto, así:

“... la Corte concluye que la constitucionalización de las regalías, y el particular régimen que las regula (C.P. arts. 360 y 361), implica el establecimiento de una prohibición a los impuestos sobre la explotación de tales recursos. La Corte precisa que lo anterior no significa que la ley no pueda imponer ningún gravamen sobre ninguna actividad relacionada con los recursos no renovables, pues la regla general sigue siendo la amplia libertad del legislador en materia tributaria, por lo cual bien puede el Congreso definir como hechos impositivos otras actividades económicas relacionadas con tales recursos, como su transporte, su exportación, etc. Lo que no puede la ley es establecer como hecho gravable el tipo de explotación que, por mandato de la Carta, se encuentra obligatoriamente sujeto al régimen especial de pago de regalías. La Corte considera entonces que las regalías y los impuestos sobre recursos no renovables son compatibles, siempre y cuando el impuesto no recaiga[sic] sobre la explotación misma, la cual se encuentra exclusivamente sujeta al régimen de regalías”(Sentencia C-221 de 1997, M.P., doctor Alejandro Martínez Caballero)”

(...).

La perspectiva jurisprudencial anterior deja en claro que las regalías y los impuestos sobre recursos no renovables son compatibles, siempre y cuando el impuesto no rec aiga sobre la explotación misma, dado que esta, por previsión constitucional, siempre genera regalías; restringiéndose al legislador la decisión de establecer cargas tributarias sobre la misma explotación, de acuerdo con la política que según su criterio convenga más a los intereses estatales.

(...).

Así mismo y de acuerdo con el artículo 231 del Código de Minas, se anulará la expresión “gas natural” contenida en el literal h) del numeral en comento, no así la palabra “carbón del mismo literal, pues no existen pruebas ni argumentación técnica y suficiente para considerar que el transporte de carbón hace parte de la actividad de “explotación” o que sea un elemento necesario para realizarla, únicos supuestos respecto de los cuales recae la prohibición legal de gravamen de los artículos 27 de la ley de regalías y 231, ya citado”.

2.3.4. Con fundamento en la normativa y la jurisprudencia transcrita, la Sala encuentra que la prohibición dispuesta en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 solo recae sobre la explotación de recursos naturales no renovables y, la establecida en el artículo 231 de la Ley 685 de 2001, en la exploración y explotación minera.

2.3.5. En esa medida, las demás actividades económicas relacionadas con los recursos naturales no renovables, como su transporte, no hacen parte de las citadas prohibiciones, a menos que se demuestre que forman parte integral de la exploración o explotación de tales recursos.

2.3.6. Sin embargo, esa situación no fue sustentada por el solicitante, quien se limitó a afirmar que el transporte de carbón hacia parte de la explotación minera.

2.3.7. A su vez, debe precisarse que en el estatuto de rentas departamentales, el hecho generador de la estampilla pro Universidad de la Guajira fue establecido en el artículo 279 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 3º de la Ordenanza 336 de 2011, normas respecto de las cuales el accionante no solicitó la suspensión provisional.

2.3.8. En ese entendido, teniendo en cuenta únicamente lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, la Sala no puede determinar si se está imponiendo un gravamen sobre objetos o industrias gravadas por la ley.

2.3.9. Por las mismas razones, no puede afirmarse que la norma acusada conlleve una doble imposición con el impuesto de industria y comercio, o establezca un gravamen sobre las exportaciones y el tránsito de productos destinados a ella, además, porque respecto de esta última el solicitante no demostró que la regulación discutida gravara las exportaciones.

2.3.10. En consecuencia, no se puede considerar que el numeral 12 del artículo 283 del Acuerdo 330 de 2011 vulnere las prohibiciones señaladas.

2.4. Suspensión provisional del artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011.

2.4.3. Considera la parte actora que el artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011 sustituye la función de adhesión asignada por la ley a los funcionarios públicos, por una obligación de retención en cabeza de personas jurídicas, lo que desconoce lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 71 de 1986.

2.4.4. Sobre el particular, la Sala reitera las consideraciones expuestas en el cargo 2.2.2.1. y 2.2.2.2. relativas a las facultades impositivas de las entidades territoriales y, a la obligación de los funcionarios departamentales de adherir y anular la estampilla dispuesta en la ley creadora del tributo.

Bajo esa perspectiva, se encuentra que a pesar de que la Asamblea Departamental de la Guajira, en ejercicio de la facultad impositiva, podía regular la forma de recaudo de la estampilla, la misma debía desarrollarse atendiendo los parámetros dispuestos en la Ley 71 de 1986, que autorizó el tributo.

En ese sentido, se observa que la voluntad del legislador expresada en el artículo 6º de la Ley 71 de 1986, cuando impone a los funcionarios departamentales la obligación de “adherir y anular la estampilla” es precisamente la de radicar sobre estos la facultad del recaudo del tributo, y no sobre otro tipo de sujetos, lo que implica una extralimitación al definir como agentes retenedores a terceros diferentes a los funcionarios públicos.

De esta manera, el artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011 extralimitó el alcance del artículo 6º de la Ley 71 de 1986, al establecer que la calidad de agente retenedor pueda recaer sobre particulares, a pesar de que la norma alegada como violada exige que, en la adhesión de las estampillas, siempre debe intervenir un funcionario departamental o municipal.

En efecto, el hecho de que los particulares actúen como agentes retenedores conduciría a que se gravaran actos o documentos en los que no intervinieran los funcionarios públicos, que son los encargados de su emisión y anulación.

En ese orden de ideas, se declarará la suspensión provisional del artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011, en tanto contraría el ordenamiento superior, al delegar en personas particulares la facultad recaudadora, que expresamente fue establecida por la ley sobre los funcionarios departamentales y municipales.

2.5. Suspensión provisional del parágrafo 2º del artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 4º de la Ordenanza 336 de 2012.

2.5.1. Según el solicitante, el parágrafo 2º del artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011 y, su modificación, establecen como delito de peculado por apropiación el incumplimiento de la obligación de consignación de las sumas retenidas, sin tener fundamento legal.

2.5.2. Esta corporación(9) ha indicado que debe existir una consagración normativa previa de las conductas sancionables en materia tributaria, al igual que ocurre con el régimen jurídico impositivo, lo cual implica, que así como los tributos deben tener origen en la ley por mandato expreso de la Constitución, también las sanciones deben estar previstas en la ley, por tratarse de una respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde esta se describe. Con mayor razón tratándose de tipificación de conductas delictivas, donde la reserva legal es mucho más clara y estricta.

2.5.3. De allí que las asambleas departamentales, que son corporaciones administrativas, no pueden calificar o tipificar como delitos conductas o hechos como las que se describen en la norma cuya suspensión se solicita, porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador.

2.5.4. De manera que para la Sala surge la manifiesta violación del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que mediante la norma acusada, la asamblea departamental estableció una sanción sobre los agentes retenedores del impuesto de estampillas, sin autorización legal alguna.

2.5.5. Por consiguiente, se ordenará la suspensión provisional del parágrafo 2º del artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 4º de la Ordenanza 336 de 2012.

2.6. Suspensión provisional del artículo 285 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 7º de la Ordenanza 336 de 2012.

2.6.1. De la confrontación del artículo 285 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por la Ordenanza 336 de 2012, se advierte la manifiesta infracción del artículo 7º de la Ley 71 de 1986, por las siguientes razones:

El artículo 7º de la Ley 71 de 1986 ordenó la creación de la “Junta Especial Pro Universidad de la Guajira”, y determinó que le correspondía la administración, asignación y destinación de los recursos captados con el uso de esta estampilla.

Por su parte, el artículo 285 señalado, dispuso que la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de la estampilla, sería de competencia del órgano o dependencia que estableciera la Junta Especial Pro Universidad de la Guajira.

2.6.2. Como se observa, el artículo 285 ibídem, extralimitó las competencias asignadas a la Junta Especial Pro Universidad de la Guajira en la ley creadora del tributo, al establecer que dicho ente podía designar el órgano competente para la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo del tributo, a pesar de que la norma alegada como violada, únicamente la encargó de la administración, asignación y destinación de los recursos captados con el uso de la estampilla.

2.6.3. La designación del ente encargado de desarrollar el procedimiento de fiscalización, determinación y recaudo de la estampilla no se encuentra dentro de la facultad de administrar, asignar y destinar los recursos, pues esta última es posterior y se limita a prever la utilización de los ingresos recaudados con ocasión del tributo.

2.6.4. Por consiguiente, dentro del ámbito de las competencias establecidas en la ley a la Junta Especial Pro Universidad de la Guajira no se encuentra la de designar un órgano competente para que desarrolle la determinación del tributo.

2.6.5. Por tal motivo, se declarará la suspensión provisional del artículo 285 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 7º de la Ordenanza 336 de 2012, en tanto contraría el ordenamiento superior, al establecer a la Junta Especial Pro Universidad de la Guajira competencias distintas a las que le fueron asignadas en la ley.

3. Conclusión.

En este orden de ideas, se ordenará la suspensión provisional de los artículos 278, 282 —parágrafo 2º—, 283 —numeral 3º—, y 285 de la Ordenanza 330 de 2011, y sus respectivas modificaciones, mientras esta corporación profiere una decisión de fondo sobre el presente asunto.

Por las razones expuestas, se modificará el numeral de la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

Se resuelve,

1. MODIFÍQUESE el numeral 6º de la providencia del 5 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el cual quedará así:

“6. DECLÁRASE la suspensión provisional de los artículos 278, 282 —parágrafo 2º—, 283 —numeral 3º— y 285 de la Ordenanza 330 de 2011, y sus respectivas modificaciones.

DENIÉGASE la suspensión provisional del numeral 12 del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 336 de 2012”.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) ART. 6º—La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley, queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en el acto.

(4) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16544.

(5) Los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 constitucionales, que confirieron a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la posibilidad de establecer aspectos de la obligación tributaria

(6) Sentencia del 13 de septiembre de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. 18537. En esa providencia la Sala analizó la demanda de simple nulidad interpuesta contra la Ordenanza 117 de 2003 de la Asamblea Departamental de la Guajira, en lo relativo a la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo.

(7) Materia que, habiendo estado suspensa en un líquido, se posa en el fondo por su mayor gravedad.(rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=carbón y http://es.wikipedia.org/wiki/Carb%C3%B3n)

(8) Vientos, variaciones de temperatura, precipitaciones meteorológicas, circulación de aguas superficiales o subterráneas, desplazamiento de masas de agua en ambiente marino o lacustre, acciones de agentes químicos, etc.

(9) Sentencia del 10 de noviembre de 2000, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp.10870.