Auto 2012-00088 de mayo 23 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 44001-23-33-000-2012-00088-01(21092)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Carbones del Cerrejón Limited.

Demandado: Industria Militar, Indumil

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala Unitaria precisa que es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por Indumil contra la decisión del a quo que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inepta demanda.

En efecto, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de los autos “susceptibles de apelación”.

Además, de conformidad con el inciso final del numeral sexto del artículo 180, ibídem, también son apelables los autos que decidan sobre las excepciones(4).

Si bien se había interpretado que los únicos autos susceptibles del recurso de apelación eran los previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante auto del 3 de julio de 2014, la Sala Plena de esta corporación aclaró que contra la providencia que decida las excepciones también procede ese recurso(5).

Esa precisión la hizo la Sala Plena, a instancias del recurso de queja que se interpuso contra una providencia que negó el recurso de apelación contra un auto que declaró no probada una excepción previa. Se dijo en esa oportunidad:

“Así las cosas, no acertó el tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —norma especial— esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso —por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 de la misma codificación— tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del tribunal administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el consejero ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia.

En efecto, el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica.

Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un tribunal administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un tribunal administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el magistrado ponente —porque no se le pone fin al proceso— o por la Sala a la que pertenece este último —al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio—. (…)”.

Ahora bien, tal como lo precisó la Sala Plena en el auto del 3 de julio de 2014, de conformidad con el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por regla general, le corresponde al juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, salvo aquellos que decidan los recursos de apelación que se interpongan contra los autos enlistados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese contexto, la Sala Unitaria de la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por Indumil [parte demandada] contra la decisión del a quo que declaró no probada las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.2. Problema jurídico.

La Sala deberá examinar: (i) si las facturas demandadas son un acto administrativo o si por el contrario son actos informativos y, por consiguiente, no son susceptibles de control judicial y (ii) determinar si Indumil está legitimado para comparecer como demandado en este proceso.

2.3. De la naturaleza del acto administrativo demandado.

De conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias o litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo en los que estén involucrados las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Con respecto al acto administrativo, la Sala reitera(6) que es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de la función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales. El acto particular surge de una actuación administrativa que, conforme con el artículo 4º(7) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio de un derecho de petición en interés particular; por el cumplimiento de una obligación o de un deber legal, o de oficio. Los actos generales suelen culminar actuaciones en ejercicio del derecho de petición en interés general, pero la mayoría de las veces no precisan de eso.

Según el alcance de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos o de trámite. Los definitivos son los que ponen fin a una actuación administrativa o deciden de fondo el asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues simplemente, anteceden la decisión definitiva. O la voluntad que expresan es solo para impulsar el procedimiento o la actuación.

El acto administrativo de trámite puede convertirse en un acto administrativo definitivo, siempre que decida directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar con la actuación, en los términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, cuando la decisión que, en principio es de mero trámite impide que continúe la actuación. Por ejemplo, el acto que ordena el archivo del procedimiento sancionatorio que se sigue contra el contribuyente culmina la actuación, pero no hay un acto real definitivo. Igual sucede con el archivo de la actuación por abandono.

La naturaleza del acto administrativo, en especial, el contenido del acto, es fundamental para determinar si puede controlarse jurisdiccionalmente. Sólo los actos administrativos definitivos o que pongan fin a un procedimiento administrativo son susceptibles de demanda ante esta jurisdicción, por medio de las acciones de impugnación. De manera que los actos administrativos de trámite que no ponen fin al proceso se encuentran excluidos de control judicial y, por ende, las irregularidades que los afecten deben discutirse cuando se cuestione judicialmente el acto administrativo definitivo, o en sede administrativa a través del recurso de reposición.

Ahora bien, el artículo 772 del Código de Comercio establece, con relación a las facturas, que son un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio. Para que la factura pueda constituir un título valor deberá contener la fecha de emisión, la fecha de recibo y el emisor(8).

La Sala de Decisión, en providencia del 6 de agosto de 2009(9) precisó que las facturas sí pueden llegar a constituir actos administrativos en la medida que crean una situación jurídica particular, como cuando se expiden en ejercicio de una función pública. Así se pronunció la Sala:

Bajo ese orden de ideas, la sala considera que las facturas demandadas, en esencia son actos jurídicos derivados de un contrato de suministro de energía eléctrica y que si bien en esas facturas se evidencia una decisión tomada por CORELCA en ejercicio de la función administrativa que asigna la ley a entidades diferentes a las administradoras del tributo, esto no implica que las facturas cambien de naturaleza jurídica y se conviertan en acto administrativo, pues lo que determina la existencia de un acto administrativo, no es el documento en el que se materialice la decisión sino, la decisión en si misma de la Administración de crear, modificar o extinguir una situación jurídica concreta, se reitera, independientemente del documento en donde se plasme esa decisión. (…)

Por lo tanto, bajo la consideración de que la decisión de liquidar y recaudar la contribución también quedó evidenciada en las facturas y que esa decisión, en cuanto creó una situación jurídica particular para el demandante, era demandable, le asiste razón al a quo cuando precisó que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada porque si, en efecto, la última liquidación de la contribución se consignó en la factura INTE-E 151 y esta fue comunicada el 2 de julio de 1996, era evidente que al 10 de noviembre de 1997, fecha en que se presentó la demanda, la acción estaba caducada (CCA, art. 136).

Entonces la factura que expide Indumil para este específico caso puede considerarse como el acto administrativo demandado, en cuanto representa la manifestación unilateral que se dirige a producir efectos jurídicos particulares y concretos frente a Indumil. En efecto, en la factura se dispone la liquidación del impuesto social a las armas y municiones, al punto que el cerrejón quedó obligado a pagarlo.

No toda factura es un acto administrativo, pero algunos actos administrativos (cobro de impuestos, tasas, etc.) pueden estar contenidos en facturas.

2.4. Impuesto social de municiones armas y municiones.

La Ley 100 de 1993 creó el impuesto de armas y municiones así:

ART. 224.—Modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. Impuesto a las armas y municiones. A partir del 1º de enero de 1996, crease el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes los porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, crease el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos del pago y el uso de estos recursos: El plan de beneficios, los beneficios y los procedimientos necesarios para su operación.

Por otra parte, el artículo 223 de la Constitución Política estableció que solamente el Gobierno Nacional puede introducir y fabricar armas, municiones y explosivos.

El artículo 3º del Decreto 1792 del 28 de agosto de 2012, a su turno dispuso que los recursos provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos, de que trata el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, ingresarán a la subcuenta de promoción de la salud y se destinarán a la financiación, tanto de campañas de prevención de la violencia y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial.

Este impuesto, según esta misma norma, será recaudado por Indumil y deberá girarse al Fosyga, dentro de los primeros quince días calendario de cada mes.

Los recursos que se recauden se destinan a la financiación de campañas de prevención de la violencia y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial, y se girarán directamente a los fondos de salud de las entidades territoriales una vez la dirección de promoción y prevención del Ministerio de Salud y Protección Social haya aprobado los proyectos presentados por las citadas entidades.

2.5. Asunto de fondo.

a. De si se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El despacho considera que no se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque la relación jurídico sustancial que nace de la causación, liquidación y cobro del impuesto social a los explosivos está integrada, por una parte, por la Nación - Ministerio de la Protección Social - Fosyga, que es el beneficiario; Indumil, que actúa como recaudador, y el sujeto pasivo es toda persona que porte un arma o municiones o utilice explosivos en el territorio nacional, distinto a las Fuerzas Militares, la Policía y demás entidades autorizadas.

Como lo expresó el a quo, se trata de un impuesto ligado al valor del producto y que se cobra al momento de adquirirlo o cuando se expide la licencia para el porte o tenencia de armas o municiones. Indumil es la única entidad autorizada por el Gobierno Nacional para la elaboración de estos elementos. Además, tiene la competencia para expedir las licencias para el porte de armas y municiones. Por tanto, es Indumil la autoridad que debe comparecer al proceso como parte demandada, tal y como se ordenó en primera instancia.

Incluso, la DIAN también tendría que hacer parte de esta relación jurídica sustancial, por tratarse de un impuesto nacional tal y como se precisó en el auto del 15 de diciembre de 2015(10).

Ahora, el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008(11), modificado por el artículo 1º del Decreto 1292 del 2015, dispone que le compete a la DIAN la administración de los impuestos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, aspecto que constituye una de las razones por las cuales el demandado —Indumil— precisa que las pretensiones se dirigen contra la DIAN.

Por esto, es en la sentencia en la que se debe definir si la DIAN tiene competencia residual en este asunto, todo porque las consideraciones exigidas para abordar aquella temática, a juicio del despacho, guardan una relación directa con la titularidad de la relación jurídico-tributaria, el alcance de los conceptos “recaudar” y “recaudador” y la determinación de las competencias administrativas.

De modo que, a juicio de la Sala Unitaria, el tribunal de primera instancia deberá disponer la vinculación de la DIAN definir si tienen o no competencia en la administración del tributo.

b. De si se configuró la excepción de inepta demanda

A juicio del despacho, esta excepción no se configuró porque la factura liquidó el impuesto, esta decisión es pasible de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque crea una situación jurídica particular.

No es cierto que Indumil sólo tenga la obligación de recaudo, pues debe liquidar el impuesto al momento de vender las armas, municiones y explosivos o cuando expide las licencias para su porte o tenencia. Esta actividad la realiza a través de las facturas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria:

RESUELVE:

CONFÍRMASE la decisión del 31 de enero de 2014, proferida por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de La Guajira de declarar no probadas las excepciones de inepta demanda y la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

4 El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

5 Por auto del 3 de julio de 2014, la Sala Plena de esta corporación aclaró el tema y precisó que contra la providencia que decida las excepciones si es procedente el recurso de apelación, M.P. Enrique Gil Botero, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01(49.299).

6 Auto del 10 de septiembre de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 19600.

7 ART. 4º—Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente.

8 Artículo 774 del Código de Comercio.

9 Sentencia del 6 de agosto de 2009, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

10 Expediente 2013-0423, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 15 de diciembre de 2015.

11 Mediante el cual se modifica la organización, estructura y funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.