Auto 2012-00113 de noviembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente: 52001233100020120011301 (20224)

Magistrado Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante:

Dr. Bernardo Girley Ruiz contra DIAN

Asunto: apelación auto que rechazó la demanda

Bogotá, seis de noviembre de 2013.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Conciliación como requisito de procedibilidad de la acción. Asuntos tributarios no conciliables(2).

Según el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009(3), cuando se pretenda demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuntos que son conciliables, es necesario cumplir con la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales.

El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009(4) que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo así:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativo. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de los contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

PAR. 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

— (...)” (negrillas fuera de texto).

Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación(5). Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos).

En consecuencia, cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos.

Para el caso de las sanciones, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN, en Acta 111 de 12 de junio de 2009, recomendó los temas tributarios que consideró no eran susceptibles de conciliación, en virtud de la exclusión que hace el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, concretamente de los conflictos tributarios. En ese acto se concluyó:

“(...) Con base en lo anterior se concluye que los asuntos de carácter tributario comprenden tanto los tributos internos como externos (asuntos aduaneros); así como el incumplimiento a los mecanismos para se adecuado recaudo y control (sanciones).

Desde esta perspectiva y en la práctica, los actos administrativos proferidos por la entidad para hacer liquidaciones oficiales de impuestos y de tributos aduaneros, corresponden a asuntos tributarios.

En ese mismo sentido, los actos administrativos proferidos por la entidad para imponer sanciones originadas en el incumplimiento de obligaciones propias de los mecanismos de recaudo y control, corresponden a asuntos tributarios.

Recomendación

Con fundamento en los anteriores elementos de juicio, la subdirección de gestión de representación externa de la dirección jurídica sugiere que no serán susceptibles de ser conciliadas, las solicitudes que versen sobre los siguientes temas:

  1. Las liquidaciones oficiales de impuestos nacionales de que trata el estatuto tributario IV capítulo II, es decir:
 

Artículo 697 y ss. Liquidación de corrección aritmética.

Artículo 702 y ss. Liquidación de revisión.

Artículo 715 y ss. Liquidación de aforo.

  1. Las sanciones definidas en el título III del estatuto tributario, a saber:
 

1. Artículo 634 y ss. Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones.

Artículo 636. Sanción por mora en la consignación de los valores recaudados por entidades autorizadas.

2. Sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias (E.T., art. 641 y ss.)

3. Sanciones relativas a informaciones y expedición de facturas

(E.T., art. 651 y ss.)

4. Sanciones relacionadas con la contabilidad y de clausura del establecimiento (E.T. art. 655 y ss.)

5. Sanciones relativas a las certificaciones de contadores públicos (E.T., art 659 y ss.)

6. Sanciones específicas para cada tributo (E.T., art. 662 y ss.)

7. Sanciones a notarios y a otros funcionarios (E.T. art. 672 y ss.)

  1. Las liquidaciones oficiales de tributos aduaneros que trata el Decreto 2685, estatuto aduanero” en el capítulo XIV sección II, a saber:
 

Artículo 513. Liquidación oficial de corrección.

Artículo 514. Liquidación oficial de revisión de valor.

  1. Los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros” (negrilla y resaltado fuera de texto).
 

Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción que se impone por no enviar información en medios magnéticos es de naturaleza tributaria, por lo tanto, no es conciliable. Es decir que, para atacar un acto administrativo que contenga una sanción de ese tipo no es necesario agotar el trámite de conciliación previos a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Suspensión del término de caducidad de la acción cuando se demandan asuntos tributarios(6).

De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito, previo a instaurar la demanda. No obstante, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(7), contempló los eventos en los que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad.

ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres(3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

El artículo 2º de la referida ley dispone:

“ART. 2º—Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.” (Negrilla y subrayado de la Sala).

Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º (3) y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable.

Por su parte el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 señala:

ART. 3ºSuspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

(...).

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir e la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(...)” (negrillas fuera del texto).

De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendario siguientes.

Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación.

4. Del caso concreto.

En el sub lite el demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño violó el derecho de acceso a la administración de justicia porque desconoció que el término de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se suspendió por la solicitud de conciliación prejudicial que presentó para agotar el requisito de procedibilidad.

Como se explicó en párrafos anteriores, la sanción por no enviar información en medios magnéticos es un asunto de naturaleza tributaria, tal como se consignó en el Acta 111 de 12 de junio de 2009 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN.

Se observa que el 29 de septiembre de 2011, la DIAN notificó al señor Bernardo Gerley Ruiz el acto administrativo por medio del que resolvió el recurso de reconsideración.

El término de caducidad de la acción empezó a contabilizarse el 30 de septiembre de 2011 y, en principio, vencía el 30 de enero de 2012(8). La demanda se presentó el 27 de marzo de 2012.

Sin embargo, la Sala se referirá a la suspensión del término de caducidad para determinar si en el sub examine la demanda se presentó oportunamente. Sobre la suspensión de ese plazo cuando a pesar de ser asuntos no susceptibles de conciliación se solicita conciliación prejudicial, la Sección Primera de esta Corporación en auto del 4 de octubre de 2012(9) consideró(10):

“Al efecto, la Sala advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, trascrito en párrafos precedentes, la solicitud de conciliación prejudicial, sólo suspende el término de caducidad, en los siguientes casos: a) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley, b) hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley y c) hasta que se venza el término de tres meses a que se refiere el artículo anterior.

En concordancia con la cita norma, el artículo 2º de dicha ley, igualmente trascrito, prevé en su numeral 3º, que “Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Dicho en otras palabras, cuando se presenta una solicitud de conciliación prejudicial y el asunto no es conciliable, como ocurre en este caso, por tratarse de actos relativos a la definición de la situación jurídica de la mercancía, dicha solicitud solo suspende el término de caducidad hasta el día en que se expide la certificación de que trata el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 640 de 2001” (negrillas y subrayado de la providencia trascrita).

En relación con el deber de la procuraduría de expedir la constancia de que el asunto no es susceptible de conciliación, la providencia referida también consideró:

“Lo anterior indica que la entidad conciliadora no solo expidió una certificación que no correspondía al caso concreto (asunto no conciliable), sino que, además lo hizo cuarenta y dos (42) días calendario después de presentada la solicitud, es decir, por fuera del plazo de diez (10) que establece el precepto legal aludido, conducta ajena a la parte actora.

En tales circunstancias, mal podría atribuírsele a la demandante el vencimiento del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por haber interpuesto la demanda por fuera del mismo, si se tiene en cuenta que en el caso concreto, el vencimiento de dicho término durante el trámite del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, se produjo por la desatención del ente conciliador a la normatividad pertinente (L. 640/2001, art. 2º, num. 3º), no por culpa de la actora, menos aún si, como quedó visto, ésta presentó la solicitud correspondiente el 28 de febrero de 2011 y la oportunidad legal para presentar la demanda se extendía hasta el 3 de marzo del mismo año.

A este respecto, no sobra señalar que, si la entidad conciliadora hubiese expedido la certificación correspondiente a los asuntos no conciliables, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la solicitud de la conciliación prejudicial, conforme lo ordena la norma mencionada en el párrafo precedente, la parte actora habría tenido a su disposición término suficiente para interponer la demanda en forma oportuna” (negrilla fuera del texto)

Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría

La Sala advierte que previo a la presentación de la demanda, el 26 de enero de 2012, el actor solicitó ante la Procuraduría 36 Administrativa de Pasto la celebración de audiencia de conciliación. La procuraduría, sin advertir que el asunto no era conciliable, citó a las partes para la celebración de la audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el 21 de febrero de 2012.

No hubo acuerdo conciliatorio y la procuraduría expidió la constancia de que el asunto no era susceptible de conciliación el 23 de marzo de 2012.

La parte actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 27 de marzo de 2012.

Conforme con las pruebas que aparecen en el expediente, la Sala advierte que la Procuraduría 36 Administrativa de Pasto no cumplió la obligación impuesta en el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009(11).

En cambio, ante la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por el señor Bernardo Girley Ruiz, la Procuraduría citó a las partes a la audiencia de conciliación, la que se celebró el 21 de febrero de 2013. En el trámite de la audiencia, ante la manifestación de la DIAN sobre la imposibilidad de conciliar por tratarse de un asunto tributario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, reglamentada por el Decreto 1716 de 2009(12), el agente del Ministerio Público concluyó que no existía ánimo conciliatorio y sólo hasta el día 23 de marzo de 2013 expidió la constancia(13).

Concluye la Sala que, en este caso, a pesar de que la conciliación prejudicial no es requisito para la procedibilidad de la acción, la solicitud de conciliación presentada por el señor Bernardo Girley Ruiz suspende el término de caducidad de la acción. El agente del Ministerio Público indujo en error al actor al tramitar la solicitud. De hecho, si la Procuraduría hubiere advertido que el asunto no era conciliable y expedido la certificación de que trata el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, sin duda, el actor habría presentado la demanda en término(14).

Ahora, de la revisión del expediente, la Sala advierte,

La audiencia se llevó a cabo el 21 de febrero de 2012 y el 23 de marzo la Procuraduría expidió la constancia, fecha desde la que comenzó a contarse nuevamente el término de caducidad. Finalmente, la demanda fue presentada el 27 de marzo de 2012 fecha en que vencía el plazo para la presentación de la demanda(15) y, por tanto no había operado el fenómeno de la caducidad.

Así las cosas, la Sala revocará el auto apelado y, en su lugar, dispondrá la admisión de la demanda, previo al estudio de los demás requisitos de procedibilidad de la acción presentada por el señor Bernardo Girley Ruiz.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. Revócaseel auto del 20 de abril de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen, para que provea sobre la admisión de la demanda previa verificación de los demás requisitos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Auto del 5 de septiembre de 2013, magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Sección Cuarta Consejo de Estado, expediente 19001-23-31-000-2011-00514-01(19643).

(3) Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.

(4) Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo V de la Ley 640 de 2001.

(5) Sobre el tema ver autos del 26 de noviembre de 2009, Rad. 1780, magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 2 de septiembre de 2010, Rad. 18217, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo.

(6) Auto del 5 de septiembre de 2013, magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, radicado: 19001923-31-000-2011-00514-01(19643).

(7) Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

(8) Término de 4 meses de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84).

(9) Expediente 05001-23-31-000-2011-01246-01, Actor Maquinas Dalca Ltda., magistrada ponente: María Elizabeth García González.

(10) Auto del 5 de septiembre de 2013, magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, radicado: 19001923-31-000-2011-00514-01(19643).

(11) Por medio del cual se reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001.

(12) Folios 102 y 103 del expediente.

(13) Folios 104 y 105.

(14) La Sala ya se ha referido al tema mediante auto del 1º de agosto de 2013, radicado número 2012-00383-01(19734) magistrado ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

(15) El plazo de caducidad se interrumpió el 26/01/2012, es decir, faltando 4 días para que caducara la acción. El término se reanudó el 23/03/2012 por 4 días más, por tanto, se extendió hasta el 27/03/2012.