Sentencia 2012-00126 de noviembre 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dra. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 250002326000201200126 01

Núm. int.: 45096

Actor: Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda. y otros.

Demandado: La Nación - Policía Nacional, Dirección de Sanidad.

Ref.: Apelación de auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional.

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

Comoquiera que el análisis y la decisión del presente caso deben realizarse y adoptarse, respectivamente, con sujeción a los dictados y las regulaciones del artículo 152 y subsiguientes del Código Contencioso Administrativo, sin que sean aplicables las modificaciones que en relación con la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo introdujo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a través de sus artículos 229, 230-3 y 231, en atención a lo dispuesto en su artículo 308(1), se impone destacar que esta Sección del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa con las normas que se enuncian como vulneradas o mediante documentos públicos aportados con la solicitud.

Así pues, resulta necesario que aparezca la transgresión al ordenamiento superior sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación entre el acto acusado y las normas que se invocan como violadas, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo(2).

Al tenor del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, cuando se pretende obtener la suspensión de los efectos de un determinado acto administrativo y el consiguiente restablecimiento del derecho —como ocurre con la acción contractual aquí interpuesta—, al momento de la presentación de la demanda o por escrito separado (exigencia formal), debe acreditarse la ilegalidad manifiesta del acto, lo cual, se reitera, se debe concretar en el manifiesto enfrentamiento entre el acto acusado y las normas superiores o frente a los documentos públicos aportados conlasolicitud, cuestión que debe resultar de su simple cotejo o confrontación y debe probarse, al menos sumariamente, el perjuicio actual o eventual que tiene por causa la expedición del acto controvertido.

2. Requisitos para la procedencia de la medida cautelar.

2.1. A juicio de la Sala, los requisitos de forma y oportunidad se encuentran satisfechos, toda vez que la parte actora, en escrito separado al libelo introductorio de la demanda, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones demandadas y fundamentó de manera debida dicha petición (fls. 20 a 22 cdno. 1).

2.2. Y en cuanto al presupuesto material consistente en el quebrantamiento ostensible de las normas invocadas por la parte demandante, la Sala abordará el estudio de tal requisito mediante la confrontación directa entre los actos demandados y el ordenamiento superior que se invoca como vulnerado —por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud—, con el fin de establecer si existe, o no, una trasgresión palmaria y directa de las normas Constitucionales y legales supuestamente infringidas.

Con esta finalidad se procederá, en primer lugar, a determinar las censuras esgrimidas por la parte demandante; luego se individualizarán los documentos aportados con la referida solicitud de suspensión provisional y, finalmente, se determinará, con fundamento directo en cada una de las normas invocadas por la parte demandante si se aprecia, primae facie, una transgresión a las mismas.

En este orden de ideas, se tiene que los ataques planteados por Cosmitet Ltda., Duana Cía. Ltda., y la Comercializadora Duarquint Ltda., se concretan en tres (3) cargos, a saber:

• Cargo primero: violación del artículo 7º de la Ley 80 de 1993:

En cuanto a la violación del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, arguyó la parte demandante que los actos acusados transgreden dicha norma legal, dado que se impuso una sanción a todos los miembros de la unión temporal, sin tener en cuenta la participación de cada uno de ellos en la ejecución del contrato, esto es, fueron sancionados como si “fueran miembros de un consorcio y como si debiera correr con toda la sanción y responder solidariamente por todo el importe de la misma”.

• Cargo segundo: violación del artículo 59 de la Ley 80 de 1993:

En cuanto la entidad pública demandada no expresó en el acto sancionatorio “los valores de las sanciones individuales, que solo reportó después a la Cámara de Comercio”.

• Cargo tercero: violación del artículo 29 de la Constitución Política:

Puesto que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional “no les puso de presente a los miembros de la unión temporal el valor de la sanción impuesta a cada uno, y tampoco les dio a conocer los elementos que utilizó para calcular estos valores, de forma que pudieran controvertirlos en la vía gubernativa”.

3. Documentos aportados por la parte demandante para sustentar la solicitud de medida cautelar y su eficacia probatoria.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo, el auto que resuelve, en primera instancia, la solicitud de suspensión provisional es apelable ante esta corporación en el efecto suspensivo; sin embargo, al tenor de esa misma disposición legal, la impugnación no suspenderá el trámite del proceso ante el a quo, autoridad que deberá remitir, al superior, las piezas procesales en originales, para que se desate el recurso de alzada.

Pues bien, de los documentos que obran en el expediente se impone concluir que el tribunal de instancia dio cabal cumplimiento a los mandatos legales antes enunciados, comoquiera que los documentos que allí reposan corresponden a aquellos presentados directamente por las partes, dado que obran en el proceso (la demanda) en original; también los demás documentos aportados como anexos y pruebas del libelo demandatorio atañen a aquellos que, en copia auténtica o simple, allegó la parte actora con sus respectivos escritos.

Así las cosas, encuentra la Sala que los documentos que reposan en el expediente no provienen de una copia que de los mismos hubiere remitido el tribunal a quo —cuya certificación en tal sentido además no obra en el expediente— y, por lo tanto, se tiene certeza de que corresponde a aquellos aportados por la parte actora de manera directa.

Así pues, en el expediente obran las siguientes piezas documentales:

3.1. Copia auténtica de la Resolución 951 de agosto 14 de 2009, proferida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de la cual se resolvió lo siguiente:

“ART. 1º—Imponer una multa correspondiente al 0.5% del valor del contrato, equivalente a setecientos dos millones quinientos mil pesos moneda legal ($702’500.000) a la UT Medipol 11.

ART. 2º—Notifíquese personalmente el presente acto administrativo a los representantes legales de las compañías aseguradoras CHUBB de Colombia Compañía de Seguros S.A. y ACE Seguros S.A. que están garantizando las obligaciones derivadas del Contrato 07-8-20069 de 2009, mediante póliza 43071117 así como al representante legal de la UT Medipol 11, en los términos establecidos en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, y si ello no fuere posible se notificará por edicto de conformidad con el artículo 45 ibídem. (...)” (fls. 11-24 cdno. 2) (negrillas adicionales).

3.2. Copia auténtica de la Resolución 1295 de octubre 27 de 2009, proferida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en virtud de la cual resolvió lo siguiente:

“ART. 1º—Confirmar la Resolución 951 del 14 de agosto de 2009, por la cual se impone multa a la UT Medipol 11 por incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato 07-8-200069 de 2009 por valor de setecientos dos millones quinientos mil pesos moneda legal ($702’500.000), valor que será descontado de las sumas que se adeuden al contratista. (...)” (fls. 34-45 cdno. 2).

3.3. Certificado de existencia y representación legal de Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda. (fls. 1-10 cdno. 2).

3.4.Certificado de existencia y representación legal de Duana y Cía. Ltda. (fls. 61-63 cdno. 2).

3.5. Certificado de existencia y representación legal de la Comercializadora Duarquint Ltda. (fls. 64-66 cdno. 2).

3.6. Copia auténtica de un documento denominado “estatutos sociales” de la Unión Temporal Medipol 11 integrada por Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda., Duana y Cía. Ltda y la Comercializadora Duarquint Ltda. (fls. 51-60 cdno. 2).

3.7. Copia auténtica de un comprobante de contabilidad expedido por la Policía Nacional, el 26 de noviembre de 2009, en el cual consta “el ingreso de la cantidad de $702'500.000 a la cuenta del Fondo de Cuenta Subsistema de Salud, Policía Nacional en el Banco de Occidente, cantidad debitada a la Unión Temporal en el contrato 07-8-20069 de 2009” (fl. 60 cdno. 2).

4. Del análisis de los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

A continuación, para mayor claridad respecto del tema objeto de análisis en la presente providencia, se transcribirán las normas que se invocan como violadas por los actos administrativos demandados cuya suspensión provisional se depreca, en comparación con los mismos, a efectos de estudiar los tres cargos expuestos por la parte actora en la petición que ahora se examina y decide:

Normas superiores directamente infringidasActos administrativos acusados
Ley 80 de 1993
ART. 7º—De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. (...) (negrillas adicionales).
ART. 59.—Del contenido de los actos sancionatorios. La determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse (se deja resaltado).
Constitución Política
ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
(...).
Resolución 951 de agosto 14 de 2009
(...). RESUELVE.
ART. 1º—Imponer una multa correspondiente al 0.5% del valor del contrato, equivalente a setecientos dos millones quinientos mil pesos moneda legal ($702’500.000) a la UT Medipol 11. (...)”.


Resolución 1295 de octubre 27 de 2009


(...). RESUELVE:



ART. 1º—Confirmar la Resolución 951 del 14 de agosto de 2009, por la cual se impone multa a la UT Medipol 11 por incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato Nº 07-8-20069 de 2009 por valor de setecientos dos millones quinientos mil pesos moneda legal ($702’500.000), valor que será descontado de las sumas que se adeuden al contratista.


(...)” (se destaca).

 

4.1. Cargo primero: violación del artículo 7º de la Ley 80.

Esta Sección, de manera reciente, respecto de los consorcios y uniones temporales, mediante sentencia que se profirió el 12 de septiembre del año en curso, realizó las siguientes precisiones, por cuya claridad y pertinencia se procede a efectuar la transcripción correspondiente in extenso:

“(...).

Así pues, en el caso de estas formas asociativas o de colaboración empresarial previstas en el Estatuto de Contratación Estatal y dotadas expresamente de capacidad legal para la celebración de contratos con las entidades estatales a pesar de que carecen de personalidad jurídica independiente, se tiene que los consorcios o las uniones temporales no surgen como resultado de la celebración de un contrato de asociación o de la conclusión de un específico acuerdo de voluntades entre sus integrantes, sino que —bueno es reiterarlo— penden exclusivamente del hecho consistente en la presentación o formulación conjunta de una misma propuesta ante una entidad estatal, por manera que no será la firma de un documento de “conformación consorcial” o la conclusión de un consenso acerca de los términos de una proyectada unión temporal o la observancia de determinadas solemnidades lo que permitirá sostener que se está en frente de un consorcio o de una unión temporal.

En este orden de ideas, ha de precisarse entonces que en cuanto se cumpla la única exigencia consagrada en la ley acerca de la conformación efectiva y cierta de un consorcio o de una unión temporal, esto es que dos (2) o más personas presenten de manera conjunta una misma propuesta ante una determinada entidad estatal, a partir de ese momento se han de desatar las consecuencias que la misma ley tiene señaladas para los consorcios o las uniones temporales, esto es que sus diversos integrantes serán responsables de manera solidaria por todas y cada una de las obligaciones derivadas tanto de la respectiva propuesta conjunta, como del contrato estatal correspondiente.

Como corolario obligado de lo expuesto se tiene adicionalmente entonces que así como no depende de la manifestación de voluntad de los integrantes determinar el surgimiento de un consorcio o de una unión temporal —cuestión que sí ocurriría si ello tuviese lugar, como en el caso de las sociedades, en virtud de la celebración de un contrato— sino que el surgimiento del respectivo consorcio o de la unión temporal en que han decidido tomar parte, penderá exclusivamente del hecho consistente en la presentación conjunta de una misma propuesta ante la correspondiente entidad estatal contratante —independientemente de que, como es natural, esos integrantes hubieren decidido voluntariamente intervenir en la ocurrencia de ese hecho—, como corolario obligado —se repite— se tiene que aspectos de la mayor importancia para el desarrollo de la figura que corresponda, consorcio o unión temporal, vienen dados directamente por la ley.

Ciertamente, el primero de tales efectos, ya comentado líneas atrás, dice relación con el surgimiento de una relación obligacional solidaria para con la entidad estatal contratante por parte de todos y cada uno de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, responsabilidad que abarca la totalidad (100%) de las obligaciones tanto de la propuesta como del contrato estatal respectivo; el segundo aspecto que se desprende directamente de la ley y acerca del cual los integrantes no tendrán poder alguno de disposición, se refiere a la vigencia, la duración o la extensión en el tiempo del correspondiente consorcio o unión temporal, puesto que resulta evidente que a partir del momento mismo de la formulación de la propuesta conjunta, el consorcio o la unión temporal respectivo estará en plena actividad, esto es cobrará vigencia y ella habrá de extenderse, en principio, hasta el momento en que la adjudicación recaiga en una oferta diferente o hasta que quede en firme el acto por medio del cual se declare desierto el correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, punto en el cual cabe señalar que si no resulta favorecida la oferta del consorcio o de la unión temporal, la figura correspondiente desaparecerá igualmente de hecho, sin que se requiera acto jurídico o procedimiento especial para ello; ahora bien, si la adjudicataria resulta ser finalmente la oferta presentada por el consorcio o por la unión temporal, su actividad o su vigencia, en términos temporales, deberá entenderse por todo el tiempo previsto o acordado para la ejecución del contrato estatal correspondiente y hasta el momento de su liquidación definitiva, sin que sea posible concebir siquiera que el consorcio o la unión temporal pudieren perder actualidad o vigencia con anterioridad al momento en que se logre culminar la ejecución del contrato estatal o con anterioridad al vencimiento del plazo convenido para tal ejecución, cuando no fuere procedente la liquidación.

Es por ello que en torno a los tres (3) aspectos cruciales que se han mencionado, esto es i) la determinación de la existencia misma o el surgimiento del consorcio o de la unión temporal; ii) la extensión o el tipo de responsabilidad que asumen los integrantes del consorcio o de la unión temporal frente a la entidad estatal contratante, y iii) la vigencia, actualidad o duración temporal del consorcio o de la unión temporal, resultan inanes —o si se quiere ineficaces, en cuanto ningún efecto están llamados a producir— los convenios, pactos o acuerdos que sobre tales materias pudieren concluir entre sí los integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal.

En consecuencia, según ya se explicó:

i) Si dos (2) o más personas manifiestan su voluntad y su decisión de “constituir” un consorcio o una unión temporal, ora de manera consensual ora mediante la suscripción de un documento, por solemne que este sea (como el otorgamiento de una escritura pública), pero no presentan propuesta conjunta alguna ante una entidad estatal, jamás podrá concluirse que dicho consorcio o unión temporal habrían surgido a la vida jurídica, puesto que la ley determina con claridad insuperable que dichas figuras únicamente se conforman “... cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta ...”;

ii) De la misma manera, de nada ha de importar, porque ningún efecto producirá en el mundo jurídico, el que a través de un “documento de conformación de consorcio o de unión temporal”, sus integrantes convengan o acuerden modificar la clase de responsabilidad o limitarla en relación con algunos o todos ellos en frente de las obligaciones que asumen para con la entidad estatal contratante, puesto que en este punto la ley además de imperativa resulta bien clara y sobre ello nada pueden disponer los interesados, quienes, por tanto, deberán responder “... solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato ...”;

iii) Tampoco estará llamado a producir efecto jurídico alguno el pacto, el acuerdo, la previsión o el convenio que pudieren haber consignado los integrantes del consorcio o de la unión temporal acerca de la duración o la vigencia temporal de la figura a la cual dieron lugar con la presentación de su propuesta conjunta ante una determinada entidad estatal, porque en este punto la ley también define, de manera imperativa, que dicha presentación conjunta se realiza “... para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato ...” (negritas adicionales)(3).

Así las cosas, se tiene que los consorcios y/o uniones temporales surgen, exclusivamente, de la situación fáctica consistente en la presentación conjunta de una misma propuesta ante una determinada entidad estatal.

Importante resulta precisar que en cuanto la celebración del correspondiente contrato estatal subsume, como es natural, la previa presentación de la propuesta que consiguientemente le da origen, en cuanto el respectivo contrato se celebre también de manera conjunta por parte de dos o más contratistas, con una determinada entidad estatal, deberá concluirse que en esos casos igualmente habrá surgido una de las figuras asociativas —consorcio o unión temporal, según el caso— previstas y autorizadas en la ley (L. 80, arts. 6º y 7º) para concurrir a la celebración de contratos estatales aunque como tales carecen de personalidad jurídica propia e independiente.

Al descender al caso concreto, encuentra la Sala que dentro del expediente de la referencia no reposa la correspondiente oferta o propuesta que de manera conjunta habrían formulado las sociedades Cosmitet Ltda., Duana y Cía. Ltda., y la Comercializadora Duarquint Ltda., ante la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, oferta cuya presentación conjunta, como se precisó en la providencia antes transcrita, constituye la única circunstancia que efectivamente puede dar origen o nacimiento a alguna de las formas de asociación empresarial previstas, definidas y reguladas en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente conviene destacar que la conformación de una unión temporal dependerá, necesariamente, tanto de la aludida presentación conjunta de la oferta como de la indicación de los términos y extensión de la participación que en dicha propuesta conjunta y en su ejecución tendrán los integrantes de la correspondiente unión temporal, términos y extensión que no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante(4).

De lo expuesto se desprende que incluso si se efectúa la presentación de una propuesta conjunta, aunque los integrantes manifiesten su clara y decidida voluntad de actuar bajo la figura de una unión temporal pero se omite señalar los términos o la extensión de la participación de cada uno, ello derivará entonces en la conformación de un consorcio, institución en la cual no hay lugar a efectuar distinción alguna entre tales integrantes al momento de la imposición de sanciones por razón o con ocasión del cumplimiento o ejecución del respectivo contrato estatal.

Tampoco obra en el expediente el escrito que contendría el contrato estatal que supuestamente se habría celebrado en este caso entre la Policía Nacional - Dirección de Sanidad en su condición de entidad estatal contratante, por una parte y, por la otra, los contratistas particulares que supuestamente habrían concurrido de manera conjunta, esto es las sociedades Cosmitet Ltda, Duana y Cia. Ltda., y Comercializadora Duarquint Ltda, cuestión que igualmente imposibilita a la Sala, en esta oportunidad, tener por acreditada la conformación de la unión temporal que en la solicitud de suspensión provisional se dice habría surgido como consecuencia, precisamente, de la presentación conjunta de la propuesta correspondiente y/o de la celebración igualmente conjunta del correspondiente contrato estatal por parte de los contratistas particulares mencionados.

Téngase presente que si bien en relación con las ofertas que se formulen ante las entidades estatales y su consiguiente presentación, la ley no establece formalidades o solemnidades ad substancian actus sin cuya adjunción resultare imposible acreditar su existencia, no ocurre lo mismo cuando se trata de los contratos estatales, en la medida en que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 exigen de manera imperativa la solemnidad del escrito para que puedan perfeccionarse o, lo que es lo mismo, nacer a la vida jurídica, por tanto, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, la libre apreciación de las pruebas con sujeción a las reglas de la sana crítica deja de aplicarse cuando se trate de “...las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”, por manera que sólo a través de dichas solemnidades (como el escrito para los contratos estatales) será legalmente posible acreditar la existencia de tales actos.

Así pues, ante la ausencia de la propuesta conjunta que en el presente caso habrían presentado los demandantes y del correspondiente contrato estatal a cuya celebración habrían concurrido también de manera conjunta los aquí demandantes, a la Sala no le resulta viable legalmente concluir si en realidad surgió, o no, entre los suscriptores de la que habría sido dicha oferta conjunta o el aludido contrato estatal, una de las formas asociativas que la ley autoriza para la celebración de contratos estatales, de conformidad con las previsiones de los artículos 6º y 7º de la Ley 80.

Agréguese a lo anterior que la imposibilidad de constatar si en realidad en el presente caso los demandantes formularon una propuesta conjunta ante la entidad pública demandada o concurrieron de igual manera conjunta a celebrar el correspondiente contrato estatal, le impide a la Sala determinar con claridad, en este estado del proceso, si lo que habría surgido de esa supuesta oferta conjunta o de ese mencionado contrato estatal en realidad habría correspondido a una unión temporal o a un consorcio.

Así pues, aunque en el expediente obra copia auténtica de un documento denominado “Constitución Unión Temporal Medipol 11 - Cosmitet Ltda Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia. Ltda, Duana y Cía Ltda y Comercializadora Duarquint Ltda - Estatutos sociales”, lo cierto es que, según se precisó en la sentencia que se transcribió parcialmente, fechada en septiembre 12 de 2012, la sola suscripción de dicho documento no resulta suficiente para concluir que la referida asociación empresarial realmente hubiere surgido a la vida jurídica, puesto que, bueno es destacarlo, en esta etapa incipiente del proceso no resulta posible concluir si el aportado “documento de constitución” efectivamente formaba parte, o no, de la oferta o propuesta conjunta que se habría presentado ante la entidad estatal demandada o si con sujeción a las mismas previsiones de ese documento actuaron conjuntamente los demandantes al concurrir conjuntamente a la celebración del contrato estatal correspondiente.

Así pues, para esta subsección el estudio que en relación con este punto debería realizarse corresponde a un complejo análisis del material probatorio, circunstancia que, a todas luces, desconoce la finalidad de la medida de suspensión provisional, toda vez que —se insiste en ello— a partir del simple cotejo de las normas enfrentadas no resulta posible en el presente caso advertir que los actos administrativos dictados por la Policía Nacional realmente estén contrariando de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993.

4.2. Cargo segundo: vulneración del artículo 59 de la Ley 80 de 1993.

Al abordar el examen de la alegada violación del artículo 59 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, estima pertinente la Sala volver sobre su texto, a cuyo tenor:

“ART. 59.—Del contenido de los actos sancionatorios.La determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse” (el resaltado no pertenece al original).

Tal como se desprende de la lectura de la norma legal transcrita, los mandatos que la misma imparte —entre los cuales se incluye la necesidad de que en el contenido mismo de la respectiva providencia se precisen “...los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”, a los cuales alude de manera concreta la censura que formula la solicitud de suspensión provisional en estudio—, no dicen relación con toda clase de decisiones sancionatorias, sino que se refieren, de manera exclusiva, a aquellas por cuya virtud se realice “[l]a determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores”, segmento normativo de la mayor importancia en cuanto determina el alcance y la inteligencia de la disposición en su totalidad.

Para la Sala resulta evidente que los “artículos anteriores” a que hace mención el transcrito artículo 59 de la Ley 80, no son todos los 58 artículos de la Ley que lo anteceden, sino únicamente los artículos 50 a 58 que junto con el propio 59 integran el Capítulo V del Estatuto de Contratación Estatal, titulado “De la responsabilidad contractual”.

A lo largo del mencionado capítulo V, a cuyas disposiciones se refieren y limitan los requisitos, los mandatos y las exigencias que el comentado artículo 59 consagra al ocuparse de definir cuál debe ser el “contenido de los actos sancionatorios”, se regulan las siguientes materias: i) ART. 50.—De la responsabilidad de las entidades estatales; ii) ART. 51.—De la responsabilidad de los servidores públicos; iii) ART. 52.—De la responsabilidad de los contratistas; iv) ART. 53.—De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores; v) ART. 54.—De la acción de repetición; vi) ART. 55.—De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual; vii) ART. 56.—De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal; viii) ART. 57.—De la infracción de las normas de contratación; ix) ART. 58.—De las sanciones.

Pues bien, un examen preliminar de las normas que contiene el capítulo V de la Ley 80, esto es los artículos 50 a 58 a los cuales alude directamente el artículo 59, permite advertir que en tales disposiciones legales no se mencionan, no se relacionan, no se regulan, no se autorizan y no se contemplan las multas como una de aquellas sanciones que las entidades estatales contratantes pudieren o debieren imponer en determinadas circunstancias a sus colaboradores, los contratistas particulares.

El anterior aserto coincide plenamente con las conclusiones que adoptó la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en cuanto precisó que en toda la Ley 80 —incluidos obviamente sus artículos 50 a 59, cuyos textos originales en buena medida han permanecido inalterados, salvo el caso de algunas derogatorias a las que no se hará alusión en el presente pronunciamiento por no resultar relevantes para el análisis que aquí se adelanta y la decisión que deberá proferirse—, no se contempló, no se autorizó, no se consagró y no se reguló la facultad que en el anterior Estatuto de Contratación Administrativa, contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, sí les había sido conferida a las entidades estatales contratantes para imponer multas a sus co-contratantes particulares, por razón o con ocasión de la ejecución de los contratos estatales.

Así lo refleja el texto de la sentencia fechada en octubre 20 de 2005, en la cual se puntualizó:

“Así, puede observarse entonces, que la Ley 80 de 1993, que pretendió ser el estatuto único de contratación, constituye un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista y la regulación que del contrato mismo hace es meramente excepcional, según surge de lo previsto en los artículos 13 y 40 de dicha norma, que establecen claramente que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma ley, así como, que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En esta orientación, especial preocupación tuvo el tema de las anteriormente denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusión; Así, se dijo en el artículo 60 de esta norma:

ART. 60.—De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto(5). (resaltado la Sala).

Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecuniaria, los respectivos artículos que las regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría “... mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto”(6) y que la imposición de ésta, es decir, la penal pecuniaria, se haría efectiva “directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento”(7) y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva(8). Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo.

Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, anteriormente citado(9), sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria y dispuso de manera general(10):

ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral segundo de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998(11) y del 20 de junio de 2002(12), pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”(13) (negrillas por fuera del texto original).

Esas puntualizaciones jurisprudenciales fueron, por tanto, las que llevaron al legislador, catorce años (14) después de haber expedido la Ley 80 (en la cual se incluyó el artículo 59 y no la regulación de las multas), a dotar a las entidades estatales contratantes, aunque con efectos retrospectivos, de “... la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones...”, tal como lo regula el hoy vigente artículo 17 de la Ley 1150, en cuya virtud:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

Así pues, resulta evidente que la competencia indispensable para que las entidades estatales puedan imponer válidamente multas a los contratistas particulares, deriva directamente del transcrito artículo 17 de la Ley 1150, cuyo texto no fue incorporado en el capítulo V de la Ley 80, por lo cual no resulta claro que se pueda sostener de manera firme y categórica —no al menos en este estado del proceso— que la aplicación de dicha facultad se encuentre igualmente sometida a las exigencias y a los requisitos que establece el artículo 59 de la Ley 80, cuyos dictados, como ya se dejó expuesto, se encuentran limitados —al menos en principio y de manera expresa— a los casos previstos y regulados únicamente en los artículos 50 a 58 de la comentada Ley 80.

Dicho de otra manera: en cuanto el ejercicio de las facultades legales con que cuentan las entidades estatales contratantes se encuentran explícitamente consagradas en el artículo 17 de la Ley 1150 y no en normas legales que formen parte del Capítulo V de la Ley 80, mal podría sostenerse, al menos primae facie, que la expedición de actos administrativos con fundamento en el referido artículo 17 de la Ley 1150 necesaria e indispensablemente deben someterse a las exigencias y a los requisitos que el artículo 59 de la Ley 80 exige de manera imperativa sólo para los eventos en los cuales se ejercen competencias previstas o reguladas en los artículos 50 a 58 de ese mismo cuerpo normativo.

Las dificultades interpretativas que se dejan anotadas y que por ahora le impiden a la Sala compartir la argumentación del demandante que solicita la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, para quien la imposición de multas por parte de las entidades estatales contratantes en contra de los contratistas particulares —cuyo fundamento legal lo constituye el artículo 17 de la Ley 1150, norma que no forma parte del Capítulo V de la Ley 80 al cual se refiere el alcance de su artículo 59— deberían someterse a la observancia rigurosa del artículo 59 de la Ley 80, constituyen dudas que se incrementan e intensifican si se tiene presente, de manera adicional, que el tantas veces aludido artículo 59 que se invoca como violado, de manera precisa, expresa y clara se ocupa de regular —bueno es reiterarlo— el “Contenido de los actos sancionatorios” y ocurre que en el transcrito artículo 17 de la Ley 1150 se atribuyen competencias a las entidades estatales contratantes para “... imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”, por manera que no resulta evidente y fuera de cualquier duda que esa clase de decisiones —la imposición de multas— necesariamente tenga un carácter sancionatorio y que, por ende, deba seguir con estricto apego la regulación prevista para el “Contenido de los actos sancionatorios”.

Así pues, en esta primera aproximación acerca del alcance de la norma legal que se alega como ostensiblemente violada, para la Sala no resulta posible concluir, de manera categórica y fuera de toda hesitación, que para la imposición de multas a los contratistas particulares las entidades estatales contratantes se encuentren en el deber ineludible de dar estricta, cabal y rigurosa aplicación a los dictados del tantas veces mencionado artículo 59, independientemente de que resulte plausible y deseable que los aspectos o incluso los principios generales a que alude esa disposición legal sean observados y respetados por todas las autoridades públicas al momento de adoptar decisiones de gravamen o, con mayor razón, de naturaleza sancionatoria.

Pero es más, aun si en gracia de discusión se pudiere prescindir de las dudas que se dejan expuestas acerca de la obligación que tendrían las entidades estatales contratantes de aplicar los dictados imperativos del artículo 59 para los casos en que procedan a la imposición de multas en contra de sus contratistas particulares, aun en esa hipótesis, asumiendo entonces que para el caso concreto que ahora se examina la Policía Nacional hubiese tenido entonces que cumplir con el deber de explicar y precisar, a lo largo de la motivación de la demandada Resolución 951 de agosto 14 de 2009, cuáles fueron “... los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria ...”, de todas maneras habría que negar la solicitada medida de suspensión provisional, comoquiera que en el texto de la misma, al menos en un examen preliminar —como el que corresponde a esta etapa inicial del proceso— parecen estar presentes las precisiones, las explicaciones y las motivaciones que la parte demandante dice echar de menos.

Para mayor claridad acerca de las apreciaciones iniciales que alcanza a consignar la Sala en esta oportunidad acerca de las motivaciones que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa cuya declaratoria judicial de nulidad se depreca, se procede a transcribir in extenso la parte relevante de su contenido, así:

“RESOLUCIÓN 951 DE 2009

(Agosto 14)

Por la cual se impone una multa a la UT Medipol 11”.

El Director de Sanidad de la Policía Nacional

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 4 numerales 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007.

Considerando

...

5. Que la supervisión Nacional del citado contrato, mediante oficio 500 SUCME DISAN de fecha 29 de julio de 2009, suscrito por la señora Mayor Denis Becerra Imitola, rinde informe sobre la ejecución del contrato al Señor Brigadier General Santiago Parra Rubiano Director de Sanidad Policía Nacional, y luego de hacer un recuento de la situación, concluye el incumplimiento por parte del contratista a las obligaciones estipuladas en los numerales 3 Funcionamiento de los puntos de dispensación y 5 Marcas a suministrar de la Cláusula Primera: Objeto del contrato 07-8-20069/09, solicitando requerir a la Unión Temporal Medipol 11 y en caso de que no se ofrezcan las explicaciones pertinentes con soportes válidos, se proceda a dar trámite pertinente a imponer una multa de acuerdo a la cláusula décimo séptima.

6. Que por lo anterior y en consideración a que como se expondrá más adelante se efectuaron reuniones con el contratista y requerimiento verbales y escritos sin obtener la debida ejecución del contrato, se procedió a citar al contratista y a las compañías aseguradoras garantes (CHUBB de Colombia S.A. y ACE seguros) mediante oficios 2833; 2834 y 2835 del 28 de julio del año en curso con el fin de asistir a la audiencia de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, (...).

7. La audiencia referida en el numeral anterior se llevó a cabo el día 31 de julio de 2009 a las 10:00 horas en la Sala de Juntas de la Dirección de Sanidad, como consta en acta y planilla de asistencia anexa a la misma. Dicha audiencia se llevó a cabo el día y la hora programada sin contar con la asistencia del contratista; la Supervisión Nacional de Medicamentos presentó un informe de la ejecución del contrato señalando las circunstancias configurativas del incumplimiento, se otorgó el uso de la palabra a los dos (2) representantes de las Compañías Aseguradoras Señor Jaime Antonio Lozano Flórez Tercer Suplente de la Aseguradora ACE Seguros y el señor Carlos Humberto Carvajal Pabón Vicepresidente de Dirección de la Aseguradora CHUBB de Colombia, entregándose copia escrita del citado informe tal como aparece en la constancia escrita que obra en el expediente administrativo y adicionalmente, tal y como estaba previsto en el procedimiento señalado en el oficio de citación, se otorgó dos (2) días hábiles a los posibles afectados, con el fin de que manifestaran por escrito sobre lo informado por la supervisión de medicamentos en dicha audiencia.

Transcurrido el término otorgado, las compañías aseguradoras CHUBB de Colombia S.A. y ACE Seguros no se pronunciaron, guardando total silencio hasta la fecha.

8. El señor Dionisio M. Alandete H. Director Suplente de la Unión Temporal Medipol 11 mediante oficio sin número de fecha 30 de julio de 2009 radicado en la oficina de correspondencia el mismo día a las 14 y 42 horas solicitó el aplazamiento de la audiencia programada para el día 31 de julio de 2009, sin ofrecer ninguna excusa o explicación válida. Aunado a lo anterior y surtidos los trámites normales de reparto de correspondencia dicha solicitud fue recibida en la asesoría jurídica el día 31 de julio de 2009 a las 10:00 horas, cuando ya se había dado comienzo a la audiencia citada en el despacho del señor director el mismo día y hora.

...

11. Celebradas diversas reuniones con la asistencia de la Junta Asesora, la Supervisora Nacional de Medicamentos y el contratista representado por el señor Dionisio Alandete así como recibidos diferentes correos electrónicos de los jefes de las Seccionales y Áreas de Sanidad a nivel nacional, así como chats entre los mismos y el nivel central donde se concluye la persistencia del incumplimiento por parte del contratista, la Supervisora Nacional de Medicamentos realiza un informe consolidado, junto con los soportes respectivos mediante oficio 531 SUCME DISAN de fecha 11 de agosto de 2009, remitido a la Asesoría Jurídica el día 13 de agosto del año en curso con oficio 544 DISAN SUCME de fecha 13/08/09, en el cual hace un completo recuento de la situación de ejecución del contrato desde el inicio del mismo, que por su importancia se transcribe en su totalidad así:

Asunto: Tasación multa - Contrato 07-8-20069/2009.

Atendiendo a las observaciones presentadas por este despacho en reunión celebrada el día de ayer lunes 10-08-09 respecto del proceso incumplimiento del contrato 07-8-20069 de 2009 suscrito entre la Dirección de Sanidad y la unión temporal Medipol 11, la Supervisión Nacional de Medicamentos en cumplimiento a lo definido en la Cláusula décima segunda: Control en la ejecución del presente contrato ha realizado seguimiento desde el inicio del contrato el pasado 14 de julio de 2009, encontrando que el contratista ha incumplido a los compromisos definidos en el contrato de acuerdo con lo que a continuación se expone:

...

Conclusión:

En consecuencia la Supervisión Nacional al Contrato Centralizado de Medicamentos recomienda de decidirse la imposición de multa al contratista UT Medipol 11 de conformidad con lo establecido en la cláusula décimoséptima: Multas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 la Dirección de sanidad verificará el cumplimiento de las obligaciones exigibles al contratista en virtud de lo dispuesto en el presente contrato. Si el contratista no cumple con cualquiera de las obligaciones que han sido asignadas en el presente contrato la DISAN podrá apremiarlo para la cumplida ejecución del mismo, imponiéndole multas cuyo valor diario se liquidará desde cero punto uno por ciento (0.1%) hasta cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor total del contrato y hasta por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, de acuerdo con la incidencia de la gravedad del incumplimiento o mora en la que incurra, incidencia que será evaluada y cuantificada por el supervisor técnico del contrato.

En caso de incumplimiento no valorable en días la sanción a imponer será entre el cero punto cinco (0.5%) y el cinco (5%) del valor del contrato según la gravedad del incumplimiento, evaluado por el supervisor del contrato. En todo caso el valor de las multas totales y acumuladas no podrá exceder en ningún evento del diez por ciento (10%) del valor del contrato. Esta sanción se impondrá mediante acto administrativo motivado, previa audiencia del afectado para garantizar el derecho al debido proceso del contratista, en el que se expresará las causas que dieron lugar a ella, el cual además estará sujeto al agotamiento de la vía gubernativa.

Que esta multa sea fijada en el 0.5% del valor total del contrato $140.500´000.000 (ciento cuarenta mil quinientos millones de pesos). El 0.5% del valor total del contrato corresponde a la suma de $702´500.000 (setecientos dos millones quinientos mil pesos), teniendo en cuenta las siguientes razones:

1. Es concepto de la Supervisión Nacional del Contrato que el incumplimiento generado en la no disposición oportuna de los medicamentos en los puntos de entrega de Medipol 11, para dispensación a los usuarios de sanidad policial no es valorable en días de mora, por lo cual se evaluó en proporción a la gravedad del incumplimiento por la afectación a los usuarios y las repercusiones por el no suministro de medicamentos. De una parte en su salud, por la interrupción o suspensión de los tratamientos ordenados por los médicos lo que traerá como resultado no sólo el deterioro en su condición inicial sino además un incremento en los costos de atención para la Dirección de Sanidad por efecto de esto y de otra parte en el mejor de los casos donde no se compromete la salud de nuestros usuarios se ha originado insatisfacción y percepción de mala calidad en la prestación de los servicios deteriorándose la buena imagen de la Dirección de Sanidad.

2. La Supervisión Nacional del contrato ha realizado [un] análisis de las 110 moléculas que fueron reportadas por parte de las unidades mencionadas durante el periodo comprendido entre el 22 de julio, fecha fijada en el contrato como plazo para la puesta en operación plena de los puntos de entrega pactados y el 3 de agosto fecha en la que se realizó el último chat semanal, como no abastecidas concluyendo lo siguiente:

a) La afección en mayor o menor medida en la salud de nuestros usuarios por la interrupción o suspensión de los tratamientos de acuerdo a las patologías y por las características de las moléculas prescritas según sea el caso no es cuantificable.

b) Las moléculas sobre las que se ha generado el desabastecimiento que se describen en las tablas anexas (tabla medicamentos no disponibles para entrega en los puntos Medipol 11) como puede verse descrito en la celda tratamiento, incluyen una gama amplia de patologías que al no ser suministrados los medicamentos afectan a usuarios con tratamiento oportunamente dispuesto por el médico tratante así: Anticonvulsivantes, antidepresivos, antibióticos, antihistamínicos, anestésicos, anticoagulantes, broncodilatadores, antihipertensivos, complementos nutricionales, antiinfecciosos, antibacterianos, antiinflamatorios, sedantes, relajantes musculares, inmunosupresores, antiácidos y en general tanto moléculas de uso esencial como moléculas para tratamiento de enfermedad crónica e incapacitante.

c) Si bien es cierto las 110 moléculas que mostraron desabastecimiento representan un peso porcentual del 12,66% sobre el total de moléculas contratadas (929) lo relevante resulta ser que en ese grupo por lo menos 33 medicamentos presentan una alta rotación día y mes como puede observarse en las celdas rotación unidad de medida día, rotación unidad de medida mes, con lo cual hay un mayor número de usuarios a los que se les afecta la continuidad de sus tratamientos y adicionalmente en este grupo como puede verse en el cuadro anexo corresponde la molécula con patologías crónicas de endotelio, neurológica y psiquiátrica.

3. Debe tomarse en consideración que el contrato actual fue adjudicado el pasado 14 de junio de 2009, fecha a partir de la cual se desarrollaron reuniones preliminares con el contratista con el objeto de finiquitar trámites de orden administrativo relacionados con el ajuste de la minuta del contrato, el anexo técnico del mismo, implementación del Software MDM, cronograma apertura de los puntos de dispensación, tal como se dispuso en los pliegos de condiciones, definiéndose como fecha de inicio el 14 de julio, tiempo en el cual el contratista debía disponer lo necesario para dar cumplimiento a lo establecido en el contrato; los antecedentes expuestos evidencian que no realizó el contratista el trámite oportuno a los laboratorios para lograr el abastecimiento de las moléculas contratadas, tal como se concluyó en el análisis a los soportes allegados por el contratista para justificar el no abastecimiento aduciendo que los laboratorios no habían dado respuesta a sus solicitudes de compra.

De otra parte la entrega de las moléculas con marca no pactada en el contrato Medipol 11 cuando la Dirección de Sanidad le negó esta solicitud presentada desde el 8 de julio, lo cual ratifica el contratista en su oficio, constituyen también evidencia que a pesar de haber contado con un mes posterior a la fecha de adjudicación la UT Medipol 11 no tomó las medidas necesarias como operador logístico para dar cumplimiento a lo pactado en el contrato, ocasionando con ello los inconvenientes en la prestación del servicio que se han expuesto.

Con fecha 11-08-09 como figura en los cuadros anexo 21 Moléculas desabastecidas en los puntos de entrega a nivel nacional el sistema de información MDS de UT Medipol 11 registra pendientes de entrega de 613 moléculas en las que se incluyen las 110 moléculas citadas al corte 3 de agosto.

De las 613 moléculas registradas en el sistema a la fecha UT Medipol 11 ha presentado cartas de desabastecimiento formal suscritas por los laboratorios para 30 Moléculas, solicitando se le autorice rotar la segunda opción contratada, quedando 583 sin soporte de desabastecimiento. De lo que la Supervisión Nacional analiza que, esta situación debió ser oportunamente informada cuando antes de dar inicio al contrato estos mismos laboratorios en respuesta a la solicitud de compra del contratista se hubieran manifestado, sobre lo cual la Dirección de Sanidad una vez informada hubiese tomado las acciones pertinentes para no causar traumatismos en la atención de nuestros usuarios. En consecuencia, lo expuesto es soporte para la aplicación de la multa por incumplimiento.

Al anterior informe se adjuntan los anexos enunciados en el mismo, para un total de 309 folios, incluido el oficio que se transcribe. En el presente acto administrativo se incluye como anexo la “Tabla de medicamentos no disponibles para la entrega en los puntos de Medipol 11”.

...

16. Que las partes de común acuerdo, en la cláusula Décima Séptima del contrato 07-8-20069 de 2009, acordaron la posibilidad de que la DISAN impusiera multas al contratista así:

Cláusula décima séptima: Multas - De conformidad con los dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 la Dirección de sanidad verificará el cumplimiento de las obligaciones exigible al contratista en virtud de lo dispuesto en el presente contrato, Si el contratista no cumple con cualquiera de las obligaciones que han sido asignadas en el presente contrato la DISAN podrá apremiarlo para la cumplida ejecución del mismo, imponiéndole multas cuyo valor diario se liquidará desde 01% hasta 0.5% del valor total del contrato y hasta por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles de acuerdo con la incidencia de la gravedad del incumplimiento o mora en que incurrirá, incidencia que será evaluada y cuantificada por el supervisor del contrato.

“En caso de incumplimiento no valorable en días la sanción a imponer será entre el cero punto cinco (0.5%) y el cinto (5%) por ciento del valor del contrato según la gravedad del incumplimiento evaluado por el supervisor del contrato. En todo caso el valor de las multas totales y acumuladas no podrá exceder en ningún evento del 10% del valor del contrato. Esta sanción se impondrá mediante Acto administrativo motivado, previa audiencia del afectado para garantizar el derecho al debido proceso del contratista, en el que se expresará las causas que dieron lugar a ella, el cual además estará sujeto al agotamiento de la vía gubernativa”.

17. Conforme a lo expuesto la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha verificado que se cumple con los presupuestos establecidos en la ley y en el contrato para la imposición de la multa, como quiera que se ha garantizado el debido proceso y el derecho de defensa por parte del contratista UT Medipol 11 y las compañías aseguradoras garantes CHUBB de Colombia S.A. y ACE Seguros, estableciendo en forma previa (dentro del oficio de citación audiencia) el procedimiento que se iba a seguir para la imposición de la sanción, se ofrecieron los espacios para que se presentaran las explicaciones tanto en forma oral como escrita; así las cosas en consideración a que a la fecha persiste el incumplimiento a la obligación principal de dispensar la totalidad de las marcas pactadas en el contrato y contenidas en el anexo 1 del mismo es necesario conminar al contratista a la debida ejecución del contrato, mediante la imposición de una multa por el valor mínimo establecido en la cláusula décimo séptima, en consideración además al perjuicio grave que se está causando a esta entidad y en especial a los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional, tal como quedó consignado en el informe presentado por la supervisión nacional de medicamentos que se transcribe en el numeral 11.

18. Que la aplicación de la sanción contractual antes anotada, faculta a la DISAN a hacer efectiva la póliza 43071117 emitida por la Aseguradora CHUBB de Colombia Compañía de Seguros S.A. y ACE Seguros S.A., toda vez que la misma, ampara el riesgo de incumplimiento de las obligaciones contractuales por un valor de catorce mil cincuenta millones de pesos ($14.050’000.000) moneda corriente, en caso de que la Entidad no le adeude pago alguno al contratista, así:

El amparo de cumplimiento del contrato cubre a la entidad estatal contratante asegurada de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizando además de esos riesgos, este amparo comprenderá el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado” (fls. 11-24 cdno. 2) (se destaca).

Del examen de la transcripción que acaba de realizarse, para la Sala no resulta posible anticipar en esta oportunidad, de manera categórica —como lo sostiene la parte demandante— que la motivación del acto administrativo demandado no contenga y no precise “los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”.

Al respecto basta tener en cuenta el informe consolidado que habría rendido la Supervisora Nacional de Medicamentos, cuyo contenido se incorporó —al menos en buena medida— en el cuerpo mismo de la providencia cuya validez se cuestiona, para considerar, al menos en principio y en esta etapa incipiente del proceso, que a lo largo del análisis que se consignó en dicho informe para efectos de puntualizar tanto la “Tasación multa - Contrato 07-8-20069/2009”, como la “Conclusión” correspondiente, sí se habrían expuesto, explicado y precisado “los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”.

A ello ha de agregarse que el texto de la que se cita y se transcribe en la parte motiva del acto administrativo demandado como “Cláusula décima séptima del contrato 07-8-200069 de 2009”, también parece contener, por acuerdo que las partes habrían concluido acerca de i) la imposición de multas, ii) de las hipótesis fácticas que darían lugar a las mismas y iii) de su propia dosimetría, las precisiones por cuya alegada ausencia se solicitó la suspensión provisional en estudio.

4.3. Cargo tercero: la alegada violación del artículo 29 de la Constitución Política.

Tal como ya se dejó expuesto, en la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, la alegada violación del artículo 29 de la Carta Política —contentivo del Derecho Fundamental al Debido Proceso— se formuló de manera consecuencial, como derivación directa y automática de los cargos primero y segundo, en cuanto se sostuvo que a través de la atacada Resolución 951 de agosto 14 de 2009, la entidad demandada “... no les puso de presente a los miembros de la unión temporal el valor de la sanción impuesta a cada uno, y tampoco les dio a conocer los elementos que utilizó para calcular estos valores,...” y en ello se hizo consistir el cargo correspondiente.

Dado que, por las razones que se han explicado de manera amplia a lo largo de la presente providencia, no están llamados a prosperar los referidos cargos primero y segundo que la parte actora formuló contra los actos administrativos demandados al sustentar su examinada solicitud de suspensión provisional y dado que el cargo tercero se planteó como consecuencia directa de aquellos, también deberá denegarse entonces la prosperidad de esta última imputación.

Finalmente, conviene reiterar que de conformidad con los dictados del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el análisis que debe efectuarse para determinar la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, debe limitarse a verificar, a través de un simple cotejo o comparación entre los actos administrativos impugnados y las normas superiores invocadas como vulneradas, si los primeros contradicen las segundas prima facie o de manera manifiesta, exigencia que no se satisface en el presente caso, razón por la cual no hay lugar a revocar la providencia apelada.

Así las cosas, ante la ausencia del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esta Subsección estima innecesario emprender el análisis del numeral 3 del referido precepto legal, relacionado con la demostración del perjuicio que causarían los actos administrativos impugnados a la parte demandante, motivo por el cual la Sala no se pronunciará al respecto.

Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, el auto que dictó la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2012.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Según el artículo 308 de la Ley 1437, las disposiciones de ese código solo serán aplicables “...a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, cuestión que ocurrió el día 2 de julio de 2012, por mandato del inciso 1º del mismo artículo 308.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de febrero 19 de 2004, exp. 26.054; de agosto 25 de 2005, exp. 23.533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31.447 y de diciembre 12 de 2007, exp. 34.144, entre muchos otros.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de septiembre de 2012, expediente 68001231500019971309101, expediente 24.938. Actor: Consorcio José Ruíz y otro.

(4) Artículo 7º de la Ley 80 de 1993: “(...). PAR. 1º—Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. (...)”.

(5) Dicho título hace referencia a las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales y a la forma de su implementación (D. 222/83, arts. 18 a 24).

(6) Artículo 71, Decreto 222 de 1983.

(7) Artículo 72 ibídem.

(8) Artículo 73 ibídem

(9) Salvo los artículos 108 a 113, referidos a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres. Al respecto, véase el artículo 81 de la Ley 80.

(10) De manera específica, las cláusulas excepcionales allí consagradas se encuentran desarrolladas por los artículos 15 y siguientes de la misma Ley 80.

(11) Exp. 13988.

(12) Exp. 19488.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Expediente 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.