Auto 2012-00216 de noviembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 080012331000201200216 02

Rad. interno: 2012-0216

Consejero ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: José Humberto Torres Díaz

Demandado: Marco Tulio Bolaño Cervantes, gerente ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.

Electoral Segunda Instancia – Auto.

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

La regla general relativa a la competencia para proferir autos interlocutorios(3), está consagrada en el artículo 125 del CPACA(4), de conformidad con el cual, “será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala…” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Teniendo en cuenta que, en el presente caso se concluirá que la demanda de la referencia ha debido ser rechazada y, en consecuencia, así se decidirá, la decisión que se adoptará corresponde a la Sala, toda vez que el numeral 1º del artículo 243 del CPACA se refiere al auto que rechace la demanda.

2. Análisis del caso concreto

2.1. Sea lo primero advertir que si bien la decisión de admisión de la demanda no fue objeto de apelación, podría pensarse, entonces, que la competencia de la Sala está restringida respecto de la procedencia de la medida cautelar.

No obstante, el que ninguna de las partes se hubiese referido a las irregularidades en que incurrió el a quo al admitir la demanda, las mismas pueden ser corregidas en cualquier momento de la actuación procesal, incluso en la segunda instancia(5), cuando afecten de forma clara y directa el proceso mismo y su continuación, como lo sería el caso de una falta de competencia y/o jurisdicción para conocer de una pretensión determinada, presupuestos estos que, por demás, constituyen causales de nulidad de toda actuación y que de hecho pueden ser declaradas de oficio por el juez de conocimiento.

En ese orden de ideas, se impone estudiar la naturaleza del acto acusado y si la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la facultad de ejercer control sobre el mismo.

2.2. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y los actos de ejecución

De conformidad con el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en:

actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. (Se resalta)

Por lo tanto, cuando se establece que la jurisdicción contencioso administrativa está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, ha de entenderse que los mismos son administrativos, es decir, aquellos que exteriorizan la voluntad unilateral de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido el acto administrativo como:

La expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica,…”(6).

En el mismo sentido, la doctrina ha concebido al acto administrativo como una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual —no material— que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se atiende principalmente a la voluntad declarada, al resultado jurídico objetivo, emanado de la administración con fuerza vinculante por imperio de la ley(7).

También, en los términos del profesor Rivero, el acto jurídico de la administración, “por el contrario es, como todo acto jurídico, un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento en el que el interviene, o mejor a modificar el ordenamiento jurídico”(8).

Igualmente para Marienhoff, “Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico.

Al hablar de “declaración”, “disposición” o “decisión” quedan comprendidos los actos administrativos individuales (decisiones), generales (disposiciones), expresos y tácitos, unilaterales y bilaterales. El vocablo “declaración” tiene aquí un significado “genérico”: implica “exteriorización” de una voluntad”(9).

Así, la declaración de voluntad de la administración, es uno de los elementos de la naturaleza del acto administrativo, de forma que, sin dicha declaración de voluntad, el acto que se expide podrá catalogarse dentro de otra categoría del acto jurídico, si se quiere en la de ejecución, pero nunca como acto administrativo.

2.3. Lo expuesto, descendiendo al caso en estudio, le permite a la Sección concluir que el acto acusado es un acto de ejecución. Veamos:

Se demandó el Decreto 766 de 31 de julio de 2012 expedido por el gobernador del Atlántico (e), por medio del cual se nombró a Marco Tulio Bolaño Cervantes como gerente de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, por haber ocupado el primer lugar en la terna de elegibles conformada por Acuerdo 9 de 30 de julio de 2012 proferido por la junta directiva de dicha entidad.

Además de conformar la terna, el acuerdo mencionado resolvió en su artículo primero:

“Revocar, como en efecto se revoca, el Acuerdo de junta directiva 8 de junio 8 de 2012 a través del cual se dio cumplimiento, ad litteram, al fallo de tutela proferido el pasado treinta y uno (31) de mayo de 2012 por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla dentro del radicado 2012-00087-00 y en consecuencia dejar sin efecto legal la designación que se hizo del médico ginecólogo Marco Tulio Bolaño Cervantes… como gerente de la empresa social del Estado Hospital Niño Jesús de Barranquilla”.

Igualmente, se indicó lo siguiente:

“Que dentro del trámite de la acción de tutela impetrada por el médico Bolaño Cervantes, el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla emitió su fallo el treinta y uno (31) de mayo de 2012, decisión judicial que en el numeral tercero de su parte resolutiva ordena a la junta directiva de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla que dentro de las 48 horas siguientes a la remisión de la correspondiente hoja de vida designe al gerente de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla en estricto orden descendente de puntajes obtenidos.

Que en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla la Universidad del Norte envió a la junta directiva de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla el oficio CCS-641-12 del seis (6) de junio de 2012 con el listado de elegibles al cargo de gerente del hospital, listado conformado en consideración a los criterios que le señaló el juez segundo administrativo en el fallo de tutela.

Que de acuerdo a los puntajes consignados en este último informe el orden descendente de los elegibles es el siguiente:

Nombres y apellidosCédulaPuntaje acumuladoLugar
Marco Tulio Bolaño Cervantes8.667.56076.7621
Melendez Iglesias María del Pilar32.761.29175.3562
Donado Badillo Enrique M.3.764.16072.6253

Que para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juez tercero (sic) Administrativo de Barranquilla la junta directiva de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla designó, mediante Acuerdo 8 de 2012, al médico ginecólogo Marco Tulio Bolaño Cervantes… como gerente de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.

Que el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de su Sala Escritural permanente de Decisión, profirió el 16 de julio de 2012 fallo de segunda instancia confirmando la sentencia preferida(sic) el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Barranquilla y ordenó a la junta directiva de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla enviar la terna conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección a fin de que el señor gobernador del departamento del Atlántico efectúe la designación y posesión del gerente de la entidad. Fallo de segunda instancia que fue comunicado a la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla…

Que por mandato legal (L. 1122/2007, art. 28; D. 800/2008, art. 1º; y D. 2993/2011, art. 12) a las juntas directivas de las empresas sociales del Estado les corresponde la conformación de la terna de candidatos a fin de que el nominador proceda a nombrar al respectivo gerente. (…)”.

De las anteriores transcripciones, así como de otros elementos de prueba que obran en el expediente, es fácil colegir que el acto acusado se expidió en cumplimiento de una decisión de tutela, que ordenó a la Universidad del Norte: i) no valorar la especialización en pedagogía para el desarrollo que acreditó la participante María del Pilar Meléndez Iglesias, por desconocer las reglas de la convocatoria; y ii) tener en cuenta las certificaciones laborales sin descripción de funciones presentadas por Marco Tulio Bolaño Cervantes por corresponder a empleos cuyas funciones evidentemente son afines a las del cargo de gerente.

En ese sentido, cumplidos los específicos parámetros que impuso el juez de tutela, la universidad contratada para realizar el concurso, conformó el listado a partir del cual la junta directiva elaboró la terna para la designación del gerente de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.

Un examen del acto acusado permite afirmar que, contrario a exteriorizar una verdadera voluntad de la administración, la decisión de “escoger” por parte del gobernador del Atlántico, así como la disposición de elaborar la terna por parte de la junta directiva del hospital referido, fueron el resultado del cumplimiento-ejecución de una orden concreta proferida por el juez de tutela.

Es importante precisar que si bien el Acuerdo 9 de 2012 dejó sin efectos el Acuerdo 8 del mismo año, ello obedeció a que en forma errada el juez de tutela de primera instancia ordenó a la junta directiva de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, designar al gerente desconociendo que dicha competencia radicaba en el gobernador del Atlántico.

Entonces, la terna conformada por el Acuerdo 9 de 2012 y, por ende, el nombramiento de quien la encabezó no sufrió alteración alguna respecto a la contenida en el Acuerdo 8 de 2012, pues precisamente, la designación que hizo el gobernador fue por la orden que profirió el juez de tutela en segunda instancia.

Así las cosas, es claro que el nombramiento de Marco Tulio Bolaño Cervantes como gerente de la ESE tantas veces nombrada efectuado en el acto demandado, obedeció a los parámetros establecidos por el juez de tutela y no a la voluntad de la administración.

2.4. Por otra parte, es importante recordar que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 señala el procedimiento para la designación de un gerente de empresa social del Estado en los siguientes términos:

ART. 28.—De los gerentes de las empresas sociales del Estado. Los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente.

Al decidir sobre la constitucionalidad de un aparte de esta norma, en sentencia C-181 de 2010, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente”. La exequibilidad fue condicionada “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”. (Negrilla fuera de texto)

En este sentido, y visto desde otra perspectiva, el acto de elección o designación de dicho funcionario, corresponde a un procedimiento eminentemente reglado y no discrecional, toda vez que “la conformación de la lista de aspirantes depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma”(10). (Negrilla fuera de texto)

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la actuación de la Universidad del Norte, de la junta directiva de la ESE Hospital Niño Jesús y del gobernador del Atlántico, se limitó a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el juez de tutela que, en aras de garantizar los derechos fundamentales del entonces participante Marco Tulio Bolaño Cervantes, emitió específicas órdenes dentro del concurso de méritos que fueron determinantes para la calificación de los participantes y por tanto, la conformación de la terna.

En otras palabras, lo que hizo la administración fue obedecer la sentencia del juez de tutela, y lo que pretende el demandante es que se revise dicha decisión, con lo cual se convertiría la acción electoral en una tercera instancia.

2.5. Al respecto, es importante advertir que los cargos expuestos en la demanda de nulidad apuntan todos y cada uno de ellos a controvertir la decisión del juez de tutela y en nada se relacionan con asuntos no tratados por este. Como lo señaló la Sección recientemente(11), solo sería posible admitir la procedencia de la acción de nulidad electoral frente a actos de ejecución cuando los cargos contra este apunten a controvertir asuntos distintos a los que dieron origen a la decisión que se dice cumplir, pues, de no admitirse que son enjuiciables, esos aspectos quedarían sin control judicial.

Basta revisar el escrito de demanda, para advertir que los cuestionamientos que se hacen contra el nombramiento acusado, parten de la idea que el hospital Niño Jesús de Barranquilla y la Universidad del Norte, que intervinieron en el proceso de selección, dieron un trato preferente al señor Bolaño Cervantes amparados en la sentencia de tutela, que debió ser concedida como mecanismo transitorio y no definitivo.

Por otra parte, afirmó que las reglas del concurso fueron trasgredidas para favorecer al señor Bolaño Cervantes en perjuicio de la legítima ganadora María del Pilar Meléndez Iglesias, al desconocer indebidamente el posgrado adicional acreditado por esta. Lo anterior con fundamento en los fallos de tutela en los que “olímpicamente” se estableció que la especialización en pedagogía para el desarrollo del aprendizaje autónomo no podía valorarse como lo hizo la universidad, por considerar que no tenía “relación alguna con la actividad gerencial en salud, ni la administración de empresas, pues hace referencia a asuntos que involucran la actividad docente en términos genéricos”.

En ese orden de ideas, se impone revocar el auto de 27 de septiembre de 2012 que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del Decreto 766 de 31 de julio de 2012 y, en su lugar, rechazar la demanda por falta de jurisdicción, por cuanto el acto enjuiciado no es pasible de control judicial por tratarse simplemente de un acto mediante el cual se cumplió una orden judicial.

4. Finalmente, como una cuestión de carácter pedagógico y en cumplimiento de sus funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso, la Sala se permite precisar al Tribunal Administrativo del Atlántico que con la entrada en vigencia del CPACA desapareció el calificativo de “manifiesta” que caracterizaba a la infracción normativa que hacía procedente la suspensión provisional mientras rigió el CCA.

En su lugar, el juez actualmente debe hacer un análisis del acto demandado, a partir de su confrontación con las normas invocadas por el actor como violadas y las pruebas aportadas por el mismo para sustentar su solicitud, lo que a juicio de la Sala implica que el juez contencioso, para resolver la solicitud de suspensión provisional, deba efectuar un examen argumentado de las razones para decretar o no la suspensión solicitada.

Efectuada la anterior aclaración y de conformidad con lo expuesto, la Sección Quinta, administrando justicia,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 27 de septiembre de 2012, para en su lugar, RECHAZAR la demanda instaurada por el ciudadano José Humberto Torres Díaz, al configurarse falta de jurisdicción.

2. Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

(3) “Los que contienen alguna decisión judicial sobre el contenido del asunto litigioso que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cuestión procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, es decir, que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso.” Diccionario Jurídico Colombiano. Bohórquez Botero Luis Fernando. Editorial Jurídica Nacional. pág. 95.

(4) Aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

(5) En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de 2 de marzo de 2001, radicación 08001-23-31-000-2000-1412-01(10909), C.P. Delio Gómez Leyva. Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 31 de octubre del 2002, radicación 11001-03-15-000-2002-0808-01(AC-186), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 12 de septiembre de 2002, radicación 44001-23-31-000-2000-0402-01(22235), C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 8 de marzo de 2001, radicación 54001-23-31-000-2001-2152-01(2515), C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(6) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 24 de Febrero 1995, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(7) Dromi, José Roberto. Derecho administrativo, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992. pág. 154.

(8) Rivero Jean, Derecho administrativo, Universidad central de Venezuela, Facultad de ciencias jurídicas y políticas, Instituto de Derecho Público, 1984, caracas. pág. 97.

(9) Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-329 de 2009.

(11) Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 10 de mayo de 2013, radicación 110010328000201300013-00. Demandante: Juan Francisco Forero Gómez. Demandado: Notaría 74 de Bogotá - Elsa Villalobos. Sarmiento. C.P. Mauricio Torres Cuervo.