Auto 2012-00221 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Rad.: 13001-23-33-000-2012-00221-01(49026)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Ref.: Medio de control de controversias contractuales - Ley 1437 de 2011

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado: ALG Ingenieros Ltda.

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 y 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala determinar (i) la procedencia de la excepción previa de transacción y (ii) verificar sí existe prescripción de la acción que se deriva del contrato de seguros.

Sin embargo, previo a realizar el estudio de fondo objeto de los recursos de apelación, la Sala considera pertinente determinar el régimen de contratación de Ecopetrol S.A.

De conformidad a las disposiciones contempladas en la Ley 1118 de 2006, por medio de la cual se modificó la naturaleza de Ecopetrol S.A., dicha sociedad quedó organizada como una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

En relación al régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. en el artículo 6º ibídem se estableció que se someterán a las reglas del derecho privado, sin que la ley u otras normas de igual o superior jerarquía establecieran excepciones a esta regla distintas a la aplicación de los principios propios de la función pública y al sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidad es(2):

ART. 6º—Régimen aplicable a Ecopetrol S.A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.

Por otra parte, de conformidad al parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se entiende por entidad estatal las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%.

Lo anterior, nos lleva a concluir que Ecopetrol S.A. es una entidad pública cuyo objeto social se debe efectuar en igualdad de condiciones con los particulares sujetándose a las reglas del derecho común.

I. Procedencia de excepción previa de transacción

La Ley 1437 de 2011 establece una novedad consistente en la posibilidad de presentar excepciones previas en los procesos contenciosos tramitados en esta jurisdicción. En efecto, el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A. señala expresamente que se consideran, entre otras, excepciones previas la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva.

Según Ecopetrol S.A., quien ostenta la calidad de parte demandante dentro del proceso de la referencia pretende que se declare que entre las partes se celebró el contrato 4024551 y en consecuencia se efectúe su liquidación judicial, debido a que considera que el acta de liquidación del 15 de julio de 2010 carece de validez por no ajustarse a lo previsto en el manual para la administración y gestión de contratos de la entidad por no estar aprobada por el administrador del contrato y el funcionario autorizado.

Por su parte, el contratista se opone a los anteriores argumentos al señalar que el acta de liquidación tiene validez y por tanto produce efectos jurídicos al estar ratificado por el acta del 28 de junio de 2012 en la que el gestor técnico y el administrador del contrato de Ecopetrol S.A., concluyen que el contrato se encuentra liquidado desde el 15 de julio de 2010.

Considera la Sala, que en el sub judice la excepción de transacción propuesta por la sociedad demandada no puede resolverse como previa en la audiencia inicial como lo planteó el a quo.

En la decisión impugnada, se afirmó que el contrato 4024551 no se encuentra liquidado porque en el acta de liquidación se extrañan las firmas del gestor administrativo y del gestor del contrato, conclusión que la Sala considera que desborda el objeto de la audiencia inicial, como quiera que la competencia que la ley otorga en esa etapa procesal se circunscribe a declarar probada o no probada la excepción de transacción, sin que se pueda ir más allá, como ocurrió en el sub lite.

Efectivamente, el objeto principal de la audiencia inicial es el “de precisar las causas del conflicto entre las partes, con el fin de centrar el debate probatorio y la sentencia”(3). Es así como en esa oportunidad procesal se removerán todos los obstáculos que impidan al juez pronunciarse de fondo. La decisión del a quo no se acompasa con esa finalidad, toda vez que en la etapa de preparación decidió de fondo sobre la pretensión de liquidación.

Así las cosas, no es posible pronunciarse sobre la validez jurídica de la transacción, puesto que es, precisamente, el asunto de fondo reservado a la sentencia.

De ahí que no sea posible reconocer la existencia de la transacción por el solo de haberse celebrado, pues, sub judice su validez se impone continuar con el proceso hasta que se emita un pronunciamiento de fondo.

Por consiguiente, debido a que los argumentos expuestos para declarar la transacción no buscan atacar el procedimiento en procura de evitar decisiones inhibitorias, por el contrario constituye materia de fondo de la Litis, los efectos del acta de liquidación del 15 de julio de 2010 deberán ser resueltos mediante sentencia.

II. La prescripción de la acción derivada del contrato de seguro

Liberty Seguros S.A., en el escrito de contestación del llamamiento en garantía y en la sustentación del recurso de apelación señaló, que la acción derivada del contrato de seguro se hallaba prescrita: “Ecopetrol S.A. en la demanda impetrada alega que antes de la fecha de finalización del lapso para la ejecución se presentaron algunas irregularidades por parte de los funcionarios encargados de hacerle seguimiento al desarrollo del contrato que hoy sirven de fundamento fáctico a la formulación de pretensiones en contra de ALG Ingenieros Ltda. (…) para que no haya lugar a dudas, nos permitimos tener en cuenta como fecha en la cual Ecopetrol S.A. se percató o debió percatarse de las supuestas irregularidades planteadas el día de finalización del plazo para la ejecución, esto es, el día 15 de julio de 2010. Es decir, para la fecha de finalización del plazo de ejecución del contrato (15 de julio de 2010) Ecopetrol S.A. debía conocer si se había cumplido o no, si su ejecución fue total o parcial, debió conocer la expedición de actas supuestamente irregularidades como la de junio 11 de 2010 y la de liquidación bilateral de julio 15 de 2010. En consecuencia, habiendo conocido o debido conocer Ecopetrol S.A. las supuestas irregularidades presentadas en la ejecución desde el 15 de julio de 2010, el tiempo con el que contaba para hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por Liberty Seguros S.A. expiraba el 15 de julio de 2012, fecha límite para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de seguros, según lo preceptuado en el inciso 2 del art. 1081 del estatuto mercantil. Así las cosas, al momento en que Ecopetrol S.A. presenta la respectiva demanda, la acción derivada del contrato de seguros había expirado por prescripción extintiva” (fls. 270-276, cdno. 2).

Al respecto, la Sala encuentra que la acción derivada del contrato de seguro no se encuentra prescrita, tal y como pasa a explicarse a continuación.

El 9 de noviembre de 2009, se suscribió entre ALG Ingenieros Ltda. y Liberty Seguros S.A. póliza única de seguro de cumplimiento n.º 1584205 que tuvo por objeto “garantizar cumplimiento del contrato, calidad del servicio, salarios y prestaciones sociales, en desarrollo de contrato 4024551 referente a servicio de producción, transporte e inyección de gel en líneas de transporte de hidrocarburos de Ecopetrol S.A. y demás especificaciones del mismo”.

En dicha póliza aparece como tomador ALG Ingenieros Ltda., y como beneficiario Ecopetrol S.A., con una vigencia desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 30 de julio de 2013 (f. 6-20, cdno. llamamiento en garantía).

Respecto del contrato de seguro objeto de análisis, la Sala observa que se trata de una póliza de seguro expedida a solicitud del contratista de la administración como garantía del contrato 4024551 celebrado entre Ecopetrol S.A. y ALG Ingenieros Ltda., en la que la entidad contratante es beneficiaria; póliza que corresponde a un contrato de seguro cuyo régimen legal es privado como se analizó con anterioridad, en la medida en que se encuentra sometido a las disposiciones del Código de Comercio.

Así las cosas, se tiene que el artículo 1081 del Código de Comercio regula el tema relacionado con la prescripción en el contrato de seguro y contempla dos modalidades extintivas de las acciones que dimanan de aquel(4): A la primera, denominada prescripción ordinaria, le asigna un término extintivo de dos años contados a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da causa a la acción; y respecto de la segunda, llamada extraordinaria, la norma consagra un término máximo de cinco años contados a partir del momento en que nace el derecho y en relación con toda clase de personas.

La distinción en la prescripción ordinaria y extraordinaria, radica en que mientras en la primera se atiende a un criterio subjetivo, esto es, la calidad de la persona contra quien corre el término (denominado el interesado); en la segunda se atiende a un criterio objetivo, toda vez que opera contra toda clase de personas, independientemente de que conociera o no el momento de la ocurrencia del siniestro.

La Corte Suprema de Justicia en relación a la diferencia entre las dos prescripciones, señaló(5):

Esa [distinción], con prescindencia de su real existencia, legislativamente encuentra su razón de ser en el hecho de que la prescripción ordinaria, en materia del contrato de seguro, es un fenómeno que mira el aspecto meramente subjetivo, toda vez que concreta el término prescriptivo a las condiciones del sujeto que deba iniciar la acción y, además, fija como iniciación del término para contabilizarlo el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; en cambio, la extraordinaria consagra un término extintivo derivado de una situación meramente objetiva, traducida en que sólo requiere el paso del tiempo desde un momento preciso, ya indicado, y sin discriminar las personas en frente a las cuales se aplica, así se trate de incapaces, tanto que el citado artículo 1081 expresa que “correrá contra toda clase de personas.

De esa dualidad de tratamiento emergen consecuencias o efectos jurídicos sustancialmente diferentes, porque mientras la prescripción ordinaria se aplica a las personas capaces, toda vez que el término empieza a contabilizarse “desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la acción. No corre contra los incapaces” (…).

El término de la prescripción extraordinaria corre, pues, desde el día del siniestro, háyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningún caso, ya que la suspensión sólo cabe en la ordinaria” (…).

Los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con los incapaces (C. C., art. 2541), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquel hecho; mientras que los cinco años de la prescripción extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refirió, y siempre que, al menos teóricamente, no se haya consumado antes la prescripción ordinaria.

La prescripción extraordinaria será de cinco años contados desde el momento en que ocurrió el siniestro, término que correrá contra toda clase de personas; mientras que la prescripción ordinaria será de dos años contados desde que el interesado tuvo conocimiento del hecho que da lugar a la acción.

Ahora bien, la lectura del artículo 1081 de la ley mercantil, debe ser compaginada con las disposiciones del artículo 1072 y 1131 del Código de Comercio, los que disponen:

ART. 1.072.—Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.

ART. 1.131.—En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.

Una confrontación entre los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, evidencia que la segunda disposición guarda armonía con la primera, en tanto identifica el momento en el cual comienza a contarse los términos de prescripción de que trata el artículo 1081.

En efecto, el artículo 1131 ibídem precisa que en el seguro de responsabilidad, la prescripción correrá respecto de la víctima a partir del momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, es decir, desde el momento en que nace el respectivo derecho, ante lo cual operará la prescripción extraordinaria. Seguidamente, establece que frente al asegurado los términos de prescripción le comenzarán a correr cuando la víctima, esto es, la persona que sufrió el siniestro, le formula petición judicial o extrajudicial, es decir, cuando haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, por lo que la prescripción ordinaria será de dos años para el interesado.

El artículo 1037 del Código de Comercio, define al asegurador como la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos; al tomador, como la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada el riesgo; mientras que la doctrina identifica al asegurado “como el titular de un interés que, de verse afectado con un siniestro, puede sufrir un perjuicio patrimonial”(6) y al beneficiario, como “la persona que tiene derecho a recibir la indemnización, aun cuando no necesariamente debe tener interés asegurable”.

Una misma persona puede ser tomador, asegurado y beneficiario del contrato de seguro si en ella se dan todas las características propias de dichas calidades(7) y, la prescripción, variará en cada una de ellas de acuerdo al momento en que tuvieron conocimiento del hecho que da lugar a la acción, que en el caso del asegurado, se reitera, dichos términos comenzarán a correr cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial, y por otra parte, como ocurre en el sub examine, frente a la víctima —Ecopetrol S.A.— cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado - ALG Ingenieros Ltda. En este último evento se deberá dar aplicación de la prescripción extraordinaria.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que a la acción directa de la víctima contra el asegurador se le aplica únicamente la prescripción extraordinaria:

El legislador nacional, al sujetar la prescripción de la acción de la víctima contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del daño irrogado, y no al enteramiento por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previó que el fenecimiento de dicha acción sólo podía producirse por aplicación de la mencionada prescripción extraordinaria, contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio (…).

Y es que no puede arribarse a conclusión distinta, para pensar que la prescripción ordinaria también tiene cabida en frente de la acción de que se trata, pues si la disposición en comento —art. 1131—, de forma expresa, amén que paladina, consagró que es desde la fecha “en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado” que “correrá la prescripción respecto de la víctima”, resulta evidente que eliminó todo factor o tinte subjetivo, del que pudiera partirse para la configuración de esta otra forma de prescripción extintiva y que, por lo mismo, ante tal explicitud de la norma, la única operante, como se dijo, es la extraordinaria (…).

Colorario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación del artículo 1081 de la misma obra que se mantiene como la regla en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños -en particular al seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la acción directa de la víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de “toda clase de personas”, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho externo imputable al asegurado —detonante del aludido débito de responsabilidad”(8).

En virtud de lo anterior, se observa que los siniestros del contrato de seguro 1584205 acaecieron así:

a) El 27 de noviembre de 2009, fecha en que se firmó el acta de iniciación del contrato 4024551, toda vez que Ecopetrol S.A. solicita el reembolso de una suma de dinero en relación a la utilización de equipos y herramientas de propiedad de la demandante, cuando el contratista debía proveer por su cuenta aquellos bienes. Así mismo, solicita reembolsar el valor del costo de personal porque la contratista utilizó al supervisor del proceso y dos operarios que eran las mismas personas que simultáneamente laboraban para otro contrato suscrito por las mismas partes.

b) El 24 de diciembre de 2009, fecha en la cual se efectuó un pago indebido por parte de Ecopetrol S.A. a la sociedad contratista por valor de $ 258.199.20 más IVA $ 41.311.872, el cual la demandante considera que fue injustificado su pago por carecer de soporte.

c) El 14 de julio de 2010, fecha en la cual se efectuó un segundo pago indebido por parte de Ecopetrol S.A. a la sociedad contratista por valor de $ 274.789.071 más IVA $ 43.966.251, el cual la demandante considera que fue injustificado su pago por carecer de soporte.

Así las cosas, a partir de las anteriores fechas comenzaron a correr los términos de prescripción extraordinaria del derecho derivado de la acción del contrato de seguro. En consecuencia, contados a partir del 27 de noviembre de 2009, Ecopetrol S.A. contaba con cinco años para acudir en forma oportuna ante la jurisdicción, los que vencían el 27 de noviembre de 2014.

Es preciso poner en evidencia que Ecopetrol S.A., presentó la demanda y el llamamiento en garantía el 14 de diciembre de 2012, esto es, cuando aún no había operado la prescripción del derecho y, por ende, no prospera la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro interpuesta por la aseguradora Liberty Seguros S.A. y, por ende, dicha presentación interrumpió la operancia de dicho fenómeno.

Por lo expuesto anteriormente, se procede a confirmar la decisión adoptada por el a quo en audiencia celebrada el 27 de agosto de 2013 por los motivos expuestos en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 27 de agosto de 2013 en la audiencia inicial del artículo 180 del C.P.A.C.A., a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró no probadas la excepciones previas de transacción, caducidad, falta de competencia, no agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, cosa juzgada, proposición jurídica incompleta y prescripción.

2. Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

3. Por Secretaría, notifíquese esta providencia conforme lo establece el artículo 201 del CPACA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 “ART. 13.—Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de contratación de la administración pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

3 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, Legis Editores S.A., 2011, Bogotá, pág. 274.

4 “ART. 1081.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. // La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. // La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. // Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

5 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, Exp. 7498, Sentencia del 31 de julio de 2002. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; en igual sentido puede consultarse la sentencia del 19 de febrero de 2003, Exp. 6571. M.P César Julio Valencia Copete; Sentencia del 3 de mayo de 2000. Expediente 5360. M.P: Nicolás Bechara Simancas.

6 Comentarios al Contrato de Seguro. Hernán Fabio López Blanco. Sexta Edición. Dupre Editores, Bogotá. 2014. Pág. 205.

7 El profesor Hernán Fabio López Blanco en la obra Comentarios al Contrato de Seguro, trae un ejemplo práctico en donde una misma persona puede ostentar las tres calidades: El propietario de una casa que contrata un seguro de incendio, es el tomador porque traslada el riesgo del incendio a la aseguradora, es el asegurado porque es el titular del interés asegurable y, el beneficiario porque tiene el derecho a que se le pague la indemnización.

8 Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de junio de 2007, Exp. 1998-04690-01, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.