Sentencia 2012-00235 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 05001-23-31-000-2012-00235-01 (45359)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Instituto Nacional de Vías, Invías.

Demandado: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y otro

Proceso: ejecutivo

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó el mandamiento de pago.

Antecedentes

1. El 16 de agosto de 2012, el Instituto Nacional de Vías, Invías, a través de apoderado, instauró acción ejecutiva de mayor cuantía contra la sociedad Pucalpa Construcciones S.A., integrante del consorcio Ineconte Pucalpa G07, y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., con base en las resoluciones (s) 1548 del 20 de abril y 6570 de 29 de diciembre de 2010 que declaran y confirman el siniestro del anticipo del contrato de obra 1609 de 9 de septiembre de 2005, cuyo objeto era “El diseño, la construcción, pavimentación y/o repavimentación del grupo 7, en el tramo 1p, Camilo C - Fredonia del pr0+000 al pr2+100 con una longitud de 2.10 kilómetros; tramo 1r vía Camilo C - Fredonia del pr2+100 al pr18+600 con una longitud de 16.50 kilómetros, tramo 2 vía Montebello - Versalles del pr0+000al pr11+500 con una longitud de 11.50 kilómetros en el departamento de Antioquia”. Para el efecto, la actora formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que el Tribunal Administrativo de Antioquia de conocimiento se sirva librar mandamiento de pago contra la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia identificada con el NIT. 891.700.037-9 y la sociedad Pucalpa Construcciones Ltda. NIT. 891.202.262-3 integrante del consorcio Ineconte Pucalpa G07, por la suma de dos mil setecientos sesenta y un millones trescientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta y seis pesos con treinta centavos ($ 2.761’333.656,30) m/cte., más los intereses moratorios que se generen a la tasa más alta permitida por la ley, y las costas y gastos a que haya lugar, teniendo en cuenta las resoluciones 1548 del 20 de abril de 2010, por la cual se declaró el siniestro de anticipo del contrato de obra 1609 de 9 de septiembre de 2005, cuyo objeto fue ‘El diseño, la construcción, pavimentación y/o repavimentación del grupo 7, en el tramo 1p, Camilo C - Fredonia del pr0+000 al pr2+100 con una longitud de 2.10 kilómetros; tramo 1r vía Camilo C - Fredonia del pr2+100 al pr18+600 con una longitud de 16.50 kilómetros, tramo 2 vía Montebello - Versalles del PR0+000AL PR11+500 con una longitud de 11.50 kilómetros en el departamento de Antioquia’, resolución que en su artículo segundo ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento 3424000002001 a través del amparo de anticipo, expedida por Mapfre Seguros Generales de Colombia. Así mismo, esta solicitud tiene fundamento en la Resolución 6570 del 29 de diciembre de 2010, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1548 del 20 de abril de 2010, confirmándola en todas sus partes.

2. Se libren los mandamientos de pago solicitados ordenando tanto a la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia y Pucalpa Construcciones Ltda. integrante del consorcio Ineconte Pucalpa G07 al pago de la sumas adeudadas dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que lo ordene, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 498 del Código de Procedimiento Civil.

3. Por los intereses moratorios, correspondientes al doble de intereses legal sobre el valor histórico actualizado del capital, conforme con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, y el artículo 1º del Decreto 679 del 1994, causados y exigibles desde la fecha de ejecutoria de Resolución 4769 del 10 de octubre de 2008 y hasta que se verifique el pago total de la obligación.

4. Que se condene en costas y gastos a los demandados”.

Para fundamentar sus pretensiones la parte demandante, señaló:

1. El Instituto Nacional de Vías y el consorcio Ineconte Pucalpa G07, integrado por Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. “Constructora Ineconte S.A.” y Pucalpa Constructores Ltda., el 9 de diciembre de 2005 suscribieron el contrato de obra 1609 que tuvo por objeto “El diseño, la construcción, pavimentación y/o repavimentación del grupo 7, en el tramo 1p, Camilo C - Fredonia del pr0+000 al pr2+100 con una longitud de 2.10 kilómetros; tramo 1r vía Camilo C - Fredonia del pr2+100 al pr18+600 con una longitud de 16.50 kilómetros, tramo 2 vía Montebello - Versalles del pr0+000al pr11+500 con una longitud de 11.50 kilómetros en el departamento de Antioquia”, por valor de doce mil ochocientos setenta y nueve millones doscientos ocho mil cuatrocientos quince pesos ($ 12.879’208.415) m/cte.

2. El contrato fue pactado inicialmente a veinticuatro (24) meses, a partir de la orden de iniciación, impartida el 24 de noviembre de 2005.

3. El 20 de enero de 2010, en cumplimiento del contrato, conforme a la relación de pagos expedida por la tesorería del Invías, el instituto le entregó al consorcio Ineconte Pucalpa G07 un anticipo total de tres mil ochocientos veintiún millones cuatrocientos sesenta y un mil setecientos treinta pesos con treinta centavos ($ 3.821’461.730,30) m/cte.

4. Como garantía del contrato 1609 de 2005 el consorcio al que se hace mención constituyó la póliza única de cumplimiento 3424000002001, expedida por la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia, con el objeto de cubrir los riesgos de i) “correcto manejo e inversión del anticipo”, ii) “cumplimiento”, iii) “pago de salarios y prestaciones sociales”, iv) “estabilidad de la obra” y v) “calidad del servicio”.

5. El 20 de abril de 2010, el Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías mediante la Resolución 1548 de la fecha declaró el siniestro del contrato 1609 de 2005 y ordenó hacer efectiva la póliza única de cumplimiento 3424000002001, con cargo al amparo de “buen manejo del anticipo”, por valor de “$ 2.761’333.656,30”.

6. Contra la Resolución 1548 de 20 de abril de 2010, la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia interpuso recurso de reposición y el 29 de diciembre del mismo año el Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías, mediante la Resolución 6570, confirmó la decisión recurrida.

7. El “contrato 1609/2009 (sic), suscrito con el consorcio Inceonte (sic) Pucalpa G07, fue liquidado según consta en el acta de liquidación 0000800 de fecha 9 de noviembre de 2009”.

Providencia impugnada

El 4 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió denegar el mandamiento solicitado por el Instituto Nacional de Vías, Invías, contra las sociedades Pucalpa Construcciones S.A. y Mapfre Seguros, porque consideró que el título ejecutivo aportado con la demanda no cumple los presupuestos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Señala la decisión:

“Ahora, como en el presente caso, cuando la obligación proviene de un acto administrativo que declaró el siniestro de anticipo de un contrato de obra y se pretende además cobrar la póliza de cumplimiento, debe integrarse el título ejecutivo complejo, anexando copia auténtica y debidamente ejecutoriada del acto administrativo que contenga la obligación clara, expresa y exigible de pagar una suma líquida de dinero; y las demás garantías que a favor de las entidades públicas, de que trata el artículo 104 idem (sic) se presten por cualquier concepto, las cuales integran con el acto administrativo ejecutoriado conforme lo establecen los numerales 1º y 4º del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011.

(...).

Respecto de los actos administrativos si bien contienen una obligación a favor del Invías de pagar una suma líquida de dinero ($ 2.761’333.656,30), para la Sala, si bien se emitió una certificación de firmeza y ejecutoriedad, se encuentra que los deudores no fueron notificados debidamente, así:

Si bien se emitieron las citaciones para las notificaciones de las referidas resoluciones y la constancia de entrega se desprende que 1) no existe certificación respecto de la imposibilidad de la realización de notificación personal para proceder a fijar el edicto de notificación en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1 de 1984 vigente para aquella época; 2) se notificaron de la Resolución 1548 de 2010, el señor Rubén Darío Briñez Sabogal como apoderado de Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. Ineconte en Liquidación, sin que esté (sic) acreditado en el proceso las representaciones; respecto de la Resolución 6570 del 29 de diciembre de 2010, 4) (sic) igual comentario establecido en el numeral 1) respecto a la no existencia de la imposibilidad de la notificación, 2) (sic) además a folios 108 obra memorial poder conferido por la señora Mónica Alexandra Macías Sánchez diciendo actuar como liquidadora de la firma Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. Ineconte S.A. sin que se hubiera indicado el motivo por el cual no se le pudo realizar la notificación personal; por lo que por estos aspectos los actos administrativos demandados, a pesar de que existe una certificación de firmeza y ejecutoria, para la Sala al no haberse presentado los documentos echados de menos los actos administrativos así allegados no prestan mérito ejecutivo.

Ahora, en cuanto al cumplimiento del numeral 4º del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, se tiene que se allegó copia auténtica de la póliza 3424000002001, pero no se allegó las condiciones generales de la misma que hacen parte integrante de la póliza, porque así lo exige el Código de Comercio, para fines probatorios (arts. 1046 y 1048); por este aspecto, tampoco la copia de la póliza ajunta (sic) presta mérito ejecutivo frente a la compañía de seguros Mapfre.

Cuando se ejecuta con fundamento en un título ejecutivo complejo, es indispensable que todos y cada uno de los documentos que lo conforman, en su conjunto, muestren la existencia de la obligación con las características previstas en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, y sean aportados en legal forma, y este requisito no se cumple en el asunto de la referencia.

Como se observa, no se aportó en debida forma el título ejecutivo complejo, con los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que la demandante omitiera aportar los documentos mencionados, es procedente en este caso denegar el mandamiento de pago, por cuanto no es posible librar orden de pago por falta de título ejecutivo complejo y por carecer de competencia para requerir al acreedor para que lo constituya, pues como atrás se indicó es al ejecutante a quien desde el momento de presentar la demanda quien debe demostrar su condición de acreedor”.

Recurso de apelación

La parte demandante interpone recurso de apelación. Sostiene que no comparte los argumentos aducidos por el a quo, toda vez que el título allegado con la demanda reúne los presupuestos exigidos por la ley para que se ejecute la obligación clara, expresa y exigible contenida en el mismo.

Además, plantea que la notificación de la Resolución 1548 de 2010 se realizó conforme a los parámetros establecidos por el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor, en caso de que no resulte posible notificar personalmente a las partes, transcurridos cinco días del envío de la citación, “se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”. Aunado a que, para notificar la citada resolución, la entidad, mediante los oficios “OAJ 16455, 16456, 16457, 16458 y 16459 del 27 de abril de 2010” citó a los miembros del “consorcio Ineconte Pucalpa G07, así: Pucalpa Constructores Ltda., representada por Edgar Alberto Portilla López o a quien haga sus veces, Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. ‘Constructora Ineconte S.A.’ representada por Edgar Portlla Burbano o quien sus veces y a la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., representada por Ricardo Blanco Manchola o quien haga sus veces, garante del contrato” de obra 1609 de 2005.

Lo último acorde con los certificados de entrega allegados al plenario, expedidos por la empresa de correos 472, que dan cuenta del recibo de los oficios por cada uno de los interesados, antes relacionados.

Sostiene la actora, también, respecto de la notificación de la Resolución 6570 de 2010 que resolvió el recurso de reposición que se procedió como lo ordena el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues se citó a cada uno de los representantes de las sociedades integrantes del consorcio Ineconte Pucalpa G07, al igual que a la aseguradora, a través de los oficios “OAJ 135, 136, 137 y 139 del 11 de enero de 2011”.

Finalmente, pone de presente que no comprende por qué el a quo sostiene que no se allegó con la demanda las condiciones generales de la póliza 3424000002001, citando para el efecto los artículos 1046 y 1048 del Código de Comercio, toda vez que “en ninguno de los apartes de dichos artículos, se mencionan las condiciones generales de la póliza, pueden encontrarse los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender o renovar la póliza, también la obligación de entregar al tomador el documento original contentivo del contrato de seguro, entre otros, pero nada que se asemeje a las condiciones generales, es más, si se revisa detenidamente, efectivamente y como lo indica el artículo para fines exclusivamente probatorios la póliza es el documento contentivo del contrato de seguro”. De lo que se colige que la póliza aportada en copia auténtica “Es prueba suficiente” para librar mandamiento de pago.

Consideraciones

1) Competencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 615 de la Ley 1564 de 2012, corresponde a esta corporación conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos y a esta Sala definir el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resuelve sobre el mandamiento ejecutivo de pago, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2) Del mandamiento ejecutivo.

En las acciones ejecutivas que se tramitan ante esta jurisdicción, verificado que el escrito de la demanda cumpla con los requisitos formales, como lo dispone el Código de Procedimiento Civil(1) y que el documento preste mérito ejecutivo, esto es que constituya o represente una obligación clara, expresa y exigible, no queda nada distinto que proferir orden de pago, conforme lo dispone el artículo 497 de la misma codificación(2), pues el título base de la pretensión cumple con las exigencias del artículo 488 ibídem(3).

Al respecto, ha señalado la Sala, de manera reiterada, que la claridad exigida por la norma en comento tiene que ver con que en el título resulte suficiente para emitir la orden, esto es “sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante”(4).

3) Títulos ejecutivos.

Acorde con el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, entre los documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible se tiene i) los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad; ii) el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual y iii) las demás garantías que a favor de las entidades públicas se prestan por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación(5).

Por su parte, esta corporación respecto de los títulos ejecutivos ha señalado:

3. El título ejecutivo.

El proceso ejecutivo es un medio coercitivo que tiene por objeto que el demandante haga efectivo un derecho subjetivo y, para su prosperidad, debe acreditar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, contenida en un título ejecutivo.

La ley exige que se satisfagan varios requisitos para que las obligaciones puedan ser susceptibles de ejecución. Entre ellos están los formales, relativos a que los documentos conformen una unidad jurídica y que provengan del deudor; además están los requisitos sustanciales según los cuales es necesario que los documentos que conforman el título ejecutivo contengan obligaciones claras, expresas y exigibles.

Estos últimos requisitos exigidos por la ley, los sustanciales, se entienden cumplidos cuando la obligación que se pretende cobrar aparezca a favor del ejecutante, esté contenida en el documento en forma nítida sin lugar a elucubraciones, esté determinada y no esté pendiente de plazo o de condición.

En efecto, la Sala(6) ha explicado en anteriores oportunidades el alcance de los requisitos sustanciales, así:

— La obligación es expresa cuando surge manifiesta de la redacción misma del documento, en el cual debe aparecer el crédito - deuda en forma nítida, es decir, que la obligación esté declarada de forma expresa sin que haya lugar a acudir a elucubraciones o suposiciones;

— La obligación es clara cuando está determinada de forma fácil e inteligible en el documento o documentos y en solo un sentido; y

— La obligación es exigible cuando su cumplimiento no está sujeto a plazo o a condición, es decir, ante la existencia de plazo o condición, la obligación se torna exigible cuando el término para su cumplimiento ya venció o cuando la condición ya acaeció.

El título ejecutivo será entonces la plena prueba contra el ejecutado de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, cuando en él se configuren los requisitos formales y sustanciales”(7) (negrillas del texto).

Ahora, concretamente, sobre el título ejecutivo en razón de la obligación a cargo del asegurador de cubrir el riesgo asegurado, esta corporación sostiene:

II. El título ejecutivo.

(...) la existencia misma del título ejecutivo aportado por la entidad demandante, por lo cual resulta necesario su análisis, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, el título ejecutivo debe cumplir con unos requisitos formales: que se trate de documento que provenga del deudor o de su causante y constituya plena prueba contra él, y unos requisitos de fondo: que tal documento contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible, a cargo del deudor; por otra parte, el título ejecutivo, puede estar conformado por un solo documento o por varios, cuando se trata de un título ejecutivo complejo, como sucede en el caso de las obligaciones derivadas de contratos estatales, en las cuales aquel estará constituido tanto por el respectivo contrato, como por los actos administrativos que declaren la obligación, las pólizas de seguros que garantizan el contrato, etc.

(...).

Al respecto, se observa:

Según las disposiciones del Código de Comercio, los elementos esenciales del contrato de seguro, son: el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación condicional del asegurador (art. 1045); a su vez, el riesgo es definido como ‘... el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador’ (art. 1054); además, en defecto de estipulación o de norma legal, ‘... los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato’ (art. 1057) (negrillas fuera del texto).

En los contratos de seguro de cumplimiento, una de cuyas modalidades son los que celebran los contratistas de la administración, se busca que las compañías de seguros garanticen la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones nacidas de la ley o de los contratos; así, en el caso de los contratos estatales, uno de los riesgos asegurables es, precisamente, el incumplimiento del contrato por parte de los contratistas, de tal manera que, ocurrido el mismo, surge la obligación del asegurador de pagar a la entidad beneficiaria del seguro, la indemnización acordada en la respectiva póliza.

Sin embargo no es suficiente que se presente el riesgo sino que se debe poner en conocimiento del asegurador y por ello, la ley también determina la forma como los beneficiarios de los seguros deben proceder al cobro de los mismos, una vez se realiza el riesgo asegurado, es decir, cuando se causa el siniestro; así, de un lado el artículo 1075 del Código de Comercio estipula que el asegurado o beneficiario deberán dar aviso al asegurador sobre la ocurrencia del siniestro dentro de los 3 días siguientes a la fecha en la que lo hayan conocido o lo hayan debido conocer; el artículo 1070 establece que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida cuando sea del caso; el artículo 1080, determina que el asegurador está obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante él, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1053, si el asegurador no objeta en forma seria y fundada la reclamación dentro del mes siguiente a su presentación, la póliza prestará mérito ejecutivo en su contra.

No obstante, en el caso de los seguros expedidos para garantizar riesgos derivados de los contratos estatales la forma como debe efectuarse la reclamación ha tenido un tratamiento diverso al contemplado en el Código de Comercio para los seguros en general; así, por ejemplo, el contrato cuyo cumplimiento fue asegurado por las sociedades demandadas en el presente proceso, fue celebrado en 1984, es decir cuando regían las disposiciones del Decreto-Ley 222 de 1983, el cual establecía la obligación de los contratistas de garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados con las entidades estatales, mediante fianzas de bancos o de compañías de seguros cuyas pólizas matrices debían ser aprobadas por la Superintendencia Bancaria, atribuyéndole a la Contraloría General de la República la competencia para reglamentar lo concerniente a la cuantía y término de las garantías, lo cual hizo tal entidad a través de la Resolución 10500 (arts. 67-70).

(...).

En esas disposiciones, se estableció que se entendía causado el siniestro, en caso de incumplimiento del contrato, imposición de multas y cláusula penal, cuando quedare debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declarara la caducidad del contrato o su incumplimiento por causas imputables al contratista, siempre y cuando dicha resolución hubiera sido notificada, conforme al artículo 64 del Decreto-Ley 222 de 1983. Y en relación con el pago del siniestro, se dispuso que el mismo se efectuaría por parte de la aseguradora dentro de los sesenta días siguientes al requerimiento escrito que con tal fin hiciera la entidad contratante, acompañado de una copia auténtica de la resolución ejecutoriada que declarara la ocurrencia del siniestro.

Quiere decir lo anterior, que cuando se tratase de hacer efectivas las pólizas de seguro que garantizaran contratos administrativos, la reclamación de la indemnización objeto de la respectiva póliza de seguro no se efectuaba en la forma general estipulada en el Código de Comercio, sino que se requería de la existencia del acto administrativo en el cual se declarara la ocurrencia del siniestro, como requisito para proceder a cobrar el respectivo pago; esta conclusión, que aún hoy en día continúa vigente, se desprende así mismo de lo estipulado en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que prestarán mérito ejecutivo siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, entre otros, los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación, según el caso, y las demás garantías que a favor de entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

Es decir que una vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro.

No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque el riesgo ya se realizó, es decir, el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso.

(...).

Es decir que el riesgo asegurado, se realizó durante la vigencia de la póliza, y lo único que hizo la entidad en el acto administrativo, fue declarar su ocurrencia, como mecanismo idóneo para proceder al cobro de la indemnización a las aseguradoras, puesto que esa era una exigencia contemplada en las mismas condiciones de sus pólizas: la declaratoria del siniestro, para hacer exigible la obligación. Antes de este acto, así se hubiera producido el incumplimiento del contratista —riesgo asegurado—, la entidad no podía reclamar.

Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley. Al respecto, ha dicho la Sala:

En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y podría decirse que esta forma de acreditar el siniestro se convierte en un privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada, que goza de la presunción de legalidad. Esta forma de acreditar el siniestro también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto, en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes. Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley. Acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos(8).

Por lo anterior, no resulta admisible la interpretación del apelante, en el sentido de que el riesgo se produjo por fuera de la vigencia del contrato de seguro que lo amparaba, solo porque la ejecutoria del acto administrativo que confirmó la declaración del siniestro, se produjo por fuera de la fecha límite de cobertura de la póliza.

Por ello, desde este punto de vista, la obligación contenida en el titulo ejecutivo sí es exigible, ya que se cumplió la condición a la cual estaba sujeta”(9).

4) Caso sub lite.

La controversia planteada por la entidad estatal recurrente se concreta en la ejecución de la obligación del riesgo de anticipo, cubierto con la póliza única de cumplimiento 3424000002001, expedida por la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia, con ocasión del contrato de obra 1609 de 2005 suscrito por el Instituto Nacional de Vías, Invías, con el consorcio Ineconte Pucalpa G07, integrado por Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. “Constructora Ineconte S.A.” y Pucalpa Constructores Ltda., dada la declaratoria de siniestro de la que dan cuenta las resoluciones 1548 de 20 de abril y 6570 de 29 de diciembre de 2010.

Lo anterior, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia considera que los documentos allegados al plenario no conforman el título ejecutivo complejo para acceder al pago, comoquiera que las resoluciones 1548 de 20 de abril y 6570 de 29 de diciembre de 2010 no fueron debidamente notificadas a los deudores, lo que pondría entre dicho la exigibilidad de la prestación. Señala el a quo que la entidad ejecutante no aportó la documentación requerida esto es lo que tiene que ver con la Resolución 1548, i) “no existe certificación respecto de la imposibilidad de la realización de notificación personal para proceder a fijar el edicto de notificación” de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos y ii) se notificó al apoderado de Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. —Ineconte en Liquidación—, sin que se acreditara dentro del plenario la representación. Y en lo que respecta a la Resolución 6570 no se acompañó certificación de “imposibilidad de notificación”. Siendo así, a juicio del tribunal, los actos administrativos allegados al proceso a pesar de existir “certificación de firmeza y ejecutoria” “no prestan mérito ejecutivo”. Aunado a lo expuesto, el a quo señala que la póliza allegada, a pesar de haber sido aportada al plenario en “copia auténtica”, no fue acompañada con “las condiciones generales de la misma que hacen parte integrante de la póliza”, en cumplimiento del “numeral 4º del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011”, “porque así lo exige el Código de Comercio, para fines probatorios (arts. 1046 y 1048)”.

No obstante, el Invías sostiene que las notificaciones se realizaron conforme lo ordena el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, con el propósito de dar a conocer de los obligados i) la Resolución 1548, se libraron los oficios “AOJ 16455, 16456, 16457, 16458 y 16459 del 27 de abril de 2010” de los cuales obran en el expediente “los certificados de entrega”, remitidos por la empresa de correos 472, con la constancia de “recibidos por cada uno de los interesados en el domicilio de estos” y ii) la Resolución 6570, que resolvió el recurso de reposición, se libraron los oficios “AOJ 135, 136, 137 y 139 del 11 de enero de 2011” y ante la imposibilidad de notificar personalmente se fijó el “edicto con la parte resolutiva de la Resolución 6570 del 29 de diciembre de 2010, ‘por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 1548 de 2010’”. Pone de presente, además, que los artículos 1046 y 1048 del Código de Comercio relativos a la póliza de seguro y a su contenido “en ninguno de [sus] apartes” citan las condiciones generales del contrato, por lo que concluye que la documentación aportada “es prueba suficiente para librar el mandamiento de pago contra la ejecutada Mapfre Seguros sin necesidad de documento adicional alguno”.

Ahora, revisados los documentos aportados al plenario y objeto de discusión, se advierte que i) obra a folio 36 a 54 del cuaderno uno, copia auténtica de la póliza única de cumplimiento entidades estatales Ley 80 de 1993, con sus respectivas modificaciones y anexos aclaratorios, así:

“Póliza

3424000002001

AfianzadoConsorcio Ineconte Pucalpa - G07
DirecciónCra. 8ª A # 123-24 of. 203
Asegurado y/o beneficiarioInstituto Nacional de Vías, Invías.
DirecciónCAN

VigenciaHoraDíaMesAño HoraDíaMesAño
Iniciación24:0009092005Terminación24:0009022013

Obligación aseguradaNº de contratoValor
Ejecución de obra1609 de 200512.879’208.415

 

(...).

Coberturas%Suma aseguradaVigencia
Correcto manejo e inversión del anticipo12,501.609’901.051,8809/09/2005-09/02/2008
Cumplimiento20,002.575’841.683,0009/09/2005-09/02/2008
Pago de salarios y prestaciones sociales10,001.287’920.841,5009/09/2005-09/09/2010
Estabilidad de la obra30,003.863’762.524,5009/02/2008-09/02/2013
Calidad del servicio1,00128’792.084,1509/09/2005-09/02/2008

 

Condiciones generales de la póliza adjuntas

El porcentaje indicado se calcula respecto al valor del contrato. Por medio del presente documento, desde la fecha de iniciación arriba señalada, se modifican los datos del contrato. Lo anterior no causa cobro ni devolución de prima.

(...)”.

En lo que tiene que ver con la póliza única de cumplimiento, llama la atención de la Sala, lo señalado en la providencia impugnada, en cuanto se sostiene que si bien “se allegó copia auténtica de la póliza 3424000002001, no se allegó las condiciones generales de la misma que hacen parte integrante de la póliza, porque así lo exige el Código de Comercio, para fines probatorios (arts. 1046 y 1048); se argumenta que, sumado a la deficiencia probatoria en materia de notificación de los actos administrativos, la documentación que se echa de menos da lugar a negar el mandamiento de pago impetrado.

No obstante, revisadas las normas citadas, cabe precisar que de las mismas no se desprende que las condiciones generales del contrato de seguro se requieran para probar su existencia; pues para el efecto basta un escrito que demuestre los elementos esenciales del contrato. Escrito que el asegurador está obligado a entregar en original al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de celebración, redactado en castellano y firmado por él, siendo tanto la solicitud de seguro firmada por el tomador, como los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza, complementarios de la prueba escrita.

En este punto es menester abordar el análisis de la documentación allegada desde su perspectiva material y con el fin de determinar si dan lugar a establecer la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. Esto es, considerar si, además de provenir del deudor, contiene los elementos esenciales del contrato de seguro, para el efecto i) el interés asegurable, ii) el riesgo asegurable, iii) la prima o precio del seguro y iv) la obligación condicional del asegurador(10). Sin que para el efecto se requiera obtener declaración sobre su existencia.

Sobre el punto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

“... Aun cuando el Código de Comercio vigente en el país desde 1972 no contiene en el título V de su libro cuarto ninguna definición expresa del contrato de seguro, lo cierto es que con apoyo en varias de las disposiciones que de dicho título hacen parte, y de modo particular en los artículos 1037, 1045, 1047, 1054, 1066, 1072, 1077 y 1082, bien pude decirse, sin ahondar desde luego en mayores detalles técnicos para el caso impertinentes, que es aquel negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona —el asegurador— se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‘prima’, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‘asegurado’ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro...”(11).

Visto lo anterior, se tiene que la póliza junto con los anexos allegados da lugar a establecer el interés y riesgo asegurables, particularmente en lo que se describe como coberturas, las vigencias y valor asegurado, además de la prima.

Además las resoluciones dan lugar a establecer la realización del riesgo y determinan la cuantía de la pérdida, relativa al valor que el consorcio dejó de amortizar de la suma entregada como anticipo, según relación de pagos expedida por la tesorería del instituto y del acta de liquidación del contrato de obra 1609 de 2005. Se señala al respecto:

“... que al contratista consorcio Ineconte Pucalpa G07, se le otorgó un anticipo por valor total de tres mil ochocientos veintiún millones cuatrocientos sesenta y un mil setecientos treinta pesos con treinta centavos ($ 3.821’461.730,30) moneda corriente, de los cuales, para el día 20 de junio de 2007 había amortizado la suma de un mil sesenta millones ciento veintiocho mil setenta y cuatro pesos ($ 1.060’128.074,00), quedando pendiente amortizar, a esa misma fecha, un valor de dos mil setecientos sesenta y un millones trescientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta y seis pesos con treinta centavos ($ 2.761’333.656,30) moneda corriente”.

No obstante, conforme lo sostiene el a quo, los actos administrativos que declaran y determinan la cuantía de la perdida, antes referida, no se encuentran ejecutoriados, razón suficiente para negar el mandamiento de pago, comoquiera que la obligación no es exigible, requisito sine qua non para que proceda el mandamiento de pago.

Lo anterior si se considera que, obra copia auténtica de los edictos que notificaron las resoluciones 1548 y 6570 de 2010, empero, estos se fijaron sin surtir la etapa de notificación previa, dado que el Invías no notificó a la aseguradora en el lugar que esta recibe notificaciones, según se observa en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En consecuencia le asiste razón al a quo cuando señala que “no existe certificación respecto de la imposibilidad de la realización de notificación personal para proceder a fijar el edicto de notificación en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1 de 1984 vigente para aquella época” y que a “pesar de que existe una certificación de firmeza y ejecutoria, (...) al no haberse presentado los documentos echados de menos los actos administrativos así allegados no prestan mérito ejecutivo.

Efectivamente el oficio 16459, librado para notificar la Resolución 1548 de 2010 se envió a la carrera 14 número 96-34 de Bogotá y el 139 expedido para notificar la Resolución 6570 del mismo año se remitió a la “carrera 28 Nº 89-63 piso 4 Bogotá D.C.” que no corresponde a ninguna de las direcciones de las sucursales y agencias de Mapfre Seguros en Bogotá declarados por la misma.

En armonía de lo expuesto, se confirmará el auto apelado toda vez que, como lo expuso el tribunal, de la documentación allegada no se desprende la obligación clara, expresa, líquida y exigible a cargo de la aseguradora Mapfre Seguros de Colombia de cancelar la obligación que se pretende.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de septiembre de 2012.

En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, presidente—Stella Conto Díaz del Castillo.

(1) Por remisión del artículo 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(2) Código de Procedimiento Civil, artículo 497. Modificado artículo 1º (num. 259), Decreto 2282 de 1989. Mandamiento ejecutivo. “Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.

Inciso adicionado. Artículo 29. Ley 1395 de 2010. Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago. Con posterioridad no se admite ninguna controversia sobre los requisitos del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad”.

(3) Código de Procedimiento Civil, artículo 488. Títulos ejecutivos. “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia”.

(4) Sentencia del 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Radicado 27.322.

(5) Artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, numerales 3º y 4º.

(6) Providencias que dictó la Sección Tercera: 27 de marzo de 2003. Expediente 22.900. Ejecutante Bojanini Safdie & Cía. en C. C.P. María Elena Giraldo Gómez; 10 de abril de 2003. Expediente 23.589. Ejecutante departamento de Casanare. C.P. María Elena Giraldo Gómez; 2 de octubre de 2003. Expediente 24.020. Ejecutante Marcos Moriano. C.P. María Elena Giraldo Gómez; 17 de febrero de 2005. Expediente 25.860. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007, Radicado 08001-23-31-000-2003-00982-01 (26767), actor Hospital Materno Infantil de Soledad, demandado Municipio de Soledad, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Sentencia de 3 de mayo de 2001. Expediente 25000-23-26-000-1993-8948-01 (12724).

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 31 de marzo de 2005, Radicación 05001-23-31-000-2000-04218-02 (25689), actor Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Ltda., demandado compañías aseguradoras, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Artículo 1045 del Código de Comercio.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 002 del 24 de enero de 1994, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.