Auto 2012-00242 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 66001-23-31-000-2012-00242-01(19805)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Jairo de Jesús Osorio Rubio

Demandado: Municipio de Pereira

Auto

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 13 de septiembre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se accedió a la medida de suspensión provisional del acto administrativo acusado.

Antecedentes

Jairo de Jesús Osorio Rubio solicita la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 1122 del 13 de diciembre de 2011, expedido por el Alcalde del municipio de Pereira, por el cual se establecen los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos administrados por el municipio de Pereira vigencia de 2012. Además, pretende la suspensión provisional del acto administrativo acusado.

El 21 de junio de 2012, presentó la demanda(1) y, mediante auto de 13 de septiembre de 2012, el a quo accedió a la suspensión provisional solicitada(2).

Inconforme con la anterior providencia, el ente territorial demandado interpuso oportunamente el recurso de apelación.

Acto demandado

La expresión subrayada corresponde al aparte cuyos efectos se pide suspender:

“DECRETO 1122 DE 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Por el cual se establecen los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos administrados por el municipio de Pereira vigencia de 2012.

El Alcalde de Pereira, en uso de las facultades legales que le confiere la Ley 136 de 1994, el parágrafo segundo del artículo 21 del Acuerdo 154 de 1995 y el Decreto 301 del 28 de junio de 1996.

DECRETA:

(...).

“ART. 3º—Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen bimestral, así como los agentes retenedores a título del impuesto, declararán y pagarán en los formularios establecidos por la secretaría de hacienda y finanzas públicas, por cada bimestre en el año de 2012 en las siguientes fechas:

BimestreVencimiento
Enero-FebreroMarzo 16/2012
Marzo-AbrilMayo 16/2012
Mayo-JunioJulio 16/2012
Julio-AgostoSeptiembre 17/2012
Septiembre-OctubreNoviembre 16/2012
Noviembre-DiciembreEnero 16/2013

(...)”.

La solicitud de suspensión provisional

El demandante, en capítulo separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de la expresión: “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen bimestral” del artículo 3º del Decreto 1122 de 13 de diciembre de 2011, que a su juicio, desconoce de manera clara, ostensible, manifiesta y flagrante los artículos 7º del Acuerdo 109 de 1997 del Concejo Municipal de Pereira y 33 de la Ley 14 de 1983 que disponen que el periodo de causación del tributo es anual.

Para apoyar la solicitud citó apartes de jurisprudencia que ha accedido a decretar la medida provisional de acuerdos municipales de Aguazul (Casanare) (Ac. 9/2003)(3), Sincelejo (Ac. 23/2005)(4) y Corozal (Sucre) (Ac. 16/2006)(5) en los que se estableció que el período gravable del impuesto de industria y comercio era bimestral.

El auto apelado

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en el numeral 7º del auto de 13 de septiembre de 2012, decretó la suspensión provisional de la expresión “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen bimestral” contenida en la norma demandada, por las siguientes razones:

Después de confrontar el artículo acusado con las normas superiores invocadas como vulneradas advirtió que surge, prima facie, el quebrantamiento porque conforme con los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 7º del Acuerdo 109 de 1997, el impuesto se causa por anualidades y no bimestralmente como lo establece el aparte del decreto cuestionado.

Agregó que debe tenerse en cuenta el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, según el cual es el Congreso, mediante ley, y las asambleas departamentales y los concejos municipales los que deben determinar los elementos del tributo. Cita jurisprudencia de esta corporación para apoyar la decisión(6).

El recurso

El apoderado del municipio de Pereira, inconforme con el decreto de la medida provisional, apeló en los siguientes términos:

Aclaró que para la expedición del Decreto 1122 de 2011 se tuvo en cuenta la existencia, vigencia y obligatoriedad del Acuerdo 133 de 1997 del Concejo Municipal de Pereira en el que se determinó que la manera de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio sería bimestral. El citado acuerdo en el inciso 1º del artículo 1º dispone:

“En el municipio de Pereira, para la administración, control y recaudo del impuesto de industria y comercio, se aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional para el impuesto al valor agregado, IVA”.

En la exposición de motivos de ese acto se indicó:

“El presente proyecto de acuerdo pretende modificar el actual periodo de causación del impuesto de industria y comercio, el cual hasta el momento es anual para los municipios y su recaudo se hace con posterioridad a la presentación de la declaración por parte del contribuyente; a la vez que el procedimiento para la declaración será el mismo aplicable para la declaración bimestral del IVA y en las fechas que para tal efecto señale la DIAN”.

Como fundamento transcribe los artículos 600 y 603 del estatuto tributario, relacionados con el periodo fiscal del IVA y la obligación de declarar y pagar ese tributo.

Advierte que el Decreto 1122 de 2011 existe, es válido y obligatorio mientras esté vigente el Acuerdo 133 de 1997, que se presume legal hasta que el juez administrativo no declare lo contrario. En consecuencia, la expedición del decreto demandado no fue caprichosa sino que obedeció al cumplimiento de disposiciones jurídicas propias.

Por lo anterior, solicitó revocar la suspensión provisional.

Para resolver se considera

Esta corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: 1) la medida se solicite y sustente expresamente en la demanda o en escrito separado y que 2) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

Precisado lo anterior, a la Sala le corresponde resolver la apelación interpuesta por el municipio de Pereira contra el numeral 7º del auto de 13 de septiembre de 2012 que accedió a la suspensión provisional solicitada por el demandante, para lo cual es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 152 ib.

En el presente caso, el señor Jairo de Jesús Osorio Rubio demandó, en ejercicio de la acción de nulidad, el artículo 3º del Decreto 1122 de 13 de diciembre de 2011, expedido por el municipio de Pereira y pidió la suspensión provisional de la expresión: “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen bimestral” contenida en ese artículo.

Como sustento, el actor sostuvo que el referido aparte desconoce de manera ostensible y manifiesta los artículos 7º del Acuerdo 109 de 1997 del Concejo Municipal de Pereira y 33 de la Ley 14 de 1983 porque se está determinando que el periodo de causación del impuesto de industrial y comercio es bimestral.

En relación con el segundo requisito, es necesario hacer un cuadro comparativo de las normas superiores con la acusada, de tal forma que pueda demostrarse la infracción prima facie, advertida por el a quo:

Ley 14 de 1983Acuerdo 109 de 1997 del Concejo Municipal de Pereira, por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 301 de 1996 (Código de Rentas Municipales)Norma demandada
Decreto 1122 de 2011

Por el cual se establecen los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos administrados por el municipio de Pereira vigencia de 2012.
ART. 33.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. ART. 7º—Modifícase el artículo 67 del Decreto 301 de 1996, el cual quedará así: ART. 67.—Obligación y plazo para declarar: Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, deberán presentar la declaración y liquidación privada, correspondiente a las actividades del año anterior en la forma y lugar que establezca la administración municipal, entre el 1º de enero y 31 de marzo de cada año.ART. 3º—Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen bimestral, así como los agentes retenedores a título del impuesto, declararán y pagarán en los formularios establecidos por la secretaría de hacienda y finanzas púbicas, por cada bimestre en el año de 2012 en las siguientes fechas:
BimestreVencimiento
Enero-Febrero Marzo 16/2012
Marzo-Abril Mayo 16/2012
Mayo-Junio Julio 16/2012
Julio-Agosto Septiembre 17/2012
Septiembre-Octubre Noviembre 16/2012
Noviembre-DiciembreEnero 16/2013

Una vez realizada la lectura de las anteriores normas y efectuada la confrontación directa de las mismas con el texto del acto acusado, se observa que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el impuesto de industria y comercio debe liquidarse sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior. A su turno, el Acuerdo 109 de 1997 del Concejo Municipal de Pereira prevé que la liquidación y presentación de la declaración del impuesto debe hacerse cada año.

Significa que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio y su recaudo deberá ser anual y no bimestral como lo ordena el artículo 3º del Decreto 1122 de 2011; en consecuencia, para la Sala son violatorias de las disposiciones superiores, antes citadas, las expresiones “pertenecientes al régimen bimestral” y “por cada bimestre”, así como la tabla que indica los bimestres y las fechas máximas en las que debe presentarse la declaración del impuesto de industria y comercio.

En el sub examine el juzgador de primera instancia decretó la suspensión provisional de la expresión “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio pertenecientes al régimen bimestral”, pero la Sala considera que basta con suspender solo “pertenecientes al régimen bimestral”.

De otra parte, en principio, procedería referirse solo a la expresión que el demandante pide que se suspenda provisionalmente; no obstante, para que la medida provisional sea efectiva, en este caso es necesario decretar la suspensión provisional de la expresión “por cada bimestre” y la tabla que indica los bimestres y las fechas de vencimiento del impuesto contenidos en el artículo 3º del Decreto 1122 de 2011 porque también infringen la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 109 de 1997.

Se concluye que los requisitos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda la suspensión provisional se cumplen en este caso y que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no lograron desvirtuar la infracción manifiesta de las disposiciones de rango superior, concretamente de la Ley 14 de 1983 que en su artículo 33 señala que el impuesto de industria y comercio se liquida anualmente y no bimestralmente como lo ordena el artículo demandado.

En virtud de lo anterior, se modificará el numeral 7º del auto apelado, en el sentido indicado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

Modifícase el numeral 7º del auto de 13 de septiembre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, objeto de apelación, el cual quedará así:

7. DECRÉTASE la suspensión provisional de las expresiones “pertenecientes al régimen bimestral” y “por cada bimestre” y la tabla que establece los bimestres y las fechas para presentar el impuesto de industria y comercio contenidas en el artículo 3º del Decreto 1122 de 13 de diciembre de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Pereira (Risaralda).

Cópiese y notifíquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, ausente con permiso—Hugo Fernando Bastidas BárcenasMartha Teresa Briceño de Valencia—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Folio 10 vto.

(2) Folios 38-44.

(3) Auto de 1º de junio de 2006 de esta Sección, Expedición 15995.

(4) Auto de 4 de diciembre de 2008 del Tribunal Administrativo de Sucre.

(5) Auto de 13 de marzo de 2008 del Tribunal Administrativo de Sucre.

(6) Sentencia de esta Sección de 9 de noviembre de 2001, rad. 12298, entre otras.