Auto 2012-00249 de febrero 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: expediente 08001233100020120024901(19868)

Magistrado sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Enrique Alirio Correa Arévalo contra DIAN

Asunto: apelación auto que rechazó la demanda

Bogotá, once de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La vía gubernativa

En materia tributaria, el fenómeno tradicionalmente llamado del agotamiento de la vía gubernativa requiere de la interposición del recurso de reconsideración, del que puede prescindirse para acudir directamente a la jurisdicción, en los casos en que el contribuyente hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial. Debido a que este acto sólo se expide en los procesos de revisión del tributo, esta excepción procede únicamente en esta clase de procedimientos (E.T., art. 720, aplicable por remisión del art. 59 de la L. 788/2002)

2. De la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

De conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA(1), el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. Significa que una vez se cumple el término de caducidad se cierra la posibilidad de demandar el acto administrativo particular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Vale decir que los términos de caducidad no son plazos que el legislador estableció de manera caprichosa para restringir el acceso a la administración de justicia. Por el contrario, los términos de caducidad se fijaron por razones de fondo, relacionadas, principalmente, con la seguridad jurídica y con la garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración. En cuanto a la seguridad jurídica, porque debe existir siempre un momento definitivo para que se consoliden los actos administrativos que han creado, extinguido o modificado las situaciones jurídicas de carácter particular. Y, en cuanto a la garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración, porque los actos administrativos que definen situaciones, reconocen o niegan derechos a los particulares no pueden cuestionarse indefinidamente en sede administrativa o jurisdiccional.

Ahora bien, la caducidad como presupuesto procesal de la acción debe examinarse por el juez al momento de decidir sobre la admisión de la demanda. De advertirse de entrada que la demanda se presentó por fuera del término legal, es obvio que sobrevendrá el rechazo de plano, de conformidad con el artículo 169 del CPACA, pues sería contrario al principio de economía procesal que se tramitara y decidiera una acción que no se presentó oportunamente.

3. De la caducidad de la acción cuando se alega indebida notificación del acto administrativo demandado

La Sala ha considerado(2) que no procede de entrada el rechazo de plano de la demanda, cuando se controvierte la notificación de los actos acusados, pues para decidir si se configuró la caducidad de la acción deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se presentó de manera oportuna.

Sin embargo, debe precisarse que esa tesis es aplicable en los casos en que exista duda razonable frente a la caducidad de la acción. Esto es, la tesis opera cuando no sólo se alega la indebida o falta de notificación de los actos, sino cuando se advierte prima facie que hay razones serias para dudar del acaecimiento de la caducidad de la acción. En esos casos, habrá de preferirse la admisión y no el rechazo de la demanda, pero siempre que en la demanda se cuestione objetivamente, no caprichosamente, no subjetivamente, la falta o indebida notificación de los actos administrativos. Así, por ejemplo, puede ocurrir que haya serias dudas sobre la fecha de notificación del acto definitivo. En ese caso, estaría en discusión la fecha en que opera la caducidad y, por ende, deberá admitirse la demanda.

En todo caso, el sólo hecho de que se alegue la indebida o falta de notificación de los actos administrativos no es per se una justa causa para que se prefiera la admisión de la demanda y no el rechazo de la demanda. Se trata, pues, de aquella indeterminación fáctica que se funde en razones objetivas, que impidan tener claridad sobre la caducidad de la acción. De no ser así, se abriría la puerta para que se formulen cargos en los que se cuestione la notificación de los actos acusados con el único propósito de impedir el rechazo de la demanda.

4. De la notificación de las actuaciones en materia tributaria

Respecto a la notificación de las actuaciones administrativas en materia tributaria, la Sala considera pertinente realizar las siguientes precisiones:

Los artículos 563 a 570 del estatuto tributario regulan la notificación en materia tributaria. El artículo 565 establece las formas de notificación:

“ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

PAR. 1º—La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el registro único tributario, RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional.

Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el registro único tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.

PAR. 2º—Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el registro único tributario, RUT.

PAR. 3º—Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias”.

Conforme con el artículo 565 del estatuto tributario, encuentra la Sala que las actuaciones administrativas tributarias pueden ser notificadas de manera electrónica, personalmente, o a través de la red de correos o de una empresa de mensajería autorizada. Tratándose de notificaciones por correo, la notificación se enviará a la última dirección reportada por el contribuyente en el registro único tributario, RUT.

El artículo 552-2 del mismo estatuto, estableció que el RUT constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes. Mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, la Sala se refirió al tema:

(…) Así por ejemplo, el artículo 563 del estatuto tributario dispone que la notificación de las actuaciones de la administración tributaria deberá efectuarse a la dirección informada en la declaración de renta o en la informada en el formato oficial de cambio de dirección. Para la Sala, esta norma, en todo su contexto, sigue vigente, pero en lo referido a las fuentes de información de ubicación del contribuyente, es claro que, partir de la entrada en vigencia del artículo 555-2 del estatuto tributario sólo es pertinente consultar la información que aparece en el RUT, eso sí, cuando la dirección ha sido informada, porque cuando el contribuyente no ha suministrado ninguna información, se pueden seguir consultando las fuentes de información o ubicación a que alude el inciso segundo de la norma, verbigracia, guías telefónicas, información comercial etc. (…)(3)(Subraya la Sala)

Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 568(4) del estatuto tributario, las actuaciones de la administración enviadas por correo y que sean devueltas por cualquier razón, se notificarán mediante aviso publicado en un periódico de circulación nacional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el RUT.

Así las cosas, se tiene que la base de datos en la que la DIAN está obligada a consultar la información del contribuyente es el RUT, cuando este ha registrado una dirección. Los otros mecanismos de consulta de información, esto es, la búsqueda en guías telefónicas o en el registro de la Cámara de Comercio, son bases de datos que la DIAN puede consultar sólo cuando el contribuyente no haya registrado alguna dirección.

5. Del caso concreto

El actor cuestionó que en el auto de rechazo de la demanda el a quo pasó por alto que, en este caso, se discute la indebida notificación del acto demandado. Que, por lo tanto, debía admitirse la demanda para que se decidiera en la sentencia.

De los anexos aportados con la demanda la Sala encuentra que:

1. Mediante auto de apertura del 21 de mayo de 2010, la DIAN inició investigación al contribuyente Enrique Alirio Correa Arévalo(5). En la misma fecha determinó la práctica de una inspección tributaria(6).

2. Tanto el auto de apertura como la orden de inspección tributaria fueron enviados, por intermedio de la empresa de mensajería Servientrega a la dirección reportada por el contribuyente en el RUT. Sin embargo, la empresa devolvió los documentos porque la dirección no correspondía. Folio 63.

3. Como la notificación por correo no pudo surtirse, el 8 de julio de 2010, la DIAN publicó en el periódico El Tiempo el auto de inspección tributaria (fl. 57).

4. El 9 de julio de 2010, el funcionario encargado acudió a la dirección reportada y no pudo efectuar la inspección tributaria porque el local no existía en la dirección reportada en el RUT (fl. 60).

5. El 1º de septiembre de 2010, la DIAN envió el requerimiento ordinario 022382010000354 a la misma dirección a la que había enviado las otras comunicaciones (fl. 63).

6. El 20 de septiembre de 2010, la DIAN publicó el requerimiento ordinario, a través del diario El Tiempo (fl. 64).

7. El 28 de febrero de 2011, la DIAN formuló el requerimiento especial 022382011000021 contra el señor Enrique Alirio Correa Arévalo, que fue enviado a la Calle 34 Nº 41-81 LC-218, y fue devuelto.

8. El requerimiento especial fue publicado en el diario La República el 20 de abril de 2011 (fl. 81).

9. El 28 de septiembre de 2011, la DIAN formuló la liquidación oficial 022412011000178, que fue enviada a la dirección anotada, el 24 de octubre de 2011, y fue devuelta (fls. 87 y 91).

10. El 31 de octubre de 2011 la liquidación oficial se notificó por aviso publicado en el periódico la República (fl. 110 del expediente)

La Sala advierte que, en efecto, la DIAN surtió el trámite administrativo de notificación y, para el efecto, remitió los actos expedidos, por intermedio de la empresa de mensajería Servientrega, a la dirección que el demandante reportó, esto es a la Calle 34 # 41-81 LC-218 del municipio de Barranquilla. La correspondencia, en todos los casos, fue devuelta por la empresa de mensajería.

Conforme lo dispone el estatuto tributario, cuando se remite la correspondencia a la dirección informada en el RUT y esta se devuelve por cualquier causa, lo pertinente es que la DIAN notifique los actos mediante aviso publicado en un periódico de circulación nacional. En el presente caso está probado que el demandante registró en el RUT la dirección para notificaciones y a esa dirección le fue remitida la correspondencia. Por tanto, no era procedente, como lo alegó el demandante, que la DIAN buscara la dirección del contribuyente en una base de datos distinta al RUT. El demandante debió obrar de buena fe y suministrar la información correcta. Como no lo hizo estuvo bien que la DIAN notificara los actos administrativos demandados por aviso. La modificación del RUT es responsabilidad del contribuyente.

Entonces, la DIAN agotó el trámite previsto en el artículo 568 del estatuto tributario, esto es, ante la devolución de los documentos porque “el destinatario se trasladó”, notificó al contribuyente por medio de aviso publicado en un periódico de circulación nacional, pues era su deber actualizar la información del RUT.

Así las cosas, para la Sala no existe incertidumbre alguna que permita concluir que la notificación de los actos administrativos cuestionados fue indebida o no ajustada a las normas, porque, como se dijo, la notificación se surtió por aviso en periódicos de circulación nacional y la liquidación oficial de revisión se publicó en el Diario la República el 31 de octubre de 2011.

El despacho debe examinar, si la demanda cumple los requisitos propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo primero que ha de verificarse es si la demanda cumplió con los requisitos de procedibilidad (L. 1437/2011, art. 161), es decir, si se cumplen los requerimientos necesarios para intentar la acción. Estos se refieren a la capacidad de las partes, a que la acción no haya caducado, que se hubieran agotado los recursos de la actuación administrativa y que se haya presentado el silencio frente a los recursos interpuestos. Visto el expediente, la Sala encuentra probado que el demandante no agotó los recursos de la actuación administrativa.

En efecto, contra la liquidación oficial de revisión objeto de la demanda procedía el recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 del estatuto tributario.

El artículo 720 del estatuto tributario dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración...” (Subrayado no es del texto original)

La Ley 223 de 1995 adicionó al artículo en comento, en el sentido de indicar que se puede acudir directamente a la jurisdicción contenciosa sin agotar el recurso de reconsideración, pero en los casos en que el contribuyente haya atendido el requerimiento especial y, a pesar de ello, se produzca la liquidación oficial, circunstancia que no se presenta en este asunto, porque el contribuyente no atendió el requerimiento especial(7).

Ahora bien, en el sub examine, la liquidación oficial fue notificada el 31 de octubre 2011, y el recurso de reconsideración debió presentarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación, esto es, el 31 de diciembre de 2011, sin que el demandante lo hiciera. Por lo tanto, no se cumplió el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de que se revise la legalidad del acto administrativo.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el auto apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. Confírmase el auto del 24 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Ejecutoriado este auto, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. en los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro(4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.

(2) Cfr. autos del 29 de octubre de 2009 (exp. 17811) y del 13 de abril de 2005 (exp. 14960), C.P. Héctor J. Romero Díaz, y del 1º de diciembre de 2000, C.P. Daniel Manrique Guzmán (exp. 11326).

(3) Expediente 25000-23-27-000-2006-00717-01(17705). Magistrado ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sección Cuarta Consejo de Estado.

(4) ART. 568.—Notificaciones devueltas por el correo. Artículo modificado por el artículo 58 del Decreto 19 de 2012. Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal Web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad. La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal.

(5) Folio 54.

(6) Folio 55.

(7) Sobre la obligatoriedad del recurso de reconsideración para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, léanse entre otras las sentencias del 5 de julio de 2012, radicado 15001-23-31-000-2008-00139-01(17916) y del 1º de septiembre de 2011, radicado 68001-23-31-000-2006-03455-01(17607), magistrada ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.