Auto 2012-00280 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002336000201200280 01 (51.282)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Constructora Andrade Gutiérrez S.A.

Demandado: Invías

Referencia: Ejecutivo (L. 1437/2011) - auto que resuelve solicitud de aclaración, corrección y/o adición de la sentencia.

Temas: FACULTAD DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO PARA SOLICITAR ADICIÓN DE SENTENCIA / actúa en calidad de tercero interviniente —SUPUESTOS DE LA ADICIÓN DE LAS SENTENCIAS— no puede alterar los extremos de la litis.

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2017, solicitó que se adicionara la sentencia proferida el 23 de noviembre de ese año por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que se efectuara un pronunciamiento expreso sobre los puntos de derecho expuestos por esa entidad en calidad de tercero interviniente dentro del presente proceso, cuando realizó su intervención, estimada como alegatos de conclusión.

La sentencia sobre la cual recae la solicitud resolvió:

“1. REVOCAR, por las consideraciones que anteceden, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) y en su lugar se dispone:

“Se ordena SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN en contra del INVÍAS y en favor de la CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ S.A. en los mismos términos dispuestos en el auto del 16 de octubre de 2012, por el cual el tribunal de primera instancia libró mandamiento de pago en contra del Invías y por el auto del 18 de febrero de 2013 mediante el cual el a quo modificó el numeral primero de la anterior providencia. Para la liquidación del crédito se atenderá a los lineamientos previstos en la parte motiva de esta providencia”.

“2. CONDENAR a la parte ejecutada INVÍAS a pagar las costas que se hubieren causado en las dos instancias a favor de la CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) SMMLV”.

l. De la facultad de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado para formular solicitud de adición de sentencia, en calidad de tercero interviniente

Mediante la Ley 1444 de 2011 se creó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como una unidad administrativa especial con el propósito, entre otros, de defender y proteger de manera efectiva los intereses litigiosos de la Nación, en las actuaciones judiciales de las entidades públicas, en procura de la reducción de su responsabilidad patrimonial y actividad litigiosa.

A su turno, la Ley 1564 de 2012, en su artículo 610, facultó expresamente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para actuar en cualquier estado del proceso: “como interviniente en los asuntos donde sea parte una entidad pública o donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales del Estado”.

Igualmente, el mencionado precepto consagró que en los eventos en que la agencia actuara como interviniente tendría las mismas facultades atribuidas legalmente a la entidad o entidades públicas vinculadas como parte en el respectivo proceso.

Con apoyo en la citada referencia legal, el despacho de la consejera conductora del proceso, mediante auto del 4 de julio de la pasada anualidad, admitió la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, bajo las siguientes precisiones(1):

“En el presente asunto, mediante escrito del 5 de junio de 2015, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado puso de presente su intención de intervenir en el sub lite, lo que generó la suspensión automática del proceso por el término de 30 días, es decir, del 5 de junio al 23 de julio de esa anualidad, periodo en que la referida entidad rindió concepto sobre el presente asunto, el cual se tendrá a título de alegatos de conclusión, por haberse allegado en esta etapa procesal” (resalta la Sala).

Encontrándose establecida la facultad de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para ejercer las mismas actuaciones de las entidades públicas que fungen como parte integrante de los extremos procesales, entre ellas, la de solicitar la adición de la sentencia en calidad de tercero interviniente, a continuación la Sala analizará la procedencia de dicha petición.

II. Consideraciones sobre el régimen procesal aplicable a la petición de adición de la sentencia

En este punto la Sala estima necesario reiterar las consideraciones expuestas en la sentencia que se pide adicionar, en relación con el régimen procesal aplicable al caso concreto y desde cuya óptica debe resolverse esta solicitud.

Al respecto se recuerda que la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012, es la norma aplicable a la presente controversia en los aspectos que específicamente allí se regulen en materia de procesos ejecutivos, teniendo en cuenta que la presente demanda se formuló el 5 de septiembre de 2012, esto es, cuando ya se encontraba en rigor la referida normativa, cuestión que impone dar aplicación a las disposiciones que sobre el particular contiene este cuerpo legal.

En contraste, en atención a lo dispuesto en el artículo 306 del CPCA, en los aspectos no contemplados en ese código, entre ellos el trámite de los procesos ejecutivos, “se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Cabe advertir que el trámite de la primera instancia adelantado en su totalidad hasta el 30 de abril de 2014, fecha en que se profirió el fallo en audiencia y se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, se tramitó de conformidad con las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, si bien para esa fecha ya había entrado en vigor el Código General del Proceso, la Sala en la sentencia revisada puso de manifiesto que se atendería a lo dispuesto en la providencia(2) dictada el 25 de junio de 2014 por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación en cuanto se refirió a las reglas bajo las cuales se interpretarían las normas sobre la vigencia del Código General del Proceso y se habrían de acoger las consideraciones expuestas frente a los alcances en relación con el tránsito de legislación entre el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso, que se aclararon a partir del auto del 6 de agosto de 2014(3), con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero en los siguientes términos:

“No obstante lo expuesto, que no es más que la reproducción de lo establecido en el auto de unificación, debe precisarse que en virtud de la ambigüedad de las normas de tránsito de legislación consagradas en el Código General del Proceso, y en atención al aforismo error communis facit jus, se deberá adoptar una solución que se acompase con los principios de economía procesal, celeridad, acceso a la administración de justicia, sin desconocer que la finalidad de las normas procesales es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial en garantía del principio de la confianza legítima.

“En consecuencia, toda vez que sólo hasta el 25 de junio de 2014 la corporación —Sala Plena de lo Contencioso Administrativa— despejó las dudas en relación a la vigencia del Código General del Proceso para nuestra jurisdicción, se precisa lo siguiente:

“i) Aquellas actuaciones procesales surtidas con fundamento en las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2014 y el 25 de junio de 2014, se tendrán como situaciones jurídicas consolidadas y en consecuencia, se regirán hasta su terminación por las normas con base en las cuales fueron adelantadas, según las reglas establecidas en el artículo 624 del Código General del Proceso”.

En armonía con lo anotado, se tiene que el artículo 624 del Código General del Proceso, por el cual se modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Así las cosas, habida consideración de que la sentencia de primera instancia se profirió el 30 de abril de 2014 y el recurso de apelación se presentó en esa misma fecha, todo lo cual se surtió antes del 25 de junio de 2014 al amparo del Código de Procedimiento Civil, la Sala estimó que la apelación debía tramitarse y culminar a la luz de las normas de ese estatuto procesal en lo no regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conclusión que debe hacerse extensiva a la solicitud de adición formulada frente a la sentencia que desató la impugnación contra el fallo de primera instancia.

III. De la oportunidad de la solicitud de adición de sentencia

Para dar trámite a la solicitud se verifica la oportunidad en su presentación, teniendo en cuenta que la sentencia de 27 de noviembre de 2017, cuya adición se solicitó, fue notificada a las partes por medio de edicto fijado en la Secretaría de la Sección(4) y que su término de ejecutoría corrió entre el 15 y el 19 de diciembre de 2017, al paso que la referida solicitud de adición fue presentada el 19 de diciembre de la pasada calenda.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que la solicitud se presentó dentro del término establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil(5), por lo cual se confirma su oportunidad y se procederá a su estudio.

1.1. Supuestos para que proceda la adición de la sentencia.

El CPCA no reguló de manera general lo relativo a la aclaración de la sentencia, salvo en lo concerniente al trámite de las pretensiones de contenido electoral, razón por la cual, para este proceso, es necesario acudir a las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa que al efecto dispuso el artículo 306 de aquella compilación.

El artículo 311 del Código de Procedimiento Civil prescribió que la adición del fallo procede en aquellos eventos en los cuales “la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”.

Acerca de los límites de la adición de la sentencia, la doctrina ha observado lo siguiente(6):

“Téngase muy presente que la adición no puede ser motivo para violar el principio de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó y es por eso que so pretexto de adicionar no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se trata de agregar, de pronunciarse sobre pretensiones no estimadas pero no de reformar las ya consideradas, en suma de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto” (el resaltado no es del texto).

Descendido lo dicho al caso concreto y revisada la solicitud de adición de la sentencia, observa la Sala que la petición elevada por el tercero interviniente se orienta a provocar un pronunciamiento expreso frente a los puntos de derecho expuestos en el escrito en el cual manifestó su intención de intervenir en la presente causa y que, según la providencia que aceptó tal intervención, serían tenidos como alegatos de conclusión.

Sobre el particular, la Sala considera necesario reiterar que la prosperidad de la solicitud de adición de la sentencia se supedita al supuesto de que exista una omisión frente a cualquiera de los extremos de la litis, cuestión que permite concebir este mecanismo como un instrumento destinado a examinar aspectos de la controversia que debiendo ser considerados en el fallo no lo fueron.

En ese sentido, cabe aclarar que los extremos de la litis guardan identidad con aquellos tópicos que constituyen la materia de la controversia cuya determinación corresponde efectuarse en la fijación del litigio y posteriormente dentro del recurso de apelación contra la sentencia en la que aquellos sean resueltos, sin que resulte posible alterarlos, o trastornarlos por vía de actuaciones procesales ulteriores como, por ejemplo, a través del escrito de alegaciones.

Así las cosas, es de advertir que, aun cuando en la etapa de alegaciones se brinda a las partes en contención la oportunidad para exponer sus argumentaciones finales, a la luz de las pruebas recaudadas en el proceso, tal fase no puede confundirse con la oportunidad procesal pertinente para centrar los aspectos de la controversia, siendo estos últimos frente a los cuales finalmente se halla vinculada la decisión que pone fin al proceso y a los que debe referirse estrictamente la sentencia.

En esa medida, resulta improcedente emplear la figura de la adición de la sentencia con la finalidad de incorporar en esta decisión cuestiones que escapan a los extremos de la litis y que, una vez sometidos al conocimiento de la segunda instancia, deben estar delimitados en el recurso de apelación o a los puntos que de acuerdo con la ley ameriten pronunciamiento expreso en esa providencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, revisado el contenido de la solicitud de adición del fallo proferido el 23 de noviembre de 2017, la Sala observa que todos los puntos cuya resolución fue echada de menos por la agencia en el cuerpo de la sentencia fueron resueltos de manera expresa en la referida providencia, toda vez que los temas abordados resultaron coincidentes con los planteados en la apelación promovida por el ejecutante.

En efecto, se tiene que:

Frente a la indebida aplicación del artículo 1653 del Código Civil, canon que según la agencia fue debidamente interpretado por el a quo, de conformidad con los hechos probados en el proceso, se observa que en la sentencia en que se cimienta la solicitud que se examina se indicó textualmente lo siguiente:

“Artículo 1653 del Código Civil

“Para el apelante, el tribunal de primera instancia interpretó al revés el artículo 1653 del Código Civil, al considerar que por haberse demorado Andrade Gutiérrez un mes y medio en reclamar el pago del saldo insoluto operó una causal objetiva de aceptación de pago, debido a que, en criterio del actor, dicho canon no establecía que el acreedor debiera pronunciarse después de haberse hecho el desembolso y menos aún se otorgaba un plazo para que así se procediera.

“Para resolver la cuestión planteada, debe acudirse al tenor literal del artículo 1653 del Código Civil:

“ART. 1653.—IMPUTACIÓN DEL PAGO A INTERESES. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

“Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”.

“Como se observa, el artículo en cuestión contempla dos reglas. La primera alude a la imputación del pago a los intereses por pauta general y, por excepción, a capital siempre que exista una manifestación expresa del acreedor dirigida a que se impute a este último.

“La segunda hace referencia al otorgamiento de carta de pago, aspecto en relación con el cual existe una presunción de pago de los intereses si al suscribir un documento en el que conste el paz y salvo del deudor no se hace mención a los mismos.

“Es en relación con este tópico sobre el cual recae la censura, en tanto que para el recurrente la correspondencia cruzada entre las partes antes de que se produjera el desembolso de los títulos de tesorería, lo cual ocurrió el 28 de mayo de 2008, en manera alguna constituyó una carta de pago.

“Al respecto, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente en cuanto sostiene que en el caso no se produjo la presunción de pago de intereses, por no haberlos mencionado en una carta de pago.

“No existe en el plenario documento alguno suscrito por el acreedor de conformidad con el cual, luego de efectuarse el desembolso, se hubiera realizado una declaratoria de paz y salvo por el acreedor respecto de la consignación electrónica de los títulos de tesorería sin hacer mención a los intereses o se hubiera declarado extinta la obligación.

“Por el contrario, la primera manifestación elevada por la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez S.A., tras el recibo de los TES, si bien se produjo más de un mes después del pago, lo cierto es que se orientó a reclamar los intereses.

“De ello da cuenta la comunicación GAF-1091/08 del 16 de julio de 2008, a través de la cual el apoderado suplente de la Constructora Andrade Gutiérrez S.A. formuló solicitud de pago del saldo insoluto de las obligaciones derivadas de la condena impuesta al Instituto Nacional de Vías en el laudo arbitral proferido el 26 de septiembre de 2007.

“Debe tenerse en consideración que el supuesto normativo del artículo 1653 del Código Civil, según su sentido lógico y su interpretación sistemática con las demás disposiciones del título XIV, en el cual se regula el pago como modo de extinguir las obligaciones, apunta a que para aplicar la presunción que opera frente al otorgamiento de la carta de pago, necesariamente el mismo debe haberse efectuado previamente o de manera concomitante al diligenciamiento de ese documento, pues no de otra forma sería materialmente posible declararlo a paz y salvo si aún existen rubros por reconocer.

“Con fundamento en lo advertido, no resultaba jurídicamente acertado calificar como cartas de pago las comunicaciones suscritas por la constructora el 10 y el 15 de abril, el 21 y el 23 de mayo de 2008, toda vez que, por un lado, en todas hizo expresa mención a los intereses y, de otro, se otorgaron antes de haberse hecho la entrega y el desembolso electrónico de los TES.

“En ese orden, la Sala se aparta de la consideración del a quo según la cual en el sub examine operó la presunción prevista en el artículo 1653 del Código Civil, en relación con el pago de intereses, debido a que no se reunió el supuesto fáctico que diera lugar a su configuración.

“Ahora bien, habida cuenta de que los cargos del recurso, denominados “vulneración del artículo 29 de la Constitución Política” y “vulneración de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil que determinan que los derechos y las acciones ejecutivas prescriben en 5 años y no en mes y medio”, guardan relación directa con la indebida aplicación del artículo 1653 del Código Civil que ya fue materia de pronunciamiento en punto a su vocación de prosperidad, para la solución de los argumentos señalados, la Sala se estará a lo aquí dispuesto.

“Con todo, lo dicho no constituye motivo suficiente para revocar el fallo impugnado, por lo que se torna imperioso entrar a resolver sobre el siguiente punto de inconformidad”.

En relación con la supuesta vulneración del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, relativa al hecho de haber declarado probada la excepción de “entendimiento del deudor sobre el pago de la totalidad de la obligación”, la cual en los términos de la agencia no se configuró por cuanto en realidad se dio paso a la prosperidad de la excepción de pago y en lo atinente a la ausencia de vulneración del artículo 1625 de la misma codificación por la misma razón señalada, en el fallo analizado se decidió de la siguiente manera:

“Sobre el entendimiento del deudor de haber pagado la totalidad de la condena.

“Reprocha el censor que el tribunal dio por probado un medio exceptivo inexistente en el ordenamiento consistente en el “entendimiento del deudor de haber pagado la totalidad de la condena”, dejando de lado el hecho de que el título base de ejecución lo constituía una providencia clara, expresa y exigible.

Al tiempo, sostuvo que se transgredió el artículo 1625 al crear nuevos modos de extinguir las obligaciones.

“Con el propósito de desatar esta controversia, observa la Sala prima facie que, distinto a lo sostenido por el apelante, en realidad, lo decidido por la primera instancia no consistió en declarar probada una excepción inexistente.

“Se recuerda que el a quo halló probada la excepción de pago total de la obligación, tras analizar la conducta desplegada por las partes entre el momento en que se hizo exigible la condena arbitral impuesta al Invías y el momento en que se produjo el desembolso de los títulos de tesorería.

“Fue con apoyo en el comportamiento de las partes que el operador de primer grado consideró que existió un acuerdo en punto a la extinción de la obligación, a través del pago realizado el 28 de mayo de 2008 y en los términos en que el mismo fue efectuado.

“Sentada la anterior precisión, la Sala procederá a indagar si según la conducta asumida por las partes, después de la ejecutoria del laudo, se desplegaron actos inequívocamente dirigidos a extinguir la obligación, a través del pago realizado el 28 de mayo de 2008, comprensivo tanto del capital como de los intereses adeudados.

“Para ese propósito, la Sala habrá de realizar algunas precisiones en torno a varios aspectos...”.

En cuanto atañe a la inexistencia de una remisión o condonación de obligaciones censurada por la agencia como réplica del argumento del apelante, así como a la inexistencia de una transacción y a la ignorancia de las pruebas que reposan en el proceso, el fallo se pronunció en los siguientes términos:

“En este punto se recuerda que la suma perseguida a través de la presente demanda corresponde a los intereses moratorios causados entre el 21 de diciembre de 2007 y el 28 de mayo de 2008, derivados del pago tardío de la condena arbitral impuesta a través del laudo dictado el 26 de septiembre de 2007.

“Al respecto, se evidencia, de entrada, que la exigibilidad del pago de la condena emitida se obtuvo el 28 de noviembre de 2007, fecha desde la cual el Invías incurrió en mora de su reconocimiento.

“Con todo, el 10 de diciembre de 2007, el Invías, hallándose ya en mora de efectuar el pago de la condena, profirió la Resolución 6051, por la cual ordenó el cumplimiento del laudo, ofreció su pago en TES y, al efecto, insertó la liquidación de la condena por valor de $ 71.348´450.587,00 por concepto de capital e incorporó el rubro correspondiente a los intereses moratorios por valor de $ 1.453´665.223.6, causados desde su exigibilidad, esto es, desde el 28 de noviembre de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007, como fecha aproximada para el pago, siendo los intereses causados desde el día siguiente a esa fecha (dic. 21/2007) y hasta el momento del pago efectuado a través de TES (mayo 28/2008), los que constituyen la materia de reclamación.

“Esto se debe a que la trasferencia realizada el 28 de mayo de 2007 comprendió el pago del capital en cuantía de $ 71.348´450.587,00 y de intereses moratorios calculados desde el 28 de noviembre de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007, pero no así de los causados desde el día siguiente a esta última fecha hasta el momento en que se produjo el pago.

“Ante el panorama expuesto, se evidencia que si bien tanto la liquidación como el pago de la condena impuesta por virtud del laudo arbitral fueron ordenados mediante la Resolución 6051 en comento, ciertamente este instrumento no pasó de ser un acto de ejecución encaminado a dar cumplimiento a aquella providencia sin que con ello se mutara la génesis de la obligación.

“De ahí que tanto la suma del capital como la totalidad de los intereses moratorios causados a partir de su exigibilidad tuvieron origen en el laudo arbitral que funge como título ejecutivo fuente de la obligación.

“Es de importancia señalar que la expedición de la resolución en referencia obedeció a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 179 de 1994, por la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley Orgánica de Presupuesto, que reza:

“Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.

“(...).

Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones de que trata este artículo y encontrándose el dinero a disposición del beneficiario o apoderado, según el caso, no se causarán intereses” (resalta la Sala).

“Como se aprecia, el acto administrativo condensado en la Resolución 6051 se erigió como una herramienta para ordenar el pago de la condena arbitral, con la indicación de que a partir de su notificación no se habrían de causar intereses siempre que el dinero se encontrara a disposición del beneficiario, condición última que en este caso no ocurrió.

“En esa medida, es menester acotar que a pesar de que la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., una vez notificada del acto contenido en la Resolución 6051, hubiera manifestado que aceptaba el pago de la obligación contenida en el laudo, con títulos de tesorería clase B, no puede perderse de vista que dicha aceptación quedó condicionada a que el desembolso debía ser realizado en el mes de diciembre de 2007, bajo la comprensión de que de no ser así, la tardanza en el desembolso de la condena impuesta a través del laudo arbitral continuaría causando los intereses de ley.

“Se agrega que la aceptación del pago a través de TES igualmente se refirió a la suma liquidada en la mencionada resolución, toda vez que los valores que se causaran por mora en adelante, esto es, desde la fecha a la que se limitó su cálculo y hasta que se produjera el pago y que son precisamente los que se pretenden, no quedaron allí comprendidos, por lo que su forma de pago debía ceñirse a lo dispuesto en el laudo arbitral, es decir, debía cumplirse mediante la entrega de la suma de dinero a la cual ascendiera lo adeudado.

“Cabe puntualizar que la liquidación contenida en ese acto, en todo caso, no dejó de ser parcial en razón a que sólo cobijó el capital y los intereses moratorios calculados desde la fecha de la exigibilidad del laudo arbitral, 28 de noviembre de 2007, hasta el 20 de diciembre del mismo año, sin que dicha circunstancia derogara tácitamente o purgara la situación de mora en que se habría de encontrar el Invías con posterioridad a aquel último día y hasta que se realizara el pago total de la condena que pesaba en su contra, a cuyo cumplimiento, según el artículo décimo tercero del laudo, debía proceder en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

“La secuencia fáctica que viene de relatarse pone de relieve que el título base de ejecución que se exhibió en la presente causa fue constituido por el laudo arbitral proferido el 26 de septiembre de 2007 y que se hizo exigible desde el 28 de noviembre de 2007, al margen de que con posterioridad a este momento se hubiera expedido la Resolución 6051, por la cual el Invías ordenó su cumplimiento y la liquidación de la condena.

“i) De la inexistencia de una novación

“De acuerdo con lo expuesto, debe subrayarse que la expedición de la Resolución 6051 y su aceptación por parte de la Constructora, en manera alguna contuvo una novación de la obligación originada en el laudo arbitral, en cuanto aquella no tuvo la virtualidad de sustituir la condena dictada por el tribunal de arbitramento ni de extinguir los derechos derivados de esta para su beneficiario, entre los cuales se hallaba el de percibir los intereses moratorios que por ley se causaran hasta tanto se verificara su pago efectivo.

“No puede perderse de vista que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1693 del Código Civil “Para que haya novación es necesario que lo declaren las parles, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

“Igualmente, ese mismo canon consagra que “Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.

“De la normativa que se cita se aprecia que la intención de novar la obligación debe ser expresa o debe desprenderse de la conducta de las partes de manera inequívoca.

“Sin embargo, en este evento la correspondencia cruzada entre el acreedor y el deudor reveló lo opuesto, esto es, que la obligación derivada del laudo arbitral siguió causando intereses moratorios durante el lapso siguiente a aquel que no quedó cobijado por la liquidación de la condena y hasta el momento en que se produjo su pago, con independencia de que se hubiera expedido la Resolución 6051 y de que el monto allí calculado hubiera sido aceptado por el acreedor en las condiciones consignadas en ese acto.

“Al respecto, se evidencia que a comienzos de 2008 se inició una correspondencia cruzada entre el Invías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se expidieran los títulos de tesorería para cubrir el pago de la obligación y entre el Invías y la constructora, a través de la cual aquel ponía a esta al tanto frente a los avances del trámite para la expedición de los títulos.

“No obstante, ante el transcurso del tiempo sin que se saldara el pago de la condena, la constructora, mediante comunicaciones de 18 de febrero y 10 de marzo de 2008, solicitó al Invías el pago total de la condena ordenada en el laudo, con sus respectivos intereses moratorios calculados hasta la fecha de su reconocimiento efectivo total.

“Posteriormente, a mediados de abril de 2008, el Invías informó a la constructora que para la expedición de los respectivos títulos de tesorería, según requerimiento del ministerio emisor, resultaba necesario que:

• Se ajustara el valor de la obligación a múltiplos de cien mil pesos.

• Indicara que con el recibo de los TES, la obligación a cargo del Invías impuesta en el laudo quedaba saldada en su totalidad.

“Como respuesta, el ejecutante manifestó que:

• Aceptaba el ajuste de valor de la obligación a múltiplos de cien mil pesos.

• Aceptaba que con el recibido de los títulos de tesorería quedaba saldada en su totalidad la obligación a cargo del Invías en relación con el laudo arbitral, siempre que: i) el pago se efectuara el 29 de abril de 2008; ii) el valor del mercado al cual se liquidaran los TES cubriera el monto de la referida obligación.

“No obstante, agregó que mientras no se produjera el pago de la condena seguirían corriendo intereses moratorios a la tasa máxima legal.

“A los cinco días, la parte ejecutante, mediante oficio, aclaró la anterior aceptación, bajo la comprensión de que los títulos de tesorería debían cubrir el 100% de la obligación en condiciones de mercado el día de pago y mantuvo las demás condiciones y salvedades, entre ellas, la alusiva a la causación de intereses moratorios.

“Esta dinámica se repitió, por último, el 23 de mayo de 2008, día en que la Constructora Andrade Gutiérrez S.A. manifestó que aceptaba el pago de la condena derivada del laudo con TES, siempre que su entrega se efectuara el 29 de mayo de 2008, aceptación condicionada una vez más al hecho de que hasta que se produjera el pago seguirían corriendo los intereses moratorios.

“Dentro de este plazo final, el Invías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribieron un acuerdo de pago, al cabo de lo cual el órgano ejecutivo expidió la Resolución 1438 en la que reconoció como deuda pública la condena por el valor liquidado en la Resolución 6051, equivalente a la suma de $ 68.506´672.123,33, obtenida luego de las deducciones de ley.

“El pago de la suma referida se efectuó, a través de TES, el 28 de mayo de 2008.

“De lo dicho, la Sala observa que las partes mantuvieron una comunicación que gravitó alrededor de los términos en que se pagaría la suma derivada del laudo arbitral, pero siempre bajo la advertencia de que, en todo caso, se causarían intereses moratorios hasta que se produjera el pago total de la condena.

“Según lo expuesto, se deduce con claridad no solo que no existió la intención de la constructora de reemplazar el pago de los intereses moratorios derivados del reconocimiento tardío de la suma impuesta por el laudo arbitral, con los valores consignados en la Resolución 6051 ni de renunciar a aquellos, sino que expresamente se dejó constancia reiterada de que los mismos continuaban causándose hasta que se saldara la totalidad de la condena.

“La certeza sobre las consecuencias de la mora no se predica solamente de la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez S.A. Lo anotado, en punto al conocimiento sobre los intereses adeudados y actualmente reclamados, también se infiere de la manifestación exteriorizada por el Invías en comunicación del 8 de abril de 2008, por la cual ese establecimiento solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, con carácter urgente, se expidieran los títulos de tesorería con el fin de pagar la condena impuesta en el laudo arbitral en favor de la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez, advirtiendo que sobre la obligación se estaban causando intereses de mora en un promedio mensual de $ 1.897´000.000.

“De todo de cuanto se ha anotado es de concluir que, a diferencia de lo decidido por el tribunal de primera instancia en cuanto a que el pago se satisfizo al hacer la trasferencia de los títulos en los términos de la Resolución 6051, en realidad se observa que no existió una novación entre la suma impuesta por el laudo arbitral y los valores contenidos en la Resolución 6051, por la cual se ordenó su cumplimento. Aconteció que esta reconoció parcialmente la obligación derivada de aquel, sin que se condonara el pago total de la deuda al que la acreedora tenía derecho, acreencia que por supuesto comprendía el capital y la totalidad de los intereses causados hasta su pago efectivo.

“iii) Del efecto útil del plazo concedido por el ejecutante

“Resulta de importancia añadir que la necesidad de emitir expresamente esa aceptación de la Constructora frente al pago a través de TES provino de un requerimiento elevado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad ante la cual se estaba diligenciado la expedición de los títulos de tesorería en los términos y condiciones establecidos en el pluricitado acto administrativo.

“En lo que concierne a esta cuestión, la Sala precisa que los títulos de tesorería (TES) son valores emitidos por el Estado colombiano, por conducto de la dirección de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con independencia de la fecha de su vencimiento tienen un mercado secundario que les facilita la liquidez en el corto plazo.

“Desde el punto de vista de su registro contable, hacen parte del activo y pueden ser calificados como activo corriente, toda vez que tienen liquidez inmediata por vía de su negociación en el mercado de valores en cualquier tiempo.

“Para la época de los hechos se encontraba vigente la Ley 344 de 1996, por mérito de la cual se dictaron normas sobre la racionalización del gasto público y en cuyo artículo 29 se consagró que: “El Ministerio de Hacienda podrá reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales. Cuando las reconozca, las podrá sustituir y atender, si cuenta con la aceptación del beneficiario, mediante la emisión de bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del estatuto orgánico del presupuesto”.

“Dicha disposición legal fue reglamentada por el Decreto 2126 de 1997, en el cual se definió la función de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda en la compraventa de tales títulos, norma que en su artículo 5º dispuso:

“(...).

“Las normas en comento llevan a considerar que, en efecto, el pago de la condena arbitral, realizado a través de TES, requería que mediara aceptación expresa por parte del beneficiario.

“Como consecuencia, la Constructora Andrade Gutiérrez S.A. procedió a suscribirla con arreglo a lo solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y adicionalmente otorgó un plazo para que dentro del mismo se le hiciera entrega de los TES en condiciones de mercado, plazo que no podía entenderse, como lo interpretó el a quo, concedido con la finalidad de que se saneara la mora, menos aun cuando de manera simultánea el ejecutante constantemente puso de manifiesto que, sin perjuicio de dicha aceptación dirigida a recibir el pago mediante los títulos de tesorería en el período conferido, mientras no se produjera el pago de la condena impuesta por el laudo arbitral seguirían corriendo intereses moratorios.

“Además, se impone acotar que la entrega de los títulos de tesorería constituye un acto con vocación para extinguir la obligación, siempre y cuando el valor del título al momento de la entrega al acreedor cubra el monto total de lo adeudado a esa fecha. En esa medida, será un elemento liberatorio de la obligación en tanto se reúna la anterior condición, cuestión que en el caso no ocurrió, en razón a que no alcanzó a cubrir el valor de los intereses moratorios causados desde el 21 de diciembre de 2007 hasta el 28 de mayo de 2008.

“Lo anotado explica el hecho de que el acreedor hubiera otorgado un plazo para que el Invías procediera a la entrega de los títulos, debido a que su efectividad en el mercado de valores debía producirse en un lapso corto, en orden a precaver la fluctuación de las tasas que sirvieran de base para su cálculo al momento de la operación dirigida a procurar su conversión a dinero.

“Aclarado lo anterior y atendiendo a esa misma línea, tampoco resultaría ajustado concebir que por cuenta de esa aceptación expresa de recibir los TES en el término concedido, el acreedor hubiera renunciado a los intereses moratorios causados entre el 21 de diciembre de 2007 y el 28 de mayo de 2008, debido a que aceptar tal planteamiento iría en contravía de lo dispuesto en el artículo 1627 del Código Civil, a la luz del cual, “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; (...). El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba”.

Finalmente, en lo concerniente a la ausencia de vulneración del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, trasgresión que de conformidad con lo alegado por la Agencia no se materializó, por no proceder el reconocimiento de intereses adicionales a los aceptados por la Constructora ejecutante, el fallo abordó ese tópico como se transcribe a continuación:

“Se reitera que la obligación de pagar el capital y los intereses de los que era acreedora la ejecutante tuvo génesis en el laudo arbitral proferido el 26 de septiembre de 2007, de suerte que su cumplimiento debía sujetarse a lo que en esa providencia se hubiera dispuesto, es decir, pagar la condena dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria con la prevención de que, de no honrar su obligación tras vencerse ese término, se causarían los intereses regulados por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, cuya aplicación habría de operar de pleno derecho y no con sustento en el acuerdo de las partes sobre el particular.

“En relación con este aspecto, vale traer a colación un pronunciamiento de la Sección Tercera de esta corporación en el cual discurrió sobre la operancia de pleno derecho de la sanción moratoria prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, tanto en condenas proferidas por la jurisdicción institucional como por la justicia arbitral, con independencia de que la misma se hubiera dispuesto o no en la respectiva providencia:

“(...).

“Cabe agregar que la continuidad de su causación en el tiempo, que por disposición del legislador cesa hasta que se satisfaga totalmente la obligación, halla su justificación en el carácter indemnizatorio de esa institución de cara al pago tardío de lo que se debe.

“Así lo ha interpretado la doctrina al reflexionar que “Los daños y perjuicios moratorios tienen como carácter esencial, ser acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, puesto que representan el perjuicio resultante del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de la obligación”(7).

“En la misma dirección conviene indicar que su estirpe de imperativo legal implica, entre otros aspectos, que, guardadas diferencias, en el plano de la responsabilidad contractual los intereses moratorios entrañen una condición de irrenunciabilidad.

“(...).

“Pues bien, de acuerdo con lo plasmado, la Sala se aparta del razonamiento del a quo, de conformidad con el cual concluyó que la obligación derivada de laudo arbitral se extinguió a través del pago efectuado el 28 de mayo de 2008.

“Aun cuando la Sala no desconoce que en esa fecha se pagó la condena en los términos de la liquidación efectuada en la Resolución 6051 que cobijaba $ 71.348´450.587 por concepto de capital y $ 1.453´665.223, correspondientes a intereses moratorios liquidados desde su exigibilidad, 28 de noviembre de 2007, hasta el 20 de diciembre de 2007, ciertamente ese desembolso no cobijó los intereses moratorios que por ministerio de la ley siguieron corriendo en lo sucesivo, entre el 21 de diciembre de 2007 al 28 de mayo de 2008, los cuales, como se anotó: i) se derivaron directamente del laudo arbitral, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo; ii) en momento alguno fueron objeto de renuncia expresa por parte del acreedor; por oposición, fueron materia de constante reclamación manifiesta y, iii) su causación en el tiempo cesó hasta que se produjo el pago de la condena —28 de mayo de 2008—”.

Como se aprecia, todos los argumentos de la solicitud de adición de la sentencia formulada por la agencia quedaron condensados en el texto de la misma.

Conclusión

La Sala advierte que la solicitud de adición de la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017, formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, resulta improcedente, pues, de conformidad con la ley procesal aplicable y con las consideraciones anotadas, no puede fungir como mecanismo para alterar el fallo revisado, no obstante lo cual también es claro que los puntos de derecho frente a los cuales echa de menos un pronunciamiento sí fueron materia de resolución por coincidir con los aspectos de discusión ventilados por la parte ejecutante en su recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, la Sala,

RESUELVE:

1. No acceder a la solicitud de adición de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017, elevada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folio 399, cuaderno principal.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Contenciosa, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49299, C.P. Enrique Gil Botero.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 6 de agosto de 2014, proferido dentro del expediente 50.408, C.P. Enrique Gil Botero.

4 Folio 428, cuaderno principal segunda instancia.

5 “Artículo 311 Código de Procedimiento Civil. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. (...)”.

6 Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Undécima Edición, DUPRÉ Editores, Bogotá, 2012, pág. 680.

7 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 641.