Auto 2012-00303 de junio 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación.: 11001 0324 000 2012 00303 00

Actor: Doney Ospina Medina, María Fernanda Chavarro Polanco, María Camila Ospina Chavarro y María Victoria Ospina Chavarro.

Demandado: Contraloría General de la República.

Bogotá, D.C., 14 de junio del 2013.

El despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por los ciudadanos Doney Ospina Medina, María Fernanda Chavarro Polanco, María Camila Ospina Chavarro, María Victoria Ospina Chavarro y Julián Mauricio Cáceres Rodríguez respecto del fallo de responsabilidad fiscal 001 de 20 de febrero de 2012 de la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, y el fallo 6-007-11 de 23 de marzo de 2012 proferido por la Contralora General de la República, mediante las cuales se declaró responsable fiscalmente al señor Ospina Medina.

I. La solicitud de suspensión provisional

En cuaderno separado de la demanda el actor solicita la suspensión provisional de los citados actos administrativos; el fallo de responsabilidad fiscal Nº 001 de 2012 resolvió lo siguiente:

“ART. PRIMERO.—Fallar con responsabilidad fiscal, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de Doney Ospina Medina, identificado con cédula de ciudadanía 16.884.296 de Florida - Valle, gerente general de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $ 6.879.876.162”.

Por su parte el fallo de segunda instancia Nº 6-007-11 de 2012 decidió lo siguiente:

“ART. PRIMERO.—De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de 40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas:

(…) Ospina Medina Doney, identificado con cédula de ciudadanía 16.884.296 de Florida - Valle; (…)”

Como consecuencia de lo anterior solicitó también “se ordene la suspensión de cualquier tipo de proceso de jurisdicción coactiva que se esté adelantando en contra de mi prohijado, para el cobro de los $ 40.767.369.586 a cuyo pago solidario está obligado con el resto de los responsables fiscales, al igual que la correspondiente suspensión de la anotación del boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República”(1).

A juicio de la parte actora, con la vigencia del acto acusado se violan de manera ostensible el artículo 29 y 90 de la Constitución Política; el artículo 1568 del Código Civil; el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 5º, 23, 54 y 66 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 101 literal c) de la Ley 1474 de 2011 los cuales dicen textualmente:

Constitución Política de Colombia

ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

“Código Civil

ART. 1568.—En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

“Código de Procedimiento Civil

ART. 357.—Competencia del superior. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6º del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

“LEY 610 DE 2000

ART. 5º—Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

— Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

— Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

ART. 23.—Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado.

ART. 54.—Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.

ART. 66.—Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal”.

“LEY 1474 DE 2011

ART. 101.—Trámite de la audiencia de decisión. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas:

c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento;”

Señala que se aplicó la solidaridad en la responsabilidad fiscal sin tener en cuenta que para el momento de ocurrencia de los hechos aun no estaba consagrada en la ley, sino que tan solo fue establecida en artículo 119 de la ley 1474 de 2011 que entró a regir el 12 de julio de 2011.

Adujo que incluso luego de estar consagrada en la ley, la solidaridad en la responsabilidad fiscal es abiertamente inconstitucional pues la responsabilidad patrimonial es de carácter personal y además el Estado no la necesita pues cuenta con otros mecanismos para garantizar el pago de sus acreencias, y en ese sentido no se debió haberse aplicado en el fallo, sino que se debió señalar el grado de participación de cada uno de los responsables para determinar el monto de su responsabilidad de manera proporcional.

Expone que si en el fallo de primera instancia no se pudo probar el dolo del señor Ospina Medina, el superior no podía modificar el título de imputación a culpa grave, pues eso sería reformar la decisión en perjuicio suyo como apelante único.

Asevera que adicionalmente no se probó en el proceso fiscal la existencia del nexo causal entre la supuesta conducta dolosa o grave del actor con el daño patrimonial del Estado, como elemento necesario para imputar la responsabilidad.

Agrega que los fallos atacados le causaron un perjuicio al actor y a su núcleo familiar, lo cual hace procedente la medida cautelar.

II. Traslado de la solicitud al demandado

Mediante auto del 9 de mayo de 2013 se admitió la demanda de la referencia y se ordenó correr traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional, sin que la Contraloría General de la República se manifestara al respecto.

III. Para resolver se considera:

3.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

Los artículos 229(2), 231(3) y 233(4) del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indican que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso por escrito o en audiencia y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

3.2. Los actos administrativos cuya suspensión se solicita son el fallo de responsabilidad fiscal 001 de 20 de febrero de 2012 de la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, y el fallo No.6-007-11 de 23 de marzo de 2012 proferido por la Contralora General de la República, mediante las cuales se declaró responsable fiscalmente al señor Ospina Medina.

3.3. Por su parte, las normas que se consideran infringidas son las contenidas en los artículos 29 y 90 de la Constitución Política, el artículo 1568 del Código Civil; los artículos 5º, 23 y 54 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 101 literal c) de la Ley 1474 de 2011.

3.4. Ahora bien, hecho el análisis de la solicitud de suspensión provisional formulada y confrontadas las disposiciones demandadas con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, el despacho procederá a decretar la medida cautelar con fundamento en lo siguiente:

Se observa que en efecto en la providencia proferida en primera instancia el 20 de febrero de 2012 se determinó como responsables fiscales a varias personas, entre ellas el aquí demandante, especificando el monto por el que cada uno debía responder(5). Sin embargo, la sentencia que resolvió el recurso de apelación modificó la decisión al fallar con solidaridad y a título de culpa grave, fundamentándose en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011(6).

Sobre la aseveración hecha en el sentido de que la solidaridad en materia de responsabilidad fiscal consagrada en el artículo 119 es inconstitucional se advierte que los argumentos esbozados por el actor únicamente se dirigen a señalar que la solidaridad en la responsabilidad fiscal es innecesaria para el Estado pero no especifica los motivos que la harían incongruente con las disposiciones constitucionales; por ello lo expuesto no es suficiente para considerar en este momento procesal que la norma debió ser inaplicada.

Sin embargo debe anotarse que la citada ley solo entró en vigencia el 12 de julio de 2012 de conformidad con su artículo 135(7), motivo por el cual se advierte en esta etapa del proceso que la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva esa disposición para un proceso fiscal que comenzó antes de ello(8).

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que se trata de una norma sustancial y no procesal, pues va más allá de determinar una mera ritualidad y modifica la relación jurídica entre el imputado y el Estado, lo que implica que solo puede aplicarse a hechos posteriores a su entrada en vigencia.

Sobre la reforma del título de imputación a culpa grave en el fallo fiscal de segunda instancia sin que eso hubiera sido alegado en el recurso de apelación, debe señalarse que no aplica el supuesto invocado por el actor pues puede constatarse en esa misma providencia que el señor Doney Ospina Medina no fue el único apelante sino que otras partes impugnaron la decisión de primera instancia(9).

Finalmente en relación con la supuesta falta de prueba del nexo causal se observa que con la solicitud de suspensión provisional no se aportaron pruebas suficientes que permitan llegar a esa conclusión, situación que impide que se decrete la medida con fundamento en ello.

Visto así el panorama, es claro para el despacho que existen motivos para considerar que los actos demandados no estuvieron ajustados el artículo 29 de la Constitución Política pues en principio se aplicaron normas que no eran preexistentes a los hechos juzgados lo cual iría en contravía del principio del debido proceso; por ese motivo se decretará su suspensión provisional como medida cautelar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

DECRETAR la suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en los fallos de responsabilidad fiscal 001 de 20 de febrero de 2012 de la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría de la República, y 6-007-11 de 23 de marzo de 2012 proferido por la Contralora General de la República, mediante las cuales se declaró responsable fiscalmente al señor Doney Ospina Medina.

Notifíquese y cúmplase,

Magistrado: Guillermo Vargas Ayala

(1) Folio 3.

(2) ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

(3) ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

(4) ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

(5) El del señor Doney Ospina Medina fue de $ 6.879.876.162.

(6) Folios 34 y 43 del fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia.

(7) Publicada en el Diario Oficial 48.128 de 12 de julio de 2011.

(8) Según consta a folio 7 del fallo de responsabilidad fiscal del 20 de febrero de 2012, el auto por medio del cual se dio apertura al proceso es del 7 de abril de 2011.

(9) Ver folios 10 a 28 del fallo de responsabilidad fiscal 6-007-11 de 23 de marzo de 2012.