Auto 2012-00320/20392 de abril 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000233700020120032001

Número interno: 20392

Magistrado sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca

Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Hacienda

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Régimen: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1)

Asunto: decide apelación sobre excepciones

Bogotá, 28 de abril de 2016

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa 

Como se dijo, en el curso de la audiencia inicial las partes propusieron argumentos opuestos frente a la naturaleza jurídica del acto demandado y la acción judicial procedente. La CAR, por ejemplo, cree que se trata de un concepto jurídico de tipo tributario, con efectos particulares frente a la CAR y que, por ende, ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin acudir antes a la conciliación prejudicial. El distrito Capital, en cambio, piensa que podría tratarse de un acto administrativo de contenido particular y concreto, con claros efectos económicos, que no tributarios, y que, en consecuencia, debió agotarse el presupuesto de conciliación prejudicial. Pero que también sería un acto general solo susceptible de la acción de nulidad, según lo sostuvo en cierto momento.

Justamente por lo anterior, el tribunal de primera instancia optó por conceder la apelación en el efecto suspensivo para que esta Corporación decidiera lo pertinente no solo frente al agotamiento de la conciliación prejudicial (que sería el objeto de la apelación), sino sobre la naturaleza del acto demandado y la acción judicial procedente.

Como está formulada la apelación del distrito Capital, la Sala debería únicamente definir si se agotó o no el requisito de conciliación prejudicial, pues es el objeto de la apelación. No obstante, ese objeto no se puede agotar sin antes definir la naturaleza del acto demandado por la CAR, que es el primer presupuesto que debe examinarse al decidir la admisibilidad de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho y, en todo caso, en los momentos en que la Ley 1437 de 2011 permite al juez de primera y segunda instancia sanear el proceso para evitar sentencias inhibitorias. Sobra decir que la Ley 1437 vino en denominar “medios de control” lo que tradicionalmente se conoció como acciones judiciales de lo contencioso administrativo.

La Sala anticipa que asumirá una posición diferente a la esgrimida por las partes y por el propio tribunal, pues, como se verá, el oficio 2012EE14687 del 14 de junio de 2012 no es un acto administrativo particular y concreto ni tampoco es un acto normativo o reglamento que puedan cuestionarse mediante las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el efecto, se aludirá a los tipos de actos que expide la administración respecto de las situaciones jurídicas a las que se refiere. A partir de esas explicaciones se estudiará la naturaleza del oficio N° 2012EE146867 de 2012.

2. Cuestión de fondo:  

2.1. De los actos que expide la administración

La administración, en cualquiera de sus niveles (nacional, departamental o local), produce actos jurídicos tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos constitucionales y legales, en ejercicio de la función pública administrativa. Dicha potestad sirve para justamente administrar el interés público cuando entra en juego con los diversos intereses privados, que, en el marco de la Constitución y la ley, conviven en el ordenamiento. Es más, la función administrativa también está para perseguir y sancionar comportamientos de particulares contrarios al orden jurídico como en el caso de las infracciones administrativas y, en general, el derecho administrativo de policía.

La administración adopta las decisiones, mediante actos administrativos, que son actos jurídicos y que respecto de las situaciones jurídicas a las que se refieren son, por lo menos, de dos grandes y diferentes clases: el acto normativo (reglamento) y el acto administrativo de contenido particular y concreto.

El acto normativo o reglamento es el llamado también acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, por cuanto, al igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. Es fuente secundaria de derecho administrativo. El acto administrativo de contenido particular y concreto, en cambio, es el que denominamos propiamente acto administrativo, en cuanto materializa o particulariza la ley y el propio reglamento a una situación específica. Es el que aplica al caso las fuentes del derecho administrativo. La expresión “acto administrativo” suele utilizarse indistintamente para denotar una u otra figura. Pero sin duda son bien distintas.

El acto administrativo particular surge de una actuación administrativa, que, conforme con el artículo 4°(13) de la Ley 1437 —cuya redacción coincide con la que antes tenía el artículo 4 del Decreto 01 de 1984—, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio del derecho de petición en interés particular o en cumplimiento del administrado de una obligación o un deber legal (deber de declarar renta, por ejemplo), o de oficio.

También la petición de información culmina con actos administrativos que justamente entre exponen y entregan la información solicitada por el interesado, salvo los casos de información reservada (artículo 24, Ley 1437 de 2011).

Y el acto normativo tiene origen en el ejercicio de la llamada facultad reglamentaria que el artículo 189-11 CP reconoce al Presidente de la República para lograr la cumplida ejecución de la ley, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes con ese fin(14). No obstante, existen otras instancias, diferentes al Presidente de la República, que también tienen competencia reglamentaria tanto en el orden nacional(15) como en los órdenes territoriales. El numeral 1° del artículo 300 de la Constitución, por ejemplo, dispone que a la asamblea departamental, por medio de ordenanzas, le corresponde reglamentar las funciones y la prestación de servicios públicos a cargo del departamento. Lo propio hace el artículo 313, numeral 1°, ibíd., cuando otorga esas mismas competencias a los concejos distritales o municipales.

El reglamento suele tener origen en el ejercicio del derecho de petición de interés general, aunque la mayoría de las veces no precisan de una petición de contenido general.

Ahora, el artículo 25(16) del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28(17) de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

En materia tributaria, especial mención merecen los conceptos que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias. Esos conceptos, de manera excepcional, han sido considerados actos administrativos, asimilables a una especie de reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta jurisdicción, pues nacen de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias.

En efecto, el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes(18). Por ejemplo, tanto la DIAN(19) como la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá (a través de la Subdirección Jurídico Tributaria)(20) absuelven consultas sobre la interpretación y aplicación de normas tributarias nacionales y distritales, respectivamente.

Los conceptos que expiden las autoridades tributarias habilitadas delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que naturalmente les otorga el carácter vinculante y obligatorio) orientan la actuación no solo de los contribuyentes, sino de la propia administración, que, desde luego, está en la obligación de respetar las actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos.

Empero, no todo concepto de la administración tributaria puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda a alguna cuestión tributaria que corresponda a la administración, esto es, relacionada con el ámbito de sus competencias, pero que no tenga un carácter general, impersonal y abstracto, al punto que no pueda asimilarse a un auténtico acto normativo o reglamento, con los efectos de ser obligatorio y vinculante.

Además, la Sala precisa que el concepto normativo no se relaciona ni define situaciones particulares y concretas, sino generales, impersonales y abstractas.

Los actos administrativos particulares, se insiste, nacen de la actuación administrativa que se inicia de oficio, por el cumplimiento de una obligación o deber legal, o a petición de parte, esto es, por el ejercicio del derecho de petición en interés particular.

Fíjese, por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma tributaria, sin que le interese la situación particular de algún contribuyente así se hayan originado en alguna consulta específica que alguno de ellos haya formulado. Es un tipo de interpretación jurídica, normativa, por ende, que se materializa en un concepto oficial en el que se determina la forma general de entender y aplicar una norma tributaria, aduanera, de comercio exterior o cambiaria. En el acto de contenido particular, en cambio, la administración aplica la norma tributaria y el concepto oficial que la propia DIAN tiene de esa norma a la situación de cada contribuyente.

La Corte Constitucional también ha aceptado que algunos conceptos (que surgen del ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta) son auténticas manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan de interpretar la norma y definir cuestiones generales y abstractas. Por ejemplo, la sentencia C-542 de 2005 trajo a colación la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la naturaleza de los actos que se emiten para absolver el derecho de petición en la modalidad de consulta. Esa sentencia recordó que excepcionalmente las respuestas a las consultas pueden generar actos susceptibles de control judicial, como en el caso de los actos que expide la DIAN para definir la interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o de control de cambios, sin que interese si se expiden por solicitud del contribuyente o para satisfacer los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. La sentencia C-542 mencionó:

(…) 2.2.8.- De acuerdo con lo anterior, la Corte llega a la conclusión que los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido pronunciados a instancia de los administrados o en ejercicio del derecho de petición (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) o para satisfacer las necesidades o los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes."

En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes.

2.2. Decisión del caso concreto

A partir del entendimiento del tipo de actos que expide la administración, en ejercicio de la función administrativa, frente a las situaciones jurídicas a las que se refiere, la Sala se ocupará de definir la naturaleza jurídica del oficio 2012EE146867 del 14 de junio de 2012. Luego, de ser necesario, se determinara cuáles son los presupuestos procesales que debió cumplir la demanda presentada por la CAR.

El texto del oficio 2012EE146867 de 2012, cuya nulidad pretende la CAR, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el siguiente(21):

SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA 14-06-2012 12:01:12

Al Contestar Cite Este Nr.:2012EE146867 Fol: 5 Anexo

ORIGEN: Origen: Sd: 289-DIRECCIÓN JURÍDICA/PARADA OROZCO VICT

DESTINO: Destino: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDIN/ ASUNTO: Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO JURÍDICO

OBS: obs:

Bogotá, D.C.

Doctora

PIEDAD GUTIÉRREZ BARRIOS

Apoderada General

Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR

Calle 98 No 8 - 28 Ofc. 503 Bogotá, D.C.

ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico

Respetada Doctora Gutiérrez Barrios:

En atención a sus derechos de petición de consulta, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(22), radicadas con los números 2012ER39810 y 2012ER39817 ambos del 2 de mayo de 2012, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados de la siguiente manera:

Radicado 2012ER39810:

Se señalan los siguientes interrogantes:

¿Cuál es el valor del total del recaudo efectuado desde el segundo trimestre de 2010 hasta la fecha, por concepto de impuesto predial, incluyendo multas, sanciones e intereses asociados al impuesto?

De dicha cifra, ¿qué valor corresponde a lo recaudado por el impuesto predial en estricto sentido y, qué valor corresponde a lo recaudado por concepto de sanciones, multas e intereses asociados al incumplimiento, retardo o mora en la declaración o pago de dicho impuesto?

Radicado 2012ER39817:

Se efectúan los siguientes planteamientos:

¿Qué conceptos componen el total del recaudo por concepto de un impuesto de carácter Distrital?

¿Con base en qué legislación se establece qué conceptos componen el total del recaudo de un impuesto de carácter Distrital?

¿Qué conceptos componen el total del recaudo por concepto del impuesto predial qué (sic) efectúa el Distrito Capital?

Conforme con el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, ¿Cuáles son los conceptos que se le están girando a la CAR por concepto del porcentaje ambiental sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial y porqué razón?

¿Cuál fue el argumento jurídico para que hasta el 2009, el Distrito hubiera girado a la CAR el porcentaje ambiental calculado sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, incluyendo multas, sanciones e intereses y, repentinamente hubiera dejado de girarlo correspondiente a multas, sanciones e intereses?

¿Tiene usted como recaudador del porcentaje ambiental, la facultad de interpretar el artículo 44 de la ley 99 de 1993? ¿Cuáles son sus funciones como recaudador del mencionado porcentaje?

Esta Secretaría procede a resolver las precitadas inquietudes en el orden planteado:

Radicación 2012ER39810:

¿Cuál es el valor del total del recaudo efectuado desde el segundo trimestre de 2010 hasta la fecha, por concepto de impuesto predial, incluyendo multas, sanciones e intereses asociados al impuesto?

De dicha cifra, ¿qué valor corresponde a lo recaudado por el impuesto predial en estricto sentido y, qué valor corresponde a lo recaudado por concepto de sanciones, multas e intereses asociados al incumplimiento, retardo o mora en la declaración o pago de dicho impuesto?

Como quiera que los dos interrogantes anteriores se relacionan con los valores correspondientes al recaudo por concepto de impuesto predial en el Distrito Capital, en el siguiente cuadro se presentan las cifras del segundo semestre de 2010 al primer trimestre de 2012, los cuales se encuentran avalados por la Dirección Distrital de Tesorería y la Dirección Distrital de Impuestos Distritales -DIB-:

SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA 

CERTIFICACIÓN CAR – II TRIMESTRE 2010 A I TRIMESTRE 2012


PERIODOS

IMPUESTO PREDIALSANCIÓNINTERÉS
SEGUNDO TRIMESTRE 2010 $766.371.338.376,00$0,00$0,00
TERCER TRIMESTRE 2010$135.024.613.352,00$11.173.499.691,00$15.948.400.626,00
CUARTO TRIMESTRE 2010$42.719.934.811,00$11.165.963.266,00$14.302.911.063,00
PRIMER TRIMESTRE 2011$ 67.903.664.006,00$10.604.654.595,00$12.813.927.834,00
SEGUNDO TRIMESTRE 2011$964.072.805.613,00$4.238.538.815,00$6.879.477.941,00
TERCER TRIMESTRE 2011$162.996.986,780,00$19.340.374.910,00$ 19.394.927.166,00
CUARTO TRIMESTRE 2011$21.805.468.013,00$ 9.674.084.449,00$8.401.641.340,00
PRIMER TRIMESTRE 2012$72.174.325.351,00$6.778.273.156,00$8.815.465.531,00
TOTAL$2.233.069.136.302,00$72.975.388.882,00$86.556.751.501,00

 

FUENTE: SIT II, Carpeta de informes certificación CAR.

 

Radicado 2012ER39817:

1. ¿Qué conceptos componen el total del recaudo por concepto de un impuesto de carácter Distrital? Esta pregunta, por unidad de materia, será abordada en forma conjunta con la formulada en el numeral 3. ¿Qué conceptos componen el total del recaudo por concepto del impuesto predial qué (sic) efectúa el Distrito Capital?, en los siguientes términos:

En principio y antes de adentrarse en el estudio de las inquietudes planteadas, es preciso anotar que el sistema tributario distrital representa la vía mediante la cual los contribuyentes del Distrito Capital entregan en forma obligatoria al fisco parte de los recursos que obtienen, para que éste financie los bienes públicos, el gasto social u otras actividades que tengan efectos económicos positivos para la sociedad; sistema que se encuentra integrado por tres componentes: lo sustancial, lo procedimental y la administración que lo gestiona, encargándose el primero de la regulación del impuesto, el segundo de la regulación del aspecto operativo del tributo en la relación entre contribuyente y el Estado, y el tercero define la organización que el Distrito Capital adopta, para gestionar sus tributos y regula las facultades de gestión de dicha organización.

Aclarado lo anterior, se tiene que el recaudo del impuesto en sí mismo considerado no comporta componente alguno aunque en su estructura estén presentes cinco elementos: los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa, los cuales, en virtud del artículo 338 de la Constitución Política, deben estar claramente definidos en la ley que crea el tributo y no puede ser objeto de delegación en la rama ejecutiva. En consecuencia, el total del recaudo de un impuesto distrital equivale a la sumatoria de los valores recaudados durante un periodo determinado, provenientes exclusivamente del mismo sin que sea factible agregar a dicho concepto otros ítems como por ejemplo, sanciones (moratoria, por extemporaneidad, por no declarar, por corrección, por inexactitud, etc.).

Por último, es pertinente señalar que la institución del impuesto y de las sanciones tributarias tienen una naturaleza jurídica distinta en razón a su origen y finalidad. En efecto, mientras el deber de contribuir a los gastos e inversiones del Estado -finalidad-(art. 95-9 Constitucional) se desprende del principio de solidaridad social (. art. 1o CP), las sanciones tributarias constituyen la materialización de la responsabilidad de los contribuyentes por infringir la Constitución y la ley (arts. 4, 6 y 95 CP.), sanciones que son impuestas, luego de incurrir en unos costos administrativos, operativos y financieros, por la Administración Tributaria Distrital en ejercicio de sus facultades de control, la cual constituye, junto a las tareas de información y asistencia al contribuyente, el soporte estratégico sobre el que se asienta el modelo de gestión, orientado al impulso del cumplimiento voluntario y/o provocado -coactivo- de las obligaciones tributarias de los ciudadanos, garantizándose de esta manera la efectiva aplicación del sistema tributario y por ende, la correcta satisfacción del recaudo.

Recaudado por la Administración, durante y después de un proceso de determinación, el tributo al igual que las sanciones propuestas o impuestas, estos dos conceptos, dado el origen y finalidad diferente(23), pasan a registrarse contable y presupuestalmente como ingreso corriente tributario, el primero, y no tributario, el segundo (arts. 358 Constitucional y 27 del Decreto 111 de 1996).

2. ¿Con base en qué legislación se establece qué conceptos componen el total del recaudo de un impuesto de carácter Distrital?

Antes de dar respuesta a este interrogante, es preciso anotar que establecida la obligación social de contribuir a los gastos e inversiones públicas, a través de diversas cargas, la misma Ley Fundamental le atribuye al Congreso de la República la facultad de establecer los tributos nacionales y territoriales (impuestos, tasas y contribuciones) y a los jefes del Gobierno Nacional (Presidente de la República), departamental (Gobernador) y distrital y/o municipal (Alcaldes) la función de velar por la estricta recaudación y administración de los mismos, previo, en el caso de las entidades territoriales, su adopción por parte de los Concejos y Asambleas.

Así los hechos, es la misma ley creadora del impuesto y los actos administrativos que lo adoptan (Ordenanzas y Acuerdos)(24) las que establecen las obligaciones de pagar un determinado impuesto y de recaudarlo, so pena de responsabilidad. El concepto de recaudo, como quedó planteado, es único: el impuesto mismo.

4. Conforme con el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, ¿Cuáles son los conceptos que se le están girando a la CAR por concepto del porcentaje ambiental sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial y porqué razón?

El artículo 44 de la. Ley 99 de 1993, en desarrollo del artículo 317 de la Carta Política, señaló los porcentajes de participación en el impuesto predial a favor de las CAR con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, otorgando a los municipios y distritos la posibilidad de escoger entre dos modalidades para determinar y efectuar la mencionada participación. Por un lado, la participación se puede dar a título de sobretasa estableciendo una porción del monto del recaudo del impuesto predial que podrá ser inferior al 1.5 por mil ni superior al 2.5 por mil, sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial, por otro lado, como porcentaje del total del recaudo del impuesto predial con tope inferior mínimo del 15% y máximo del 25.9%.

Para el caso de Bogotá Distrito Capital, se optó por la segunda opción, lo que explica que a dicha Entidad se le transfiera el 15% de lo recaudado exclusivamente por impuesto predial unificado, sin incluir otros conceptos y rubros distintos.

Lo anterior, es consecuente no solo con lo expresado en las respuesta a los interrogantes planteados en los numerales 1 a 3, que coinciden en términos generales, con la línea de pensamiento vertida en el Concepto No. 16 del 6 de octubre de 2003(25), por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino también con lo dispuesto en el Decreto Nacional 1339 de 1994, inciso tercero del artículo 2o y artículo 5o, en cuanto establecen dos tipos de intereses de mora: uno asociado a la sobretasa ambiental (no al porcentaje ambiental) cuando el municipio opta esta forma de participación y otro asociado al retardo en la transferencia de la sobretasa o del porcentaje ambiental por parte de la entidad territorial y particularmente con lo señalado por la Contaduría General de la Nación en el "Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública", adoptado mediante Resolución No. 356 de 2007, el cual al referirse en su Capítulo II al "Procedimiento contable para el reconocimiento y revelación del porcentaje y sobretasa ambiental al impuesto predial a favor de las corporaciones autónomas regionales y áreas metropolitanas", establece que "Los municipios y distritos reconocerán contablemente la parte del impuesto predial que les corresponde, para lo cual, en el momento de la declaración tributaria, o la liquidación en firme u otro acto administrativo que liquide dicho impuesto, se debita la subcuenta 130507 -Impuesto predial unificado, de la cuenta 1305- VIGENCIA ACTUAL, y se acredita la subcuenta 410507 - impuesto predial unificado, de la cuenta 4105 - TRIBUTARIOS, por el valor que les corresponde como ingresos, sin sobreestimarlos, es decir, deben restar del valor total del impuesto liquidado el valor que equivale al porcentaje, y en el caso de la sobretasa, sólo se reconocerá como ingreso lo correspondiente al impuesto predial". (Resaltado fuera de texto)

En virtud de lo expuesto, fuerza concluir que en los términos del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, trimestralmente se realiza el giro a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR-, correspondiente al porcentaje(26) sobre el total del recaudo del impuesto predial, entendido como la suma que se recaude por concepto del impuesto predial en todo el Distrito Capital, sin incluir las sumas que resulten del incumplimiento de obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes, como son multas, sanciones, intereses, etc.

5. ¿Cuál fue el argumento jurídico para que hasta el 2009, el Distrito hubiera girado a la CAR el porcentaje ambiental calculado sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, incluyendo multas, sanciones e intereses y, repentinamente hubiera dejado de girar lo correspondiente a multas, sanciones e intereses?

Como primera medida es importante precisar que la actuación de la Secretaría Distrital de Hacienda en relación con el giro de la transferencia de recursos recaudados por concepto del impuesto predial a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR-, se sujetó enteramente a derecho y al principio de buena fe, respetando la normativa que regula dicha transferencia (artículos 44 Ley 99 de 1993 y artículos 1 y 3 del Decreto 1339 de 1994), así como la que distingue entre ingresos tributarios e ingresos no tributarios (artículo 27 del Decreto 111 de 1996).

La anterior afirmación encuentra sustento en el análisis a partir de la interpretación constitucional, así como de los métodos de interpretación sistemática, literal, histórica y finalista de la normativa, realizado por parte de la administración distrital, lo que le permitió identificar un error en la metodología que el mismo Distrito venía aplicando, y en consecuencia, concluir que nuestro ordenamiento jurídico no incluye dentro del monto a transferir, además de la totalidad del impuesto predial recaudado, las sanciones y/o intereses que resultan de las actuaciones del contribuyente, y que como ya se mencionó, constituyen ingresos no tributarios.

En este orden de ideas, no resultaba procedente continuar con una práctica administrativa contraria a derecho, es decir, que el Distrito continuara transfiriendo un porcentaje de ingresos que no son tributarios ni provienen del recaudo del impuesto predial. Sino que por el contrario, una vez identificado el error cometido en los cálculos de las transferencias durante este período, la Secretaría Distrital de Hacienda debía ajustar su metodología de cálculo del porcentaje de las normas vigentes, respetando así el principio de legalidad que es el norte fundamental de las actuaciones de la Administración en un Estado Social de Derecho(27).

De igual manera, se determinó que lo procedente era recuperar los recursos públicos y exigir el reintegro de las sumas correspondientes a sanciones e intereses, informando previamente a la CAR de la corrección efectuada, no para "dejar de girar las transferencias sino para calcular las normas vigentes, desde la Constitución hasta el Acuerdo del Concejo (Acuerdo 14 de 1996 "Por el cual se fija un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto del impuesto predial con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables"), es decir, para aplicar el porcentaje al total del "recaudo por concepto del impuesto predial' y no sobre la base adicional a "ese tributo".

En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que la permanencia de una situación no dota a la misma de legitimidad, el Secretario Distrital de Hacienda mediante comunicación 201OEE171771 del 19 de mayo de 2010 luego de realizar un exhaustivo análisis normativo adoptó la determinación de la base y el nuevo cálculo de la participación de la CAR y las diferencias a compensar, y concluyó: "Por lo expuesto, en atención a la responsabilidad que recae sobre la Secretaría Distrital de Hacienda por el pago de lo no debido, en cumplimiento de lo dispuesto en la normatividad legal vigente y a partir de la vigencia en curso, el Distrito Capital solo ordenará la entrega de los dineros correspondientes a la participación de la CAR sobre el recaudo del impuesto predial sin incluir recaudos por concepto de intereses y sanciones".

De esta manera, el Distrito Capital lo que hizo fue simplemente modificar una interpretación equivocada de la normativa que le hacía transferir a la Corporación Autónoma Regional -CAR- más de lo debido, ya que estaba incluyendo ingresos que carecen de naturaleza tributaria. De donde se puede concluir que no se trató de una decisión administrativa sin soporte, pues sobran los argumentos normativos para sustentarla y aplicarla.

Adicionalmente, es necesario mencionar que dicha decisión es concordante con el control de advertencia y hallazgo administrativo con incidencia fiscal y disciplinaria que realizó la Contraloría Distrital mediante comunicación radicado No. 2010ER31480 del 15 de marzo de 2010, por el cual se advierte al Secretario Distrital de Hacienda sobre los mayores valores girados a la CAR por concepto de impuesto predial al haber incluido erróneamente en las transferencias los montos correspondientes a intereses y sanciones, solicitando la adopción oportuna de medidas correctivas que busquen mejorar la gestión de la Entidad y se eviten daños patrimoniales inminentes(28).

Igualmente, cabe aclarar que el Distrito en lo que tiene que ver con el porcentaje del recaudo tributario por concepto del impuesto predial, ha cumplido oportunamente la transferencia cada trimestre.

6. ¿Tiene usted como recaudador del porcentaje ambiental, la facultad de interpretar el artículo 44 de la Ley 99 de 1993? ¿Cuáles son sus funciones como recaudador del mencionado porcentaje?

Frente a este interrogante, como primera medida es pertinente evocar la definición de interpretación legal del tratadista Alessandri Rodríguez: "es la determinación del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse"(29), esto es que la interpretación implica una labor consistente en resolver un caso concreto aplicando una norma general. Así los hechos, lo que se debe interpretar es el texto de la ley en consonancia con el ordenamiento jurídico y de acuerdo con su genuina significación.

Así mismo, a voces del tratadista y ex constitucionalista Marco Gerardo Monroy Cabra, la interpretación puede ser judicial, que es realizada por los jueces al decidir los casos a ellos sometidos en sus sentencias; legislativa, la que efectúa el legislador mediante una ley interpretativa; o doctrinal, la que se realiza por los operadores jurídicos y puede influir decisivamente en la legislación y en la función judicial, la cual en el caso que nos ocupa está atada al artículo 6o Constitucional(30) según el cual los servidores públicos deben cumplir con la Constitución y la Ley y esto es en lo que se ha fundamentado la actuación de la Secretaría Distrital de Hacienda en el giro de los recursos por concepto de impuesto a la CAR.

En consecuencia, la interpretación debe tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto sea cual fuere el método que se adopte, para determinar el verdadero sentido de la ley en orden a obtener el genuino sentido de las normas jurídicas, atendiendo siempre al principio de legalidad en el cual se encuentra fundado nuestro sistema jurídico.

En armonía con las consideraciones anteriormente expuestas, se informó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR- en radicación 2010EE400493 del 13 de agosto de 2010 ya citada, en la cual se señaló que previo a la aplicación de cualquier disposición normativa, el operador jurídico debe realizar un ejercicio de interpretación que arroje como resultado el significado de dicha disposición, es decir, la norma jurídica.

En la medida en que es el Distrito Capital, la entidad territorial que efectúa el recaudo, tiene a su vez el deber de efectuar la transferencia y tiene la responsabilidad de velar por la debida administración y destinación de los recursos públicos, igualmente, ostenta la facultad de calcular el porcentaje a transferir y en caso de evidenciar un error en dicho cálculo puede ella misma realizar uno nuevo que se ajuste al principio de legalidad que debe regir todas las actuaciones públicas.

Lo anterior, encuentra su fundamento además en la competencia de la Secretaría Distrital de Hacienda para formular, orientar, coordinar y ejecutar las políticas en materia tributaria, presupuestal, contable y de tesorería(31), y las funciones de esta Entidad no sólo de administración hacendaria como lo establecen los artículos 161 del Decreto Ley 1421 de 1993, 2o y 3o del Decreto 390 de 2008 y 4o del Decreto 545 de 2006, sino la "responsable" de la ejecución del presupuesto anual del Distrito Capital (artículos 39, 59 y 60 del Decreto 714 de 1996). De esta manera, sólo a la Secretaría Distrital de Hacienda le corresponde definir y estimar los recursos a transferir (gasto) de conformidad con la normativa vigente (artículo 317 de la Carta Política, artículo 44 de la Ley 99 de 1993, artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1339 de 1994, y artículo 1o del Acuerdo 14 de 1996(32)), según la cual la obligación de girar un porcentaje a la Corporación Autónoma Regional de - Cundinamarca -CAR- debe calcularse teniendo como base recaudado únicamente por el impuesto predial y no por sanciones O intereses moratorios.

Cordialmente,

VICTORIA EUGENIA PARADA OROZCO

Directora Jurídica

Secretaría Distrital de Hacienda 

La simple lectura del acto demandado permite a la Sala corroborar la conclusión que ya anticipó en la primera parte del capítulo de consideraciones de esta providencia: el oficio 2012EE146867 de 2012, expedido la Directora Jurídica de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, no puede asimilarse a un acto administrativo enjuiciable ante esta jurisdicción. Veamos:

Primero. La Secretaría de Hacienda de Bogotá, por conducto de la directora jurídica, se limitó a resolver los interrogantes que formuló la CAR (muchos de ellos de tipo informativo) en relación con el impuesto predial y el llamado porcentaje ambiental que le corresponde a la CAR, tal y como puede verse en el siguiente cuadro comparativo que sintetiza los interrogantes planteados y las respuestas ofrecidas:


INTERROGANTE FORMULADO POR LA CAR


RESPUESTA ENTREGADA POR EL DISTRITO CAPITAL

  1. ¿Qué conceptos componen el recaudo del impuesto predial y con base en qué norma se identifican tales conceptos?
La Secretaría de Hacienda de Bogotá explicó que el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 desarrolló el artículo 317 CP y estableció que la participación para las corporaciones autónomas regionales puede darse mediante sobretasa o porcentaje calculado sobre el recaudo del impuesto.

  1. ¿Cómo está calculando la Secretaría de Hacienda de Bogotá el porcentaje ambiental que, en los términos del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, le corresponde a la CAR?
Al hilo de la respuesta anterior, la secretaría de hacienda explicó que el distrito Capital optó por fijar el 15 % sobre el recaudo del impuesto, lo que supone no incluir intereses ni sanciones.

Dijo también que el impuesto y las sanciones tienen naturaleza jurídica diferente: que el tributo tiene origen en la obligación ciudadana de contribuir con los gastos e inversiones del Estado, mientras que las sanciones se imponen por el pago extemporáneo del impuesto.

Que, en ese entendido, trimestralmente, y de manera oportuna, transfiere a la CAR el valor correspondiente al 15 % calculado sobre el total recaudado por impuesto predial.
  1. ¿Por qué a partir del segundo trimestre de 2010 la Secretaría de Hacienda de Bogotá dejó de incluir los intereses y sanciones que se pagan sobre el impuesto predial para calcular el porcentaje ambiental para la CAR?
La secretaría de hacienda manifestó que en la comunicación 2010EE171771 del 9 de mayo de 2010 advirtió que los intereses y sanciones no eran ingreso tributario y, por tanto, no debían tenerse en cuenta al momento de calcular el porcentaje ambiental en favor de la CAR.

Que, por tanto, se procedió a corregir el error advertido para hacer el cálculo debido e incluso se ordenó pedir el reintegro de los dineros mal transferidos.

  1. ¿Cuánto ha recaudo el Distrito Capital por impuesto predial, desde el segundo bimestre de 2010, incluido el valor de los intereses y sanciones que pagan los contribuyentes por no declarar o por no declarar el tributo a tiempo?
La secretaría de hacienda certificó los dineros recaudos por impuesto predial, sanción e intereses en el periodo comprendido entre el segundo trimestre de 2010 y el primer trimestre de 2012.

  1. ¿La Secretaría de Hacienda de Bogotá tiene competencia para determinar la forma de calcular el porcentaje ambiental que transfiere a la CAR?
La secretaría de hacienda explicó que tiene a cargo el recaudo del impuesto predial en el distrito Capital y, de contera, la obligación de transferir el porcentaje ambiental a la CAR.

Que esas dos condiciones le permiten calcular el porcentaje a transferir y, de hecho, si existiera algún error, pude adoptar lo pertinente para corregirlo.

Que lo anterior encuentra fundamento en la competencia para formular, orientar y ejecutar las políticas en materia tributaria, así como las normas que lo hacen responsable del presupuesto general del distrito Capital.

A la Sala no le cabe duda de que la directora jurídica de la Secretaría de Hacienda de Bogotá se refirió a la consulta presentada por la CAR, pero no con el ánimo de fijar de forma obligatoria y vinculante la interpretación general de las normas que regulan el impuesto predial ni de las que establecen el llamado porcentaje ambiental, sino para simplemente informar la dinámica del recaudo y posterior transferencia del porcentaje ambiental (que son cuestiones que le competen), en el periodo comprendido entre el segundo semestre de 2010 y el primer trimestre de 2012.

Segundo. No es cierto que el oficio 2012EE146867 de 2012 estableciera el entendimiento general y abstracto de cómo calcular el porcentaje ambiental y que, por ende, hubiera surgido un acto normativo frente al que sea procedente la acción de simple nulidad. Dicho oficio, a juicio de la Sala, no hizo más que reiterar las razones por las que, a partir del segundo trimestre de 2010, el porcentaje ambiental se empezó a calcular únicamente sobre el total recaudado por impuesto predial, mas no sobre los intereses y sanciones por el pago extemporáneo del tributo. Esto es, que informó de esas razones al peticionario más que imponérselas como si fuera una decisión ad hoc.

El oficio demandado informa que, en su momento, se advirtió un “error en la metodología” utilizada para calcular el impuesto, por cuanto se incluían los intereses y sanciones, a pesar de que no son ingresos tributarios y que, por tanto, se cambió la interpretación oficial.

Es más, la interpretación sobre las normas que disponen la forma de liquidar el porcentaje ambiental que corresponde a la CAR fue fijado por la administración tributaria en otro concepto y en otro momento, mas no en el oficio que ahora demanda la CAR(33). Precisamente por eso la directora jurídica de la Secretaría de Hacienda de Bogotá aludió a que, en su momento, se hizo necesario modificar la interpretación y ajustar la forma de liquidar el monto que se debía transferir a la CAR.

Se insiste: el oficio 2012EE146867 de 2012 simplemente expresó una opinión sobre los asuntos tributarios que tiene a cargo, pero no a manera de concepto jurídico con efecto vinculante y carácter obligatorio, sino para nomás informar la forma en que recauda el impuesto predial y, luego, liquida y transfiere el porcentaje ambiental. Esa opinión no puede considerarse como un acto administrativo normativo o reglamento, pues no genera un efecto general y abstracto, oponible a la propia administración y a los contribuyentes del impuesto predial en Bogotá ni a la CAR, que fue la que formuló la consulta.

Tercero. Si el oficio demandado no puede tenerse como acto normativo, menos puede afirmarse que es un acto administrativo de contenido concreto que afecta los intereses subjetivos de la CAR y que eso la habilitara a ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No hay un pronunciamiento particular, pues ciertamente el oficio que se quiere hacer valer como el acto demandado se profirió para atender una consulta, más de tipo informativo que, como se vio, no origina un acto administrativo particular. La consulta sirve para pedir una opinión, un concepto, una orientación, generalmente asociado a la necesidad de conocer las competencias que cumple el órgano o el funcionario. Aunque excepcionalmente tiene efectos vinculantes y obligatorios, la respuesta a la consulta nunca define una situación particular y concreta, en el sentido de crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo. Y si lo hiciere, se asimilaría a un acto particular y concreto, pero que tenía que originarse en una petición en interés particular y no en peticiones de información o consulta.

Si bien es cierto el oficio 2012EE146867 de 2012 absolvió la consulta de la CAR relacionada con el recaudo del impuesto predial y la forma de liquidar el porcentaje ambiental, también lo es que no hay ninguna decisión sobre algún aspecto particular que pueda llegar a afectar los derechos o intereses de la CAR. Que se entregue información del recaudo del predial en Bogotá y lo correspondiente del porcentaje ambiental para la CAR, en el periodo comprendido en el segundo trimestre de 2010 y el primer trimestre de 2012, no significa que la administración hubiera decidido una cuestión particular y concreta frente a la CAR, que tampoco es que haya pedido resolver de forma pertinente y precisa.

Tampoco indica mayor cosa que el oficio 2012EE146867 de 2012 tenga destinatario único y que eso, per se, lo convierta en un acto administrativo, como lo sugiere la parte demandante. Nadie discute que la CAR es la única que recibe del distrito Capital el porcentaje ambiental, pero, se repite, lo realmente determinante es que el acto tenga la capacidad de afectar derechos o situaciones e individuales y concretos y que, por ende, se justifique la impugnación judicial de la decisión.

De hecho, la Sala advierte que la CAR nunca formuló ninguna petición concreta en su favor para obtener el pago o para que se corrigiera la forma de liquidar el porcentaje ambiental, por ejemplo. Luego, en el oficio 2012EE146867 de 2012 no hay ninguna respuesta de la Secretaría de Hacienda de Bogotá sobre ese particular. La respuesta ofrecida por la autoridad demandada sobre cuestiones relacionadas con el impuesto predial en Bogotá y el porcentaje ambiental habilitaba a la CAR para que, por medio del derecho de petición en interés particular, iniciara la actuación administrativa pertinente y reclamara el dinero que estima ha dejado de recibir(34). Empero, la CAR no puede entrar a deducir que en el oficio hay un acto administrativo particular que se niega a reconocer el pago del porcentaje ambiental y que, por ende, ha quedado abierta la puerta para el reclamo judicial, sino ha solicitado nada antes a la autoridad distrital en tal sentido.

Todo lo anterior para decir que tampoco existe un acto de contenido particular y concreto.

A juicio de la Sala, la acción judicial que promovió la CAR, entonces, carece de objeto, pues no hay un acto administrativo ni un reglamento por controlar. En lo que sigue, la Sala demostrará que es necesario revocar la decisión apelada y, en su lugar, en los términos del artículo 169-3 de la Ley 1437 de 2011, se impone el rechazo de la demanda porque el asunto no es susceptible de control judicial.

Cuarto. Como se sabe, las acciones de impugnación (esto es, la de simple nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho) tienen por objeto que el juez declare la nulidad de actos administrativos (normativos o particulares y concretos) que infrinjan normas de carácter superior o que incurran en los demás vicios a que alude el artículo 137 del CPACA. Pero mientras que el propósito de la acción de nulidad es defender la legalidad, la vigencia del orden jurídico en abstracto, la de restablecimiento del derecho sirve no solo para la defensa del ordenamiento jurídico, sino la reparación o indemnización del derecho subjetivo lesionado por el acto administrativo, según el caso.

En ese tipo de procesos, el acto administrativo es la pieza fundamental. En rigor, el acto no es solo prueba de los hechos que se narran en la demanda de impugnación. El acto es el objeto de la misma pretensión, el objeto del proceso, pues las acciones de nulidad son procesos en los que se juzga un acto que funge como “acusado”. Y eso supone que, ab initio, el juez debe verificar si hay una decisión capaz de haber producido o producir ahora algún efecto general o particular, en el sentido clásico: que la decisión cree, extinga o modifique definitivamente una situación jurídica ora general ora particular.

Al decidir sobre la admisión de la demanda, el juez tiene competencia para determinar si la acción tiene objeto, esto es, definir si hay un acto administrativo o reglamento susceptible de control judicial. Si no existe acto susceptible de control judicial, pues sobreviene el rechazo de la demanda, tal y como lo dispone el artículo 169-3(35) de la Ley 1437 de 2011. Pero si la demanda se admite, en la audiencia inicial, el juez puede hacer uso de la facultad de saneamiento para evitar que el proceso culmine con sentencia inhibitoria (artículo 180-5(36) ib.). Es decir, si, al llegar a la primera audiencia de trámite, el juez advierte que no hay acto administrativo ni reglamento por controlar, bien puede disponer, en aras de la economía procesal, terminar el proceso.

Esa responsabilidad, incluso, recae en el juez de segunda instancia, que también es responsable de conducir el proceso y evitar que se dicten sentencias inhibitorias. No tendría ningún sentido, como en este caso, que la Sala no pueda, primero, examinar la naturaleza del acto demandado, sino que quede obligada a determinar si se cumplió el presupuesto de la conciliación prejudicial, así sea que advierta que la acción carece de objeto.

En definitiva, el juez de la segunda instancia está habilitado para declarar, de oficio, que se ha configurado la excepción previa de inexistencia del acto demandado, que obliga a terminar el proceso en la segunda instancia, pues ningún objeto tiene continuar con el proceso de impugnación de un acto que no es administrativo ni reglamento. No todo pronunciamiento de la autoridad administrativa, como se ha demostrado, es un acto administrativo susceptible de control judicial.

Quinto. Ha quedado suficientemente explicado que el oficio 2012EE146867 de 2012 no es un acto administrativo ni un acto normativo y, por ende, no tiene objeto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ha propuesto la CAR.

Por obvias razones, no hay lugar a un pronunciamiento respecto del cumplimiento del requisito de la conciliación prejudicial.

Esa conclusión obliga a que la Sala revoque la decisión del 30 de julio de 2013, proferida por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que, en la audiencia inicial, declaró no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. En su lugar, se declarará, de oficio, probada la excepción previa de inepta demanda, por inexistencia de acto pasible de control judicial, decisión que implica la finalización del proceso judicial promovido por la CAR.

Como la decisión que aquí se adopta implica la finalización del proceso, la Sala de Decisión es la competente para dictar esta providencia, en los términos de los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta,

III. RESUELVE 

1. Revocar la decisión del 30 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia:

2. Declarar, de oficio, probada la excepción previa de inepta demanda, por inexistencia de acto pasible de control judicial.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Queda constancia que la providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase»

1 La demanda fue presentada el 12 de octubre de 2012. Folio 2 del cuaderno principal.

13 Artículo 4°. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:
1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.
2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
4. Por las autoridades, oficiosamente.

14 Así el reglamento sea una norma general, impersonal y abstracta, como también lo es la ley que reglamenta, el ejercicio de la potestad reglamentaria permite dictar normas sobre aspectos procedimentales o sustanciales más puntuales (sin que materialicen o concreten en actos administrativos particulares), que generalmente la ley no definió. Se trata de una especie de colaboración que ejerce el ejecutivo para completar la función del poder legislativo.

15 Véase el ordinal 3 del artículo 257 sobre los reglamentos del Consejo Superior de la Judicatura; véase los ordinales 1 y 12 del artículo 268 de la Constitución sobre competencias del Contralor General de la República; véase las competencias del Banco de la República y de la Junta Directiva del Banco de la República previstas en los artículos 371 y 372 ibídem, etc.

16 Artículo 25. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.
Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.
Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

17 Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

18 Para el caso de los impuestos nacionales, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 establece que “Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la subdirección jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos”.
Y frente a los impuestos territoriales, en especial, los del distrito Capital, que han servido de ejemplo recurrente, el literal m) del artículo 31 del Decreto 545 de 2006 dice que son obligatorios los conceptos de la Subdirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda.

19 Por ejemplo, el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 decía que a la Oficina Jurídica de la DIAN le correspondía ejercer, entre otras, la función de absolver consultas sobre la interpretación de las normas tributarias nacionales. Las mismas funciones fueron encargadas, en su momento, a la Dirección de Gestión Jurídica, conforme con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, norma que fue modificada por el artículo 38 del Decreto 1321 de 2009.

20 Pueden consultarse los decretos distritales 545 de 2006 y 601 de 2014, que confían a la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Bogotá la función de absolver las consultas que formulen tanto los funcionarios como los particulares sobre la interpretación y aplicación general de las normas tributarias distritales.

21 La Sala transcribe, in extenso, el texto del oficio demandado para ilustrar el sentido de la decisión que dictará.

22 Artículo 25. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo, (…) Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficiencia e imparcialidad y resolver en un plazo máximo de treinta (30) días (…)

23 Lo que explica también el contenido de los artículos 60, 133, 136 y 103 del Decreto Distrital 807 de 1993, regulatorios en su orden de la sanción por no declarar cuando no hay impuesto a cargo, la prelación en la imputación de los pagos que hagan los contribuyentes (primero a las sanciones, segundo a los intereses y por último a los impuestos), compensación de deudas por concepto de impuesto, retenciones, intereses, y sanciones y el procedimiento de determinación para los omisos (evasores) el cual da cuenta que entre la etapa del emplazamiento para declarar y la liquidación oficial de aforo, debe proferirse otro acto administrativo definitivo, tal es la resolución sanción por no declarar.

24 Por ejemplo, las leyes regulatorios de los siguientes tributos son: impuesto predial unificado (Ley 44 de 1990, Decreto Ley 1421 de 1993, Ley 1450 de 2011), impuesto de industria y comercio, avisos y tableros (Leyes 97 de 1913 y 14 de 1983, Decreto Ley 1421 de 1993), impuesto sobre vehículos automotores (Ley 488 de 1998), impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos (Leyes 48 de 1968, 17 de 1983, 49 de 1990, 223 de 1995 y 788 de 2002), sobretasa a la gasolina motor (Decreto Ley 1421 de 1993, Ley 488 de 1998), contribución de participación en plusvalías (Art. 82 C.N, Leyes 388 de 1997 y 812 de 2003).

25 En este pronunciamiento jurídico la dependencia asesora de las entidades territoriales puntualizó:
"(…) Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de transferir por par del municipio a las Corporaciones Autónomas Regionales, los ingresos correspondientes a los intereses de mora por concepto del impuesto predial unificado (…) el Decreto reglamentario 13339 de 1994 establece dos tipos de intereses de mora (…). Diferente es el evento en el cual el municipio no ha escogido la opción del porcentaje del impuesto predial unificado, caso en el cual consideramos que tanto la disposición constitucional, como el desarrollo legal de la misma, han sido claros al disponer que la destinación a las entidades encargadas del manejo y la conservación del ambiente y de los recursos naturales, se hará sobre un porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial unificado, y en consecuencia habrá lugar a transferir a la entidad ambiental solamente el porcentaje sobe el valor correspondiente a dicho tributo (…) En consecuencia, de acuerdo con estas definiciones (ingresos tributarios y no tributarios), dado que la referencia legal está hecha en relación el impuesto predial unificado, la base para la transferencia a la CAR será sobre los ingresos tributarios exclusivamente. Los intereses de mora, por definición hacen parte de los ingresos no tributarios (…)".

26 Acuerdo 14 de 1996 "Por el cual se fija un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto del impuesto predial con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables"

27 El artículo 123 de la CP., en su segundo inciso, establece que: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento", lo que significa que la función pública se debe ejercer en un estricto marco legal. Fuente: Contestación demanda Expediente 2011-00150

28 Así fue informado en el radicado 201EE400493 del 13 de agosto de 2010 mediante el cual se dio respuesta a una petición de la Corporación.

29 MONROY Cabra, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Sexta edición. Editorial Temis 1983. Págs. 244 y 245

30 Artículo 6. Principio de responsabilidad jurídica. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

31 Acuerdo 257 de 2006 "Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones". Artículo 62, literal e) y Decreto 545 de 2006 "Por el cual se adopta la estructura interna y funcional de la Secretaría Distrital de Hacienda y se dictan otras disposiciones", artículo 2o literal e)

32 Acuerdo 14 de 1996 "Por el cual se fija un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto del impuesto predial con destino a la protección del medio ambiente y los recursos renovables

33 De hecho, la Sección Cuarta tuvo la oportunidad de dictar sentencia (el 8 de octubre de 2015) en el proceso de simple nulidad N° 250002327000201200456-01. En ese proceso la CAR propuso argumentos similares a los que aquí expone y cuestionó la legalidad del Concepto No. 2009IE33476, del 19 de octubre de 2009, proferido por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, frente a la forma de liquidar el llamado porcentaje ambiental.

En esa oportunidad, esta Sección denegó la pretensión de nulidad del concepto mencionado y concluyó:

De manera que, legal y contablemente está previsto que el porcentaje ambiental se calcule sobre lo que se recaude por impuesto predial en las condiciones anteriormente anotadas, sin que sea pertinente incluir en esa base de cálculo los ingresos no tributarios correspondientes a sanciones e intereses moratorios.

En consecuencia, no prospera el cargo de nulidad por violación de los artículos 44 de la Ley 44 de 1993 y 3 del Decreto 1339 de 1994.

Finalmente, en relación con la violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima, que la CAR alega violados, la Sala se reafirma en lo dicho por el a quo, cuando sostuvo que la CAR sólo tenía una expectativa sobre los ingresos a recibir por concepto de sobretasa ambiental, no un derecho adquirido y menos en un porcentaje o valor determinado.

En esas condiciones, la Sala considera que el Concepto No. 2009IE33476, del 19 de octubre de 2009, objeto de análisis, no fue expedido con violación a las normas superiores en que debía fundarse, pues aplicó literalmente lo contenido en las normas que rigen el porcentaje del impuesto predial que deben transferir los entes territoriales a las Corporaciones Autónomas Regionales para la protección al medio ambiente y los recursos naturales renovables. Tampoco se configuró la causal de falsa motivación alegada, en tanto los fundamentos del concepto demandado son reales y están ajustados a derecho, ni fue dictado por un funcionario con desviación de poder, pues el motivo que tuvo en cuenta el funcionario que expidió el concepto no es distinto del motivo para el cual se le ha investido de competencia.

34 En la demanda, la CAR estimó, motu proprio, que la Secretaría de Hacienda de Bogotá le adeuda $ 23.929.821,057.

35 Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:
(…)
3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

36 Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:
(…)
5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.