Auto 2012-00362 de diciembre 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 11001-03-24-000-2012-00362-00

Recurso ordinario de súplica

Actora: La Equidad Seguros Generales O.C., La Equidad Seguros de Vida O.C., Cooperativa de Profesores de la Universidad Nacional de Colombia, Fundación Universitaria Juan N. Corpas.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Bogotá D.C., primero de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

Procedencia del recurso de súplica contra el auto que resuelve sobre las excepciones previas.

Lo primero que es pertinente resaltar es que si bien el numeral 6º del artículo 180 del CPACA establece expresamente la procedencia del recurso de apelación o de súplica contra el auto que decide sobre las excepciones previas, el artículo 243, que es una norma posterior, no señala dicho proveído dentro de aquellos susceptibles del recurso de alzada, lo que, en principio, ha generado posiciones encontradas entre los diferentes jueces y magistrados al momento de la concesión del mismo.

No obstante lo anterior, para el despacho es claro que el CPACA fue contundente y preciso al establecer taxativamente la procedencia del recurso de apelación o de súplica contra los autos que deciden sobre las excepciones previas propuestas en la contestación de la demanda.

Sobre el particular, el artículo 180 de la disposición ibídem, prevé:

“ART. 180.—Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

1. Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del juez o magistrado ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la de reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de recursos.

2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.

La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del juez o magistrado ponente.

3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.

Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.

El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia.

En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas pertinentes.

4. Consecuencias de la inasistencia. Al apoderado que no concurra a la audiencia sin justa causa se le impondrá multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.

Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.

8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.

9. Medidas cautelares. En esta audiencia el juez o magistrado se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida.

10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el juez o magistrado ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.

En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los cuarenta (40) días siguientes”. (Negrillas fuera del texto original).

Como se puede advertir, a pesar de que dentro del CPACA el artículo transcrito se encuentra ubicado antes de la disposición que involucra todas las providencias que son susceptibles de apelación(3), ello no significa que el primero sea inaplicable y mucho menos que las disposiciones sean contradictorias. Si el legislador decidió dejarlo por fuera del listado general de las providencias susceptibles de apelación e incluirlo en el artículo 180 que regula la audiencia inicial, particularmente, en el numeral 6º sobre las decisiones de excepciones previas, es porque, precisamente, quiso establecer una norma especial de procedencia del recurso de alzada para aquellos casos en los cuales las partes no estuvieran de acuerdo con el proveído que resolvió la excepción de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, prescripción extintiva o falta de legitimación en la causa, entre otras, como sucede en este caso.(4)

Cabe resaltar que si bien el artículo 243 del CPACA, prevé un listado de los proveídos que pueden ser objeto del recurso de apelación o de súplica, según sea el caso, este no es taxativo ni excluyente, teniendo en cuenta que en dicha codificación quedaron dispersos otros autos frente a los cuales el legislador expresamente previó la procedencia de los señalados recursos, como es el caso de aquel que resuelve las excepciones previas, por lo tanto es pertinente que los jueces y magistrados apliquen el referido artículo, sin perjuicio de las demás normas de carácter especial en las que se indique expresamente la posibilidad de recurrir en alzada o súplica la decisión judicial correspondiente.

Caso concreto.

En audiencia inicial celebrada el día 16 de marzo de 2015, el consejero conductor del proceso de la referencia declaró probada la excepción previa de “actos no susceptibles de control” respecto de las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011, 3373 de 23 de noviembre de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, expedidas por la superintendencia.

En la mencionada providencia se explicó que las resoluciones referidas constituyen actos administrativos de trámite, toda vez que a través de las mismas no se adopta ninguna decisión definitiva sino que simplemente se limitan a permitir la continuidad de la toma de posesión de Saludcoop EPS, la cual había sido previamente ordenada mediante la Resolución 801 de 11 de mayo de 2011, expedida por la misma superintendencia.

Para controvertir la decisión referida, la parte actora en su recurso de súplica sostuvo que las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, sí son actos administrativos que resuelven situaciones jurídicas de fondo, ya que la prórroga del tiempo de la toma de posesión de Saludcoop EPS, implica una limitación de los derechos de los propietarios y socios de dicha entidad, pues no pueden retomar la administración de la misma.

Igualmente, la recurrente adujo que los referidos actos administrativos no se limitaron a prorrogar el tiempo de la toma de posesión de la mencionada entidad, sino que trajeron a colación nuevas y diferentes razones de hecho y de derecho para sustentar dicha intervención, por lo tanto, si se llegara aceptar que son actos de trámite, se le impediría controvertir judicialmente lo allí argumentado.

Teniendo en cuenta lo expuesto en líneas anteriores, es claro que el problema jurídico del presente asunto se contrae a establecer si las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud, constituyen actos administrativos de trámite, como lo sostuvo el consejero conductor del proceso o, si por el contrario, son decisiones de fondo que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares y concretas, como lo manifestó la parte recurrente.

Para resolver el problema jurídico planteado en el presente recurso de súplica, la Sala considera necesario traer a colación la parte considerativa de los actos administrativos objeto de controversia:

“RESOLUCIÓN 1644 DE 2011

(Julio 12)

Por medio de la cual se prorroga el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, con NIT 800.250.119-1, sujeto intervención forzosa administrativa, para administrar.

El Superintendente Nacional de Salud,

en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren el parágrafo 2º del artículo 230 y el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, los incisos 1º, 2º, 5º y 7º del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 37, literales c), e), f) del artículo 4º de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993, el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1º del Decreto 736 de 2005, y en especial con el artículo 1º, el artículo 3º, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4º, el artículo 5º, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, y 42 del artículo 6º, numerales 9, 13, 22, 23, 25 y 42 del artículo 8º del Decreto 1018 de 2007 y los artículos 9.1.1.1.1 al 9.1.2.1.3 del Decreto 2555 de 2010, y

CONSIDERANDO:

[…]

IV. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud

Partiendo de la situación expuesta en el presente acto administrativo, le corresponde a este despacho decidir sobre la prórroga del término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, este despacho trae a colación los siguientes aspectos normativos:

A) De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención en salud es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

B) En virtud del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2º y 153 de la citada ley.

C) En efecto, la Ley 715 de 2001, en su artículo 42, numeral 42.8, determinó como competencia de la Nación en el sector de la Salud lo siguiente: “Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el reglamento…”.

D) El artículo 68 de la Ley 715 de 2001, dispuso que “La Superintendencia Nacional de Salud, ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, empresas promotoras de salud e instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza, así como intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de ley y los reglamentos. La intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, a las instituciones prestadoras de salud, tendrá una primera etapa que consistirá en el salvamento”.

E) Por su parte, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, preceptuó lo siguiente:

“El numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, quedará así:

5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las entidades promotoras de salud o instituciones prestadoras de salud, deberá decidir sobre su liquidación”.

F) Por otra parte, el numeral 26 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 estableció lo siguiente:

“26. Ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, entidades promotoras de salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza, e intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos que señale la ley y los reglamentos. La intervención en las instituciones prestadoras de salud, tendrá siempre una primera fase de salvamento”.

G) El término establecido en la Resolución 801 del 11 de mayo de 2011, respecto a la medida de intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, vence el 13 de julio de 2011.

H) La medida de intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo tiene por objeto que la Superintendencia Nacional de Salud, determine dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables por el mismo término contados a partir de la toma de posesión, si Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo debe ser objeto de liquidación o si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que lo rigen, en observancia del numeral 2 del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, mediante el cual se modificó el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993.

I) Así mismo, el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, dispuso respecto del término establecido para prorrogar la medida de intervención de una entidad objeto de toma de posesión por parte de la Superintendencia, lo siguiente:

“(…)”

“Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad”.

J) La superintendente delegada para medidas especiales (E) el día 12 de julio de 2011, conceptuó sobre la viabilidad de acceder a la solicitud del agente especial de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, tal como se observa a folio 143 de la carpeta número 1, en el cual además de presentar los antecedentes, las razones de oportunidad y conveniencia consideró entre otros lo siguiente:

(…)

“Teniendo en cuenta que esta medida tiene por objeto que la Superintendencia Nacional de Salud, determine, dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables por el mismo término contados a partir de la toma de posesión, si Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo debe ser objeto de liquidación o si se pueden tomar medidas para que el mismo pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que lo rigen, en observancia del numeral 2 del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, mediante el cual se modificó el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993, la delegada para las medidas especiales considera lo siguiente:

Una vez presentado el diagnóstico y el plan de acción por el interventor designado, ante el Comité de Intervenciones conformado por Resolución 1272 del 20 de junio de 2011, es pertinente la prórroga del proceso de intervención de Saludcoop EPS O.C., por un término de (12) doce meses, teniendo en cuenta las razones argumentadas y justificadas en el informe radicado ante la Superintendencia Nacional de Salud, con NURC 1-2011-056238, que contiene las acciones a seguir y los plazos establecidos frente a cada una de las mismas, tanto para los hallazgos que dieron lugar a la intervención como para las causas estructurales de la compleja situación de la intervenida”.

Como consecuencia del seguimiento a la gestión del agente especial de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, y evaluadas las razones que tuvo dicha Superintendencia, para la intervención forzosa administrativa de la citada EPS, se ha evidenciado que aún no se han podido subsanar la totalidad de los hallazgos financieros, tal y como consta en la MATRIZ DE HALLAZGOS anexa a la presente resolución.

De esta manera, ante la inminente afectación de la prestación de servicios de salud por parte de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo a toda la comunidad usuaria afiliada a esta, a fin de garantizar el derecho a la salud en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a fin de superar las deficiencias financieras que generen la inadecuada prestación del servicio de salud, esta superintendencia acatando sus cometidos constitucionales y legales y en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de inspección, vigilancia y control, se ve avocada ante la situación presentada y en cumplimiento de las atribuciones que le otorga el parágrafo 2º del artículo 230 y el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, los incisos 1º, 2º, 5º y 7º del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 37, literales c), e), f) del artículo 4º de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993, el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1º del Decreto 736 de 2005, y en especial con el artículo 1º, el artículo 3º, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4º, el artículo 5º, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, y 42 del artículo 6º, numerales 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8º del Decreto 1018 de 2007 y los artículos 9.1.1.1.1 al 9.1.2.1.3 del Decreto 2555 de 2010, a mantener el proceso de intervención forzosa administrativa para administrar los bienes, haberes y negocios de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, y continuar la toma de los bienes, haberes y negocios de esta, toda vez que existen presupuestos fácticos que dan lugar a mantener esta medida.

De las piezas procesales allegadas a la actuación y con base en el contenido del artículo 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, este despacho considera necesario PRORROGAR EL TÉRMINO DE LA TOMA DE POSESIÓN INMEDIATA DE LOS BIENES, HABERES Y NEGOCIOS Y DE LA INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA DE Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo con el fin de que el agente especial, incluya de manera puntual en el plan de acción y el cronograma solicitado, las acciones correspondientes a cada una de las causales que dieron origen a la medida de intervención.

Por lo que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, se hace necesario prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios y de la intervención forzosa para administrar los bienes, haberes y negocios de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, por el término de doce (12) meses a partir del 13 de julio de 2011.

Es de resaltar que en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida que aquí se adopta tiene como finalidad garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el SGSSS, para con ello en consecuencia, buscar superar las deficiencias financieras que ocasionan la inadecuada prestación del servicio, buscando garantizar las normas técnicas y científicas relacionadas con la calidad del mismo, así como los derechos de los usuarios, teniendo esta medida como objeto, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, así como el establecimiento de la situación real de la intervenida, a fin de lograr el cabal cumplimiento de su objeto social.

De otra parte, teniendo en cuenta:

i) Que, los ingresos que a la fecha reciben las EPS del régimen contributivo:

a) En un 70% provienen de la unidad de pago por capitación - UPC;

b) Se financian con los aportes de los afiliados;

c) Se compensan mensualmente y son girados por el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, garantizando así, el flujo efectivo de los recursos.

ii) Y que, el nivel de endeudamiento en el régimen contributivo, presenta actualmente, un promedio del 76%; y que para el caso de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, el nivel de endeudamiento es del 63%, y cuenta con un respaldo patrimonial de $ 545.840 millones.

Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, cumple actualmente con los requisitos de permanencia para la operación y administración del régimen contributivo, incluyendo en estos, el capital mínimo suscrito, el margen de solvencia, y los sistemas de afiliación y de compensación.

En mérito de lo expuesto, este despacho,

RESUELVE:

“ART. 1º—Prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo.

“PAR.—La prórroga será por doce (12) meses, contados a partir del día 13 de julio de 2011, hasta el día 12 de julio de 2012.

“ART. 2º—Comunicar el contenido de la presente resolución al doctor Wilson Sánchez Hernández agente especial de Saludcoop Entidad Promotora de Salud, Organismo Cooperativo, en la avenida 13 número 109-20, piso 7, en Bogotá.

“ART. 3º—Comunicar el contenido del presente acto administrativo al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y a los gobernadores de los departamentos donde Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, tenga cobertura geográfica, esto es Amazonas, Antioquia, Atlántico, Bogotá, Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Chocó, Huila, La Guajira, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima, Valle del Cauca, Vaupés y Vichada.

“ART. 4º—Comunicar el contenido de la presente resolución por secretaría general, a la Superintendencia delegada para la atención en salud, a Superintendencia delegada para medidas especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

“ART. 5º—Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3º del artículo 9.1.1.1.3. del Decreto 2555 del 15 de julio de 2010.

“ART. 6º—La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

Dada en Bogotá D.C., a 12 de julio de 2011.

Comuníquese, publíquese y cúmplase (…)”

“RESOLUCIÓN 2099 DE 2012

(Julio 9)

Por medio de la cual se prorroga el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar a Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, con NIT 800.250.119-1.

El Superintendente Nacional de Salud,

en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren el parágrafo 2º del artículo 230 y el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, los incisos 1º, 2º, 5º y 7º del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 37, literales c), e), f) del artículo 4º de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993, el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1º del Decreto 736 de 2005 y, en especial con el artículo 1º, el artículo 3º, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4º, el artículo 5º, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, y 42 del artículo 6º, numerales 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8º del Decreto 1018 de 2007.

CONSIDERADO:

(…)

3. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud.

Partiendo de la situación expuesta en el presente acto administrativo, le corresponde a este despacho decidir sobre la prórroga del término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la intervención forzosa administrativa para administrar a Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, este despacho trae a colación los siguientes aspectos:

a) El artículo 68 de la Ley 715 de 2001, dispuso que la Superintendencia Nacional de Salud, ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, empresas promotoras de salud e instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza, así cerno intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de ley y los reglamentos. La intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, a las instituciones prestadoras de salud, tendrá una primera etapa que consistirá en el salvamento;

b) Por su parte, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, preceptuó lo siguiente: El numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007 quedará así: “5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de ley y los reglamentos. La intervención. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud, revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las entidades promotoras de salud o instituciones prestadoras de salud, deberá decidir sobre su liquidación”;

c) El numeral 26 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 estableció lo siguiente:

26. Ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, entidades promotoras de salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza, e intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos que señalen la ley y los reglamentos. La intervención en las instituciones prestadoras de salud, tendrá siempre una primera fase de salvamento;

d) Ahora bien, el parágrafo del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, preceptúa lo siguiente:

“PAR.—(...)

Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables, contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden torrar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquel seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión.

En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. Si se decide adoptar las medidas necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas que la rigen u otras medidas que permitan obtener el pago total o parcial de los créditos de los depositantes, ahorradores e inversionistas, en la forma prevista en este artículo, la toma de posesión se mantendrá hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determine la restitución de la entidad a los accionistas.

Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad”;

e) El Superintendente Delegado para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de salud rindió concepto el día 29 de junio de 2012, en los siguientes términos:

“(...)

4. Conclusión de la Superintendencia delegada para medidas especiales.

La Superintendencia delegada para las medidas especiales, de conformidad con el seguimiento realizado al proceso de intervención forzosa administrativa de Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, los informes presentados por el agente especial interventor y lo consignado en el documento de solicitud de prórroga, encuentra que no se han superado todos los hallazgos contemplados en la Resolución 801 del 11 de mayo de 2011 y los evidenciados durante la intervención, en especial, los siguientes:

4.1. Relacionadas con el componente administrativo.

4.1.2. Establecimiento de controles internos que permitan conciliar saldos internamente entre las, de contabilidad, cuentas por pagar, tesorería y el área administrativa de proveeduría, con los análisis respectivos con soportes y solución de las diferencias encontradas en la conciliación.

4.1.3. Legalizar los UDS$ 29.3670 de anticipos pendientes por legalizar de la vigencia 2011.

4.1.4. Sistematización del proceso de compras para la línea de aseo y cafetería que actualmente se realiza en forma manual. En este sentido, la operación manual que estaba a cargo de la empresa Serviactiva27, ahora depende del área de proveeduría y se está levantando la información para implementar la sistematización y homologación de lo que actualmente funciona en el área de consumo de útiles y papelería.

4.1.5. Sistematización del proceso de compra en la línea de material de osteosíntesis que actualmente se realiza de manera manual, esto incluye la interface para control en cuentas médicas y la implementación de los maestros de productos y precios en el sistema, para aplicación de control y formulación de glosas automáticas.

4.1.6. Implementación de cambios y nuevo desarrollo en la línea de compras de ortopedia blanda para mejorar el control de pendientes. Esta actividad ya tiene levantamiento de la información y descripción de proceso, así como la documentación de las solicitudes de desarrollo de software.

4.1.7. Implementación del proceso de recepción de materiales en el sistema para mejorar el control de las entregas por parte de los proveedores y se encuentra pendiente la documentación del proceso y la capacitación a nivel nacional para la implementación definitiva.

4.1.8. Generación de informes de gestión e indicadores desde work flow para mejorar el control de la oportunidad y productividad del área administrativa.

4.1.9. Culminar las políticas de austeridad en el gasto, tales como útiles y papelería, fotocopias, servicios públicos (agua, energía, telefonía fija), servicio de celulares, transporte, mantenimiento y reparaciones.

4.1.10. La concentración en un solo sitio de todas las áreas claves de la entidad como la presidencia, vicepresidencia administrativa, vicepresidencia financiera, vicepresidencia técnica, etc.

4.2 Relacionadas con el componente económico.

4.2.1 Continuar con la depuración de los estados financieros.

4.2.2 Dar solución a las salvedades del revisor fiscal en cuanto a:

• No opinión de la disminución del patrimonio en $ 67.395.149.000, aproximadamente, originada por unas inversiones que a 31 de diciembre de 2011 posee Saludcoop EPS Organismo Cooperativo.

• Saludcoop EPS Organismo Cooperativo, durante el año gravable 2011 emitió facturas por concepto de recobros utilizando un número de resolución y prefijo no correspondientes a los autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; situación que fue subsanada en el mes de abril de 2012.

• Saludcoop EPS Organismo Cooperativo, presenta una diferencia en el valor de sus inventarios respecto a la toma física que asciende a la suma de $ 3.844.904.222.

• Saludcoop EPS Organismo Cooperativo, a 31 de diciembre de 2011 presenta iliquidez, ya que su indicador es de 0,66, así mismo un capital de trabajo negativo por valor de $ 265.448.605.000, y un endeudamiento del 72,58%, no presenta rentabilidad debido a las pérdidas ocasionadas en el año gravable 2011. De acuerdo con lo anterior, se nota claramente que el principio de continuidad está afectado por estos indicadores, lo cual requiere atención inmediata por parte de los cooperados y la Superintendencia Nacional de Salud

4.2.3. En cuanto al flujo de recursos, pagar a los prestadores de acuerdo a la edad de mora que presenten y dar cumplimiento a los pagos a los proveedores, en especial a los prestadores del servicio de salud de conformidad con la normatividad vigente, de esta forma evitar la suspensión de servicios de salud y logar la disminución del pasivo que a la vigencia de 2011, cuenta un 70% del total del pasivo y patrimonio.

4.2.4. Mejoramiento de indicadores financieros, tales como los ingresos operacionales, la siniestralidad promedio nacional del FOS (todas las EPS), el margen bruto, los gastos operacionales, margen de contribución operacional en promedio, la utilidad, la rentabilidad neta, margen de solvencia y patrimonio mínimo y la liquidez, entreoíros indicadores.

4.2.5. Eliminar la práctica de préstamos bancarios para el pago de proveedores.

4.3. Tomar acciones sobre los componentes jurídico y laboral los cuales no cuentan con avances significativos.

4.4. Relacionadas con el componente técnico científico

4.4.1. Relativos a la Salud construir la nota técnica, ejecutar programas especiales por patología y de P y P, garantizar la calidad en las IPS e implantar un modelo de medición de desempeño de las IPS.

4.4.2. En cuanto a la satisfacción de los usuarios. Garantizar la calidad de las IPS. Ejecutar programas especiales por patología y de P y P y promover la conformación de asociaciones de usuarios.

4.4.3. En cuanto al aseguramiento: Diseñar e implantar el modelo de aseguramiento. Construir la nota técnica, diseñar el modelo de atención en salud, ejecutar programas especiales por patología y de P y P, desarrollar una estrategia comercial, implementar un sistema adecuado y adecuar la estructura operativa al plan estratégico.

4.4.4. En cuanto a la Sostenibilidad de la EPS: Sanear financieramente la empresa, implementar un modelo de gestión de proveedores, construir la nota técnica, desarrollar un plan de mejoramiento de procesos, y formular políticas e implementar procesos de talento humano, formal izar los procesos de comunicación de Saludcoop EPS.

Así las cosas, la Superintendencia delegada para las medidas especiales en aras de proteger la entidad y poder sacar a Saludcoop EPS OC del riesgo financiero, administrativo y de salud y garantizar una articulación de los servicios que permita el acceso efectivo, la calidad en la prestación de los servicios de salud y una representación del afiliado ante el prestador y los demás actores del sistema, se requiere que medida de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, NIT 800.250.119-1, se prorrogue hasta el 12 de mayo de 2013.”

Dicha medida contará con un plan de acción que contenga como mínimo:

• Descripción, observación o hallazgos formulados por la Superintendencia de Salud o por el agente especial interventor dentro del proceso de la intervención.

• Acciones de mejoramiento: Son las medidas correctivas que adopta la entidad para que las deficiencias detectadas se subsanen y mejoren.

• Responsable del mejoramiento: Se identifica a los funcionarios con su respectivo cargo, que estarán encargados de realizar actividades de corrección y mejoramiento en las diferentes áreas, que se han establecido en el plan de acción, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde al gerente y al jefe de la oficina de control interno.

• Tiempo programado para el cumplimiento de las acciones de mejoramiento: A partir de la fecha de suscripción del plan, se definirá cuánto tiempo necesita la entidad para desarrollar las acciones de mejoramiento.

• Mecanismos de seguimiento interno adoptado por la entidad: Con actividad y tiempo: Se describen las actividades que se van a desarrollar en la evaluación y seguimiento de las acciones de mejoramiento y se determinan las fechas establecidas para las evaluaciones y seguimiento a las acciones de mejoramiento.

• Responsables del seguimiento por parte de la entidad: Se establece el nombre y el cargo de los funcionarios encargados de realizar las actividades de evaluación y seguimiento.

• Indicador de acciones de cumplimiento: Se determina para cada observación o hallazgo, en que sea viable, la relación de variables que permitirán medir el cumplimiento de cada acción de mejoramiento.

• Observaciones. Se describen las diferentes explicaciones que se puedan tener en cuenta para el desarrollo del plan de acción y el seguimiento adoptado por la entidad (aclaraciones).

Este plan debe ser remitido mensualmente con el informe de gestión y debe ajustarse de conformidad con los componentes, administrativos, económicos, jurídicos, humanos y técnico científicos.

Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho considera necesario prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar a Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, hasta el doce (12) de mayo de 2013.

En mérito de lo expuesto, este despacho,

RESUELVE:

“ART. 1º—Prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de la Intervención Forzosa Administrativa para Administrar a Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

“PAR. 1º—La prórroga será hasta el día 12 de mayo de 2013, según lo dispone el numeral 2 del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, mediante el cual se modificó el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993.

“ART. 2º—Comunicar el contenido de la presente resolución al doctor Mauricio Castro Forero, agente especial interventor de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo en la Avenida 13 Nº 109-20, en Bogotá.

“ART. 3º—Comunicar el contenido de la presente resolución a la Firma Vega Martínez Auditores y Consultores Ltda. VM, Contralor de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo representada legalmente por el doctor Aníbal Pacheco León, en la avenida 13 Nº 109-20, en Bogotá, D.C.

“ART. 4º—Comunicar el contenido del presente acto administrativo al Ministerio de Salud y la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, al Consorcio SAYP 2011, administrador fiduciario del Fosyga y a los gobernadores de los departamentos donde Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo tenga cobertura geográfica, esto es, Amazonas, Antioquia, Arauca, Atlántico, Bogotá, D. C, Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Chocó, Huila, La Guajira, Guainía, Guaviare, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima, Valle del Cauca, Vaupés, Vichada, para lo de su competencia.

“ART. 5º—Publicar la presente resolución en el Diario Oficial.

“ART. 6º—La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

Comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 9 de julio de 2012[…]”

De lo transcrito se advierte con claridad que a través de las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, la Superintendencia prorrogó en dos oportunidades el término de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Saludcoop EPS.

Luego de estudiar con detenimiento el contenido de los actos administrativos referidos, la Sala considera que los mismos constituyen decisiones de trámite, tal y como lo señaló el consejero conductor del proceso, toda vez que a través de aquellos no se creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna, simplemente se constató que los hallazgos que dieron lugar a la intervención no se habían podido superar, por lo que era necesario prorrogar la medida administrativa impuesta previamente mediante la Resolución 801 de 11 de mayo de 2011.

En efecto, a folio 41 de la Resolución 1644 de 12 de julio de 2011, la superintendencia expresamente señaló que: “Como consecuencia del seguimiento a la gestión del agente especial de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, y evaluadas las razones que tuvo dicha Superintendencia, para la intervención forzosa administrativa de la citada EPS, se ha evidenciado que aún no se han podido subsanar la totalidad de los hallazgos financieros, tal y como consta en la MATRIZ DE HALLAZGOS anexa a la presente resolución […]” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Igualmente, en la página 8 de la Resolución 2099 de 9 de julio de 2012, la entidad accionada manifestó que “La Superintendencia delegada para las medidas especiales, de conformidad con el seguimiento realizado al proceso de intervención forzosa administrativa de Saludcoop OC Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, los informes presentados por el agente especial interventor y lo consignado en el documento de solicitud de prórroga, encuentra que no se han superado todos los hallazgos contemplados en la Resolución 801 del 11 de mayo de 2011 y los evidenciados durante la intervención, en especial, los siguientes: […]”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Así las cosas, es evidente que en las resoluciones objeto de controversia la Superintendencia se limitó a explicar la razón por la cual algunos de los hallazgos expuestos en el acto administrativo por medio del cual se ordenó la intervención forzosa de Saludcoop EPS(5) no habían sido superados, así como a exponer los argumentos por los que era necesario mantener la intervención a efectos de que se pudiera diseñar un plan de acción y un cronograma para que la entidad pudiera salir de la crisis que dio lugar a la medida impuesta.

Aunado a lo anterior, si bien la parte recurrente manifestó que las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, adujeron hechos y argumentaciones nuevas que no fueron expuestas en el acto administrativo que ordenó la intervención, en la fundamentación del recurso no se advierte una explicación que sustente dicha afirmación, es decir, no se acredita cuáles eran esos razonamientos fácticos y de derecho que no habían sido previamente establecidos en el acto administrativo que ordenó la intervención.

Cabe resaltar que la decisión administrativa que determinó las razones de hecho y de derecho que daban lugar a la intervención forzosa administrativa de Saludcoop EPS fue la Resolución 801 de 11 de mayo de 2011, la cual también fue demandada en el proceso objeto de controversia, por lo tanto, la Sala comparte la decisión del consejero conductor del proceso en el sentido de considerar que los actos administrativos que prorrogan dicha intervención son de trámite, pues simplemente mantienen una situación jurídica ya creada por otro acto administrativo.

Aunado a lo anterior, tal y como lo manifestó el Ministerio Publico en su intervención en la audiencia inicial, si en su momento la Sala concluyera que el acto definitivo, es decir, la Resolución 801 de 11 de mayo de 2011, es contraria a derecho y debe ser anulada, los efectos de dicho control de legalidad serían “ex tunc”, por lo tanto las cosas se retrotraerían al estado inicial y se entendería que el acto no nació a la vida jurídica, lo significaría que todas las prórrogas de la toma de posesión expedidas en virtud de la misma también estarían afectadas de ilegalidad y desaparecerían del mundo jurídico.

Por lo precedente, la Sala confirmará el auto de 16 de marzo de 2015, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero Guillermo Vargas Ayala durante la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, por medio del cual, entre otras decisiones, declaró probada la excepción previa de “acto no susceptible de control” respecto de las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011, 003373 de 23 de noviembre de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, expedidas por la Superintendencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto de 16 de marzo de 2015, proferido por la Sala Unitaria del señor consejero Guillermo Vargas Ayala durante la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, por medio del cual, entre otras decisiones, declaró probada la excepción previa de “acto no susceptible de control” respecto de las resoluciones 1644 de 12 de julio de 2011, 003373 de 23 de noviembre de 2011 y 2099 de 9 de julio de 2012, expedidas por la Superintendencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

2. En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase».

3 “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
1. El que rechace la demanda.
2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.
3. El que ponga fin al proceso.
4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.
5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.
6. El que decreta las nulidades procesales.
7. El que niega la intervención de terceros.
8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.
9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.
Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

4 Posición reiterada en Sala Unitaria, Auto de 22 de septiembre de 2015, Exp. 2012-00656-01. Auto de 3 de noviembre de 2015, Exp. 2013-02183-01, M.P. María Elizabeth García González.

5 Resolución 801 de 11 de mayo de 2011.