Auto 2012-00383 de agosto 1º de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000201200383 01

Número interno: 19734

Consejero Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (e)

Fiduciaria Davivienda S.A. contra el departamento de Cundinamarca

Bogotá D.C., primero de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Fiduciaria Davivienda S.A. como vocera del Fideicomiso Bosques del Rosario 1 y 2, contra el auto del 17 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda.

Lo anterior comoquiera que el presente proceso tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía, y se encuentra enlistado dentro de los autos susceptibles del recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

Establecido lo anterior, es pertinente precisar que por expresa disposición legal, los asuntos de carácter tributario no son susceptibles de conciliación. Fundamento de la anterior afirmación es lo consagrado en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, norma subrogada por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que es del siguiente tenor:

ART. 70.—Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

“ART. 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 13 la Ley 1285 de 2009 (que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) consagró de manera expresa el requisito previo de la conciliación prejudicial para los casos de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo mencionado dispuso:

“ART. 13.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extra judicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extra judicial”.

El mencionado artículo 13 fue reglamentado por medio del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que en el artículo 2º dispuso:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extra judicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

PAR. 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

(...)” (se destaca).

De los artículos citados se desprende que para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho son conciliables los aspectos económicos que suelen contener los actos administrativos. Quedan excluidos expresamente de la conciliación prejudicial los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

Como en el caso concreto se discute el acto que liquidó oficialmente el impuesto de registro, se está ante un conflicto de carácter tributario, lo que significa que para la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay que agotar la conciliación extrajudicial.

Ahora bien, en el caso sub examine, la sociedad actora discutió en vía gubernativa los actos administrativos con los que la Unidad Administrativa Especial de Rentas y Gestión Tributaria de Cundinamarca liquidó oficialmente el impuesto de registro y resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma, y posteriormente a la terminación del proceso en vía gubernativa, y antes de presentar la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó solicitud de conciliación extrajudicial, como se observa de las siguientes pruebas:

— A folio 536 del cuaderno 1 consta Resolución 945 del 19 de octubre de 2011 que agotó la vía gubernativa notificada el 10 de noviembre de 2011.

— A folios 460 a 507 del cuaderno 1 consta solicitud de conciliación extrajudicial del apoderado de la parte accionante, al procurador delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 8 de marzo de 2012.

— A folios 508 a 511 del cuaderno 1 consta copia del oficio del director general de la Unidad Administrativa Especial de Rentas y Gestión Tributaria de Cundinamarca a la Procuradora 132 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, en la que le manifiesta respecto de la conciliación a que ha sido convocado, que “se trata de un conflicto tributario sobre el pago de un impuesto de registro, que agotada la vía gubernativa se encuentra no cancelado ante la administración de impuestos departamental. Entonces carece de sustento legal el trámite y la aceptación del procedimiento conciliatorio, por el deber, que nos asiste de acatar la normatividad tributaria y administrativa, limitación que obliga al departamento a apartarse de aceptar la convocatoria”.

— A folios 513 y 514 consta oficio de la Procuradora 132 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, en el que da respuesta a la comunicación del director general de la Unidad Administrativa Especial de Rentas y Gestión Tributaria de Cundinamarca, remitido vía fax el 18 de abril de 2012, en los siguientes términos:

“Realizado el estudio a su comunicación de la referencia, se tiene que el asunto a conciliar no corresponde a un conflicto de carácter tributario, debido a que se discute es la equivocación en la imputación del pago del impuesto de registro y de los derechos de registro, acorde con los fundamentos de hecho expuestos en la solicitud de conciliación.

Esta agencia del Ministerio Público, si bien respeta los criterios expuestos en su comunicación, continuará con el trámite conciliatorio, como requisito de procedibilidad para iniciar las acciones judiciales que considere oportuno el convocante, por lo cual me permito informarle que la audiencia de conciliación prejudicial, se adelantará en la fecha y hora previamente señalada”.

— A folios 516 y 517 del cuaderno 1 consta copia de la audiencia de conciliación extrajudicial realizada ante la Procuraduría 132 Judicial II para Asuntos Administrativos, de fecha 19 de abril de 2012, en la que se certifica:

“En atención a lo manifestado por las partes y ante la imposibilidad de conciliar, la suscrita procuradora procede a declarar fallida la presente diligencia, se da por cumplido el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 del 29 de enero de 2009 y en consecuencia se ordena devolver la solicitud con sus anexos y expedir la constancia de lo anterior. En este momento se da por concluida la diligencia y se firma por quienes en ella intervinieron”.

— A folio 518 del cuaderno 1 se observa constancia de terminación de la etapa conciliatoria del 19 de abril de 2012, firmada por la Procuradora 132 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Teniendo en cuenta las pruebas aportadas al expediente, y pese a que se advierte que los actos administrativos en discusión tienen contenido tributario, materia que no es conciliable por expresa disposición legal, la Sala revocará la providencia apelada, dadas las especiales circunstancias que se presentaron durante el trámite de solicitud de conciliación extrajudicial:

Es claro que el Ministerio Público incurrió en errores, estos son (i) considerar que la discusión en relación al impuesto de registro no es un asunto tributario, manifestación que se hizo explicita en la comunicación dirigida al departamento de Cundinamarca, en la que además se indicó que la audiencia se realizaría en la fecha y hora previamente señalada. (ii) citar a las partes a la audiencia de conciliación.

En este sentido, no cumplió la procuradora encargada la obligación que a esta entidad pública manda el artículo 2º numeral 3º de la Ley 640 de 2001.

“3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud” (negrilla es nuestra).

En efecto, correspondía a la procuradora delegada, ante la solicitud de conciliación del 8 de marzo de 2012(1), expedir dentro de los diez días a la presentación de la solicitud, constancia en la que mencionara que el asunto no era conciliable, por el contrario, indujo en error a las partes, al considerar que no era un asunto tributario.

Por lo anterior, no podía atribuírsele a la demandante el vencimiento del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si se tiene en cuenta que en el caso concreto el Ministerio Público hizo incurrir en error a las partes, al exigir el requisito de conciliación para demandar y, en dicho sentido, se deberá considerar que se suspendió el término para presentar la demanda, y así se dará prevalencia al derecho de acceso a la administración de justicia.

Ahora, como el acto que agotó la vía gubernativa, Resolución 945 del 19 de octubre de 2011 fue notificado el 10 de noviembre de 2011(2) y en principio, la demanda debió presentarse dentro de los 4 meses siguientes, es decir, el 11 de marzo de 2012, y la parte actora presentó solicitud de conciliación el 8 de marzo de 2012(3) y hasta el 19 de abril de 2012(4) la procuradora delegada certificó terminada la etapa conciliatoria, previa celebración de la audiencia, el 20 de abril de 2012(5) fecha en que presentó la demanda, debe considerarse como oportuna.

En consecuencia, se revocará el auto recurrido por medio del cual se rechazó la demanda y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proveer sobre la admisión de la demanda, para lo cual tendrá que verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la providencia del 17 de mayo de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, ese tribunal deberá:

PROVEER sobre la admisión de la demanda, para lo cual tendrá que verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 460 a 507 del cuaderno 1.

(2) Folio 536 del cuaderno 1.

(3) Folios 460 a 507 del cuaderno 1.

(4) Folio 515 del cuaderno 1.

(5) Folio 71 del cuaderno 1.