Auto 2012-00388/20841 de octubre 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 08001233300020120038801

Número interno: 20841

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Force Orthopedic S.A.

Demandado: DIAN

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Régimen: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA(1)

Auto resuelve apelación

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil quince.

Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de la magistrada ponente, que en la audiencia inicial declaró no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Force Orthopedic S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Se declare la nulidad del auto de apertura 022382010002615 proferido por la división de fiscalización de la dirección seccional de impuestos de Barranquilla por el programa incumplimiento obligación de informar.

SEGUNDO: Se declare la nulidad del acto donde la misma dependencia profirió el pliego de cargos 022382010001034, en cual se propuso imponer sanción en cuantía de $ 376.3980.000.

TERCERO: Se declare la nulidad de la resolución sanción 022412011000545, proferida por la división de gestión de liquidación por una cuantía de $ 376.980.000.

CUARTO: Se declare la nulidad de la Resolución 900.069 donde resuelve parcialmente La subdirectora de gestión de recursos jurídicos de la dirección de gestión jurídica el recurso de reconsideración.

QUINTO: Que como consecuencia se le restablezca el derecho a mi representada, en virtud que para la fecha de la presentación del pliego de cargos la DIAN, ya no tenía facultad para ejercer este derecho.

El estudio de la demanda correspondió, por competencia, al Tribunal Administrativo del Atlántico. El tribunal, Sala Unitaria, por auto del 26 de abril de 2013, admitió la demanda.

1.2. La contestación de la demanda.

Excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder

La parte demandada, en memorial del 14 de agosto de 2013, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso la excepción que denominó inepta demanda por insuficiencia de poder.

El apoderado de la DIAN, parte demandada, manifestó que el poder allegado con la demanda no cumplía con los requisitos previstos en artículo 74 del Código General del Proceso, porque no determinó claramente el asunto para el cual se confirió. Indicó que, en efecto, en el documento no se indicaron los actos administrativos que se demandan.

1.3. La decisión apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA), se llevó a cabo la audiencia inicial el 16 de diciembre de 2013.

En esta audiencia, la magistrada ponente fijó el litigio, decidió sobre el decreto y práctica de las pruebas pedidas por la parte demandante y declaró no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder propuesta por la parte demandada.

El tribunal, en Sala Unitaria, precisó que, de conformidad con los artículos 160 y 163 del CPACA no es necesario que en el poder se indiquen los actos administrativos demandados. Que esta es una exigencia de la demanda.

Que el poder allegado con la demanda cumple con los requisitos del artículo 65 del Código General del Proceso.

1.4. Recurso de apelación.

El apoderado judicial de la DIAN, parte demandada, apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Unitaria. Las razones que fundamentaron el recurso de apelación fueron las siguientes:

Que existe una inepta demanda por falta de requisitos formales, porque el poder otorgado es insuficiente toda vez que no individualiza los actos administrativos a demandar.

Argumentó que el juez no puede interpretar la demanda. Que en el poder se debe especificar cuál es acto cuestionado porque la DIAN en el proceso de determinación, discusión y cobro del impuesto expide varios actos administrativos.

Que, en este caso, en el poder conferido, no está claro cuál es el acto demandado.

Que, en el sub lite, Force Orthopedic S.A. pretende la nulidad del acto sancionatorio por el incumplimiento del deber de informar por el año gravable 2007 contenido en la resolución sanción 0224120110200545 del 18 de mayo de 2011 y de la resolución que la confirmó. Que de la lectura del poder no puede determinarse claramente los actos administrativos a demandar.

Indicó que de acuerdo con los artículos 74 y 84 del Código General del Proceso, los poderes pueden ser generales o especiales. Que en el proceso contencioso administrativo el poder debe ser especial y expresar claramente los actos administrativos que se demandan y que, en este caso, no se cumple este requisito. Que, por ende, el poder resulta insuficiente.

2. Consideraciones.

2.1. Competencia (reiteración)(2). 

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de los autos “susceptibles de apelación”.

De conformidad con el numeral tercero del artículo 243 del CPACA son susceptibles del recurso de apelación(3), los autos que pongan fin al proceso. Y, de conformidad con el inciso final del numeral sexto del artículo 180, ibídem, también son apelables los autos que decidan sobre las excepciones(4).

Si bien se había interpretado que los únicos autos susceptibles del recurso de apelación eran los previstos en el artículo 243 del CPACA, mediante auto del 3 de julio de 2014, la Sala Plena de esta corporación aclaró que contra la providencia que decida las excepciones también procede ese recurso(5).

Esa precisión la hizo la Sala Plena a instancia del recurso de queja que se interpuso contra una providencia que negó el recurso de apelación contra un auto que declaró no probada una excepción previa. Se dijo en esa oportunidad:

“Así las cosas, no acertó el tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA —norma especial— esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso —por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 de la misma codificación— tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del tribunal administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia.

En efecto, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso...”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica.

Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un tribunal administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente —porque no se le pone fin al proceso— o por la Sala a la que pertenece este último —al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio— (...)”.

Ahora bien, tal como lo precisó la Sala Plena en el auto del 3 de julio de 2014, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, por regla general, le corresponde al juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, salvo aquellos que decidan los recursos de apelación que se interpongan contra los autos enlistados en el artículo 243 del CPACA, entre otros, los autos que pongan fin al proceso, cuya competencia radica en la Sala.

En ese contexto, el ponente es competente para conocer del recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder.

2.2. Requisitos de la demanda.

Los artículos 162, 163, 164, 165, 166 del CPACA consagran los requisitos legales que debe reunir toda demanda ante el juez administrativo. Por su parte, el artículo 170 del mismo código establece que la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en esos artículos y se haya presentado dentro del término de caducidad respectivo, será inadmitida para que el demandante, en el plazo de 10 días corrija los defectos señalados; y advierte, que de no cumplirse, se rechazará la demanda. También precisa que habrá lugar al rechazo de la demanda, cuando haya caducado la acción.

El artículo 160 del CPACA precisó que quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito. Y, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 84 del Código General del Proceso(6), a la demanda deberá acompañarse el poder con el que se actúa.

En consecuencia, salvo que la demanda se presente por fuera del término establecido en la ley para su ejercicio, los defectos de que adolezca deberán ser corregidos por orden del juez.

Poder suficiente

El artículo 74 del CGP dispone:

Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, solo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas (...).

Del artículo trascrito, el despacho encuentra los siguientes requisitos que debe cumplir el poder especial: (i) los asuntos deberán estar determinados e identificarse claramente y (ii) debe constar en memorial dirigido al juez y con los mismos requisitos previstos para la presentación de la demanda, esto es, ante el secretario del despacho, la oficina de apoyo judicial o ante un notario. También se puede otorgar en audiencia.

2.3. Caso concreto.

De la revisión del memorial poder allegado al proceso, el despacho encuentra que sí cumple con los requisitos exigidos por la norma trascrita porque designa a la autoridad judicial ante la cual se va presentar la demanda: Tribunal Administrativo de Barranquilla - Atlántico; designa a la persona que se pretende demandar: DIAN, indica la naturaleza de la acción: nulidad y restablecimiento del derecho y los asuntos objeto de la demanda: los actos administrativos dictados por la DIAN respecto a las deudas fiscales de Force Orthopedic S.A.

Para el despacho, el asunto que se debe demandar está claramente identificado, en cuanto indica que el poder se otorga para demandar los actos proferidos por la DIAN, respecto de las deudas fiscales que presenta la sociedad actora.

La Sala se ha referido al respecto en los siguientes términos(7):

“En relación con el primer punto, la Sala procederá a revocar la decisión del tribunal, quien no obstante declararse “inhibido”, resolvió también (en forma no consecuente) “negar las pretensiones...”. Al respecto y en la forma como fue otorgado el respectivo poder, se encuentra que la falta de individualización de los actos administrativos cuya demanda es su objeto, no es óbice para considerarlo suficiente, reconociendo además la prevalencia del derecho sustancial.

En efecto, visto el poder obrante al folio 1 del expediente, observa la Sala que allí se manifiesta la voluntad del representante legal de la Universidad de Santo Tomás, Seccional Bucaramanga, de constituir apoderado judicial para que:

“... en nombre de la entidad que represento, inicie y lleve hasta su terminación el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, contra el municipio de Bucaramanga, correspondiente a los actos administrativos liquidatorios del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal de 1995” (subraya la Sala).

En criterio de la Sección, la anterior forma genérica, no individualizada por su clase (resolución, liquidación, etc.), número y fecha, utilizada para la identificación de los actos que serían objeto de la impugnación jurisdiccional, no es circunstancia que cree confusión acerca los actos respecto de los que se confirió el mandato, ni hace insuficiente el poder, comoquiera que al precisarse que los actos que deben demandarse son “los actos administrativos liquidatorios del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal de 1995”, es posible determinarlos sin dificultad alguna.

Es así como reconociendo la prevalencia del derecho sustancial sobre la ritualidad procesal, el poder otorgado por la universidad actora debe prohijarse como suficiente para “determinar los actos cuya declaración de nulidad se pretende” y cuya “necesaria precisión” reclama el tribunal, porque de su texto se infiere la intención del poderdante respecto a los actos objeto de la demanda, sin que haya lugar a confusión acerca del asunto para el que fue otorgado el poder, por cuanto se trata de una actuación única respecto a un determinado impuesto y a una vigencia fiscal concreta, “industria y comercio por la vigencia fiscal de 1995”,especificándose además lo concerniente a la clase de acción mediante la que los actos así determinados serían objeto de control jurisdiccional: “nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal”.

Además, con la información contenida en el poder allegado por la demandante es suficiente para identificar los extremos de la litis y el asunto que ha de someterse al examen de la jurisdicción.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Unitaria, de declarar no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

1 La demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2012.

2 Auto del 23 de abril de 2015, radicado 2012-0023-01(20089), demandante Drummond Ltda., M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

3 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
1. (...).
3. El que ponga fin al proceso.
(...).

4 El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

5 Por auto del 3 de julio de 2014, la Sala Plena de esta corporación aclaró el tema y precisó que contra la providencia que decida las excepciones si es procedente el recurso de apelación. Magistrado ponente Enrique Gil Botero, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01(49.299).

6 Aunque el artículo 306 del CPACA, en los asuntos no regulados remite al Código de Procedimiento Civil, se aplica lo dispuesto en el Código General del Proceso, CGP porque el mismo se encuentra vigente, para la jurisdicción contencioso administrativa, desde el 1º de enero de 2014, de conformidad con el auto de Sala Plena del 3 de julio de 2014, M.P. Enrique Gil Botero, Expediente 49299, demandante: Café Salud Entidad Promotora de Salud.

7 Expediente: 68001-23-15-000-1998-0164-01 (12739), M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Sección Cuarta, Consejo de Estado, agosto 9 de 2002.