Auto 2012-00560 de julio 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2012-00560-00

Número Interno: 2128-2012

Actor: Samuel Moreno Rojas

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Nulidad y restablecimiento del derecho (L. 1437/2011)

Suspensión provisional

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil catorce.

De conformidad con los artículos 125 y 233 del Código de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011— y por solicitud de la parte actora procede el despacho a resolver la suspensión provisional de los fallos disciplinarios proferidos el 24 de octubre y el 12 de diciembre de 2012 en única instancia por el Procurador General de la Nación, por medio de los cuales sancionó al entonces Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá, Samuel Moreno Rojas, con una suspensión e inhabilidad especial en el ejercicio del cargo por un término de doce (12) meses y con una multa fijada en sesenta y seis millones ochocientos ochenta y ocho mil seiscientos veintitrés pesos ($ 66.888.623).

Antecedentes administrativos

La investigación disciplinaria iniciada el 11 de noviembre de 2010 estuvo relacionada con la ejecución de unas obras públicas en el Distrito Capital a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, donde intervinieron empresas vinculadas con el denominado grupo empresarial Nule y en las que se evidenciaron serias irregularidades, las cuales también según el ente investigador podrían ser atribuibles al entonces Alcalde Mayor de Bogotá, señor Samuel Moreno Rojas.

Según el ente de control las irregularidades se presentaron en la ejecución de los siguientes contratos:

1) Contratos 134, 135, 136, 137 y 138 de 2007, correspondientes a la fase III de Transmilenio por falta de estudios y diseños para iniciar las obras, la falta de control y la oportuna intervención en la ejecución de los contratos, y por la ejecución de unos contratos adicionales de valoración añadidos a los contratos de la fase III de Transmilenio.

2) Contratos 071 y 072 de 2008, correspondientes a las obras y actividades contratadas para la conservación y mantenimiento de la malla vial arterial, intermedia y local, en lo que hace referencia a los distritos de conservación sur oriente y sur. Aquí las irregularidades consistían en atrasos e inejecuciones de algunas obras, la mala construcción de otras y baja amortización de los dineros entregados al contratista por concepto de anticipo.

3) Contratos 020, 029, 037, 047, 068 y 079 de 2009, correspondientes a la construcción de obras por concepto de valorización, en virtud de lo ordenado en el Acuerdo 180 de 2005. Las anomalías en estos contratos gravitaban en inejecuciones e incumplimientos en las actividades convenidas en los plazos estipulados.

El análisis de la investigación se extendió a la presunta omisión del señor Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá por no haber asegurado en debida forma dichas obras a cargo del distrito, pese a que es atribución del burgomaestre de Bogotá “Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del distrito” (D.L. 1421/93, art. 38, num. 3º).

Practicadas las pruebas ordenadas en la investigación disciplinaria se profirió pliego de cargos en contra del disciplinado por presuntamente haber omitido el deber de asegurar, en debida forma, la construcción de las obras a cargo del Distrito de Bogotá en lo que tiene que ver con la ejecución de los contratos de la fase III de Transmilenio, de los contratos 071 y 072 de 2008, correspondientes a las obras y actividades contratadas para la conservación y mantenimiento de la malla vial arterial, intermedia y local, en lo que hace referencia a los distritos de conservación sur oriente y sur; y de los contratos de valorización 020, 029, 037, 047, 068 y 079 de 2009.

Las tres conductas anteriores se calificaron provisionalmente como faltas disciplinarias graves cometidas a título de dolo por la presunta violación del numeral 1º del artículo 34 del Código Disciplinario Único(1), en virtud de lo establecido en el artículo 23 del mismo estatuto(2), al incumplirse el deber funcional contenido en el numeral 3º del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993, por el cual se expidió el estatuto orgánico de Bogotá Distrito Capital.

Los actos disciplinarios acusados

El Procurador General de la Nación el 24 de octubre de 2012, concluyó que el disciplinado era responsable por la comisión de las tres faltas disciplinarias graves que le fueron imputadas y como correctivo disciplinario le impuso una suspensión e inhabilidad especial para ejercer el cargo de Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá por un término de doce (12) meses, pero como este tiempo de la suspensión era mayor al lapso del periodo restante para el cual fue elegido el disciplinado, se dio aplicación al artículo 46 del Código Disciplinario Único, que autoriza la conversión del término de suspensión faltante al pago de una multa, fijada para el caso del alcalde sancionado en sesenta y seis millones ochocientos ochenta y ocho mil seiscientos veintitrés pesos ($ 66.888.623).

El Procurador con apoyo en pruebas técnicas sostuvo que quedaron demostradas las serias y considerables irregularidades que se presentaron en las obras relacionadas con la fase III de Transmilenio, las obras de dos de los contratos más importantes de la malla vial y las obras de seis contratos, producto del Acuerdo 180 de 2005 por concepto de obras de valorización.

Aseguró que en ellos se presentaron varias irregularidades, entre ellas, atrasos significativos de las obras e incumplimientos considerables en los plazos para terminarlas, violación y desconocimiento de las normas contractuales por parte de los funcionarios del IDU y de su director, y probado el detrimento patrimonial que se ocasionó por la defectuosa planeación, administración y ejecución de esos contratos a cargo de dicho organismo descentralizado.

Anotó que dichos contratos se iniciaron en el mes de junio de 2008 y que la fecha inicial de la culminación de las obras estuvo programada para los meses de junio, julio y agosto de 2010, pero para la fecha del fallo disciplinario ninguna de las obras de la fase III de Transmilenio había sido totalmente terminada y con similar panorama se encontraban las obras de los contratos de la malla vial y las obras de valorización.

Asimismo encontró probado que el señor Alcalde de Bogotá Samuel Moreno Rojas durante los años 2008 (segundo semestre) y 2009 no emprendió ninguna acción en forma efectiva y oportuna, estando en la obligación de hacerlo, tendiente a evitar o cuando menos contrarrestar esas serias y notorias irregularidades, pese a que él en su condición de jefe del gobierno y de la administración era informado constantemente del estado y avance de cada uno de los contratos y de los notorios y significativos atrasos en las obras, debido a que para ese momento en la ciudad eran las más importantes y una de ellas la más significativa frente al compromiso de su plan de gobierno.

Además indicó que el Alcalde Mayor de Bogotá es la autoridad que preside directamente o través de su delegado, en este caso el Secretario de Movilidad, el consejo directivo del IDU, sin perjuicio de la facultad de libre nombramiento y remoción que detenta respecto del director del mencionado establecimiento público del orden distrital.

Cuestionó al Alcalde Mayor de Bogotá disciplinado por no haber removido por lo menos al director del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, pues el organismo de control político como lo es el Concejo Distrital ya había discutido en su momento varias anomalías presentadas dentro de ese organismo descentralizado.

Afirmó que lo anterior muestra una omisión absoluta del señor Alcalde Mayor en cuanto a su deber de asegurar, en debida forma, la construcción de las obras a cargo del distrito, respecto de tres asuntos muy importantes de la ciudad en materia de infraestructura y movilidad.

En relación con la tipicidad disciplinaria y los cargos formulados, señaló que los artículos 23 y 34 del Código Disciplinario Único establecen que constituye falta disciplinaria la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en dicho estatuto que conlleve, entre otras, el incumplimiento de deberes, y en efecto el numeral 3º del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993, por el cual se expidió el estatuto orgánico de Bogotá, estableció como atribución o función del Alcalde Mayor de Bogotá la de asegurar la construcción de obras a cargo del distrito, a pesar de que el IDU, esté adscrito a la Secretaría de Movilidad del sector central de la administración del Distrito Capital, porque aquel ente público no es ajeno a las políticas y controles de tutela a cargo de la máxima autoridad del Distrito Capital.

Sostuvo que las conductas ejecutadas por el alcalde Samuel Moreno Rojas correspondían a un concurso homogéneo y sucesivo de faltas disciplinarias en la modalidad de faltas graves, y ratificó el juicio emitido en el pliego de cargos sobre el grado de culpabilidad a título de dolo.

La defensa del señor Samuel Moreno Rojas interpuso recurso de reposición contra el fallo disciplinario de única instancia del 24 de octubre de 2012, pero el Procurador General de la Nación lo confirmó en todas sus partes, mediante Acto Administrativo del 12 de diciembre de 2011.

En el recurso se decidieron, entre otras inconformidades, la presunta violación al debido proceso por el trámite irregular de una recusación interpuesta contra el Procurador General de la Nación, tramitado y decidido por la viceprocuradora general de la Nación; y por la interpretación y alcance que le dio el procurador al numeral 3º del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993, que establece como deber o función del Alcalde Mayor de Bogotá la de asegurar las obras del distrito.

A la crítica que hizo el defensor sobre lo “absurdo” que resultaba que la viceprocuradora resolviera la recusación, el funcionario con potestad disciplinaria ratificó las razones por las cuales se ha considerado que el viceprocurador general sí es el competente para resolver la recusación que se presenta contra el Procurador General de la Nación, una de ellas soportada en la decisión de la Sección Primera del Consejo de estado, tomada en el auto del 14 de mayo de 2009, con ponencia del consejero Marco Antonio Velilla Moreno.

Respecto al numeral 3º del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993, el procurador insistió en que este establece una obligación clara, principal y puntual en cabeza del Alcalde Mayor de Bogotá, respecto de su deber de asegurar la construcción de obras a cargo del distrito, entendida ella como una obligación de medio, que hace parte del denominado control de tutela en cabeza de la administración distrital central frente al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Precisó que es equivocada la interpretación de la defensa en reconocer solo los deberes únicamente en la delegación y la desconcentración, cuando el denominado control de tutela también opera, aunque con menor intensidad, respecto de las entidades descentralizadas por funciones o por servicios.

Recalcó que el material probatorio recaudado en el proceso disciplinario muestra claramente que el alcalde Samuel Moreno, siempre estuvo informado de los atrasos de las tres obras ya tantas veces mencionadas, todas significativas para la ciudad de Bogotá que no permitieron cumplir con las metas trazadas por el distrito en esa materia, y a pesar de ello, en su condición de alcalde, no emprendió ninguna acción eficaz, pues no dictó ninguna instrucción u orientación ni removió al director de la entidad, pudiéndolo hacer.

Fundamentos de la solicitud de la suspensión provisional de los actos acusados.

La parte actora, en escrito separado de la demanda, arguye que los fallos disciplinarios no solo violan disposiciones de carácter legal sino también los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 29 de la Constitución Política, porque al interior del proceso disciplinario no se garantizaron los derechos a la práctica de pruebas ni la doble instancia y por cuanto el Procurador General de la Nación le reprochó al señor Samuel Moreno una responsabilidad objetiva por no cumplir con un deber funcional que no está asignado al cargo de Alcalde Mayor de Bogotá, conforme las competencias establecidas por el estatuto orgánico del Distrito Capital de Bogotá (Decreto Constitucional 1421/93).

Por lo mismo, dice, se desconocieron los artículos 5º, 8º, 39, 40, 53, inciso segundo del mismo estatuto, donde se indica que el Alcalde Mayor ejerce sus atribuciones por medio de los organismos o entidades del distrito y solo de manera directa las atribuciones del artículo 38 del mismo estatuto. Agrega que en ese mismo sentido también se ignoraron los artículos 8º, 9º, 10, 12, 14, 54 y 55 del mismo decreto ley.

Informa que el Acuerdo Distrital 257 de 2006, es el que asigna funciones, competencias y responsabilidades a las secretarías de despacho y el control de tutela respecto de las entidades adscritas a cada sector, bien sean institutos descentralizados, departamentos administrativos o empresas industriales y comerciales del distrito.

Considera que exigir a un funcionario un deber funcional ajeno a sus competencias, donde lleva implícita la ordenación del gasto vulnera el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93 y L. 1150/2007 y sus decretos reglamentarios). Sobre este punto argumenta que el señor Moreno Rojas como Alcalde Mayor de Bogotá, no intervino en ninguna etapa de contratación de ese instituto descentralizado, autónomo y con junta directiva propia, y por tanto único responsable de sus políticas y ejecutorias.

Explica que el control de tutela del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) no lo ejerce el Alcalde Mayor de Bogotá, sino el Secretario de Movilidad del Distrito, quien debió ser llamado al proceso disciplinario junto con los miembros de la junta directiva del IDU, el gerente de Transmilenio y otros funcionarios del Ministerio de Transporte con responsabilidad en el sector de movilidad y transporte de la Nación, pues ellos intervinieron en las transferencias al distrito para el desarrollo del megaproyecto de Transmilenio, en cumplimiento de los documentos Conpes. Al igual que ellos, los funcionarios distritales de las oficinas de control interno, el personero distrital y el veedor distrital, insiste, tendrían entonces el deber legal de vigilar, controlar y asegurar las obras.

El abogado de la parte actora se pregunta ¿cuál fue la razón para iniciar una investigación solo respecto de quien menos tiene que ver con esa vigilancia y deber de control?

Por otro lado, manifiesta que el proceso disciplinario está viciado de nulidad porque se tramitó una recusación contra el Procurador General de la Nación ante la viceprocuradora general de la Nación, dependiente y subalterna del funcionario recusado.

Señala que la procuraduría en la recusación, en un incidente de nulidad y en otras decisiones del proceso disciplinario no aplicó disposiciones de carácter internacional, invocadas por la defensa técnica del encartado, que por mandato legal hacen parte del cuerpo de constitucionalidad y son de obligatorio cumplimiento; y en cambio sí aplicó e interpretó la normatividad disciplinaria con connotaciones políticas, lo cual es distinto y distante de los propósitos, fines y objetivos del proceso disciplinario.

Concluye que todo lo anterior configura una vía de hecho, una desviación de poder, una extralimitación de funciones y una violación de los artículos 6º y 15 del Código Disciplinario Único (debido proceso e igualdad ante la ley disciplinaria).

Manifiesta que la ejecución de los actos acusados le está causando al señor Moreno Rojas un perjuicio económico debido a los intereses por el no pago de la multa que originó la sanción disciplinaria, cuyo cobro ya inició la Secretaría de Hacienda Distrital y que el sancionado no ha podido atender, ya que se encuentra privado de la libertad y con sus bienes y cuentas embargadas.

Agrega que al perjuicio económico, se suma uno de carácter político irremediable y “una lesión al buen nombre, honra y fama que como hombre público ha comportado Samuel Moreno Rojas, en el trasegar de su vida política y heredero de una casta y familia cuyas prístinas ejecutorias están registradas en la historia nacional”.

Trámite de la solicitud

En el auto de 17 de marzo de 2014, cuando se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ordenó en providencia separada correr traslado de la solicitud de suspensión provisional para decidir conforme al procedimiento previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Oposición a la solicitud de suspensión provisional

La Procuraduría General de la Nación, considera inviable la suspensión provisional de los actos acusados por las siguientes tres razones:

1. La medida cautelar solicitada carece de objeto.

El apoderado de la Procuraduría dice que no tiene sentido restarle eficacia “temporal” a los actos administrativos sancionatorios con una medida cautelar, porque cualquier decisión que se tome en ese sentido no cambiaría la situación actual del señor Moreno Rojas, ya que la ejecución material de la inhabilidad de los doce (12) meses impuesta como sanción se cumplió el 15 de diciembre de 2012.

2. La parte actora no probó los posibles perjuicios causados con los actos proferidos.

El apoderado de la demandada considera que los perjuicios económicos que deben probarse como requisito de la suspensión provisional deben ser “de cierta gravedad que se puedan compadecer con la magnitud y excepcionalidad de la medida cautelar solicitada”, siendo insuficiente alegar únicamente el desmedro de las finanzas personales del sancionado por la separación o suspensión en el ejercicio del cargo, pues esa es una consecuencia apenas lógica y normal de la sanción disciplinaria impuesta.

En relación con el perjuicio de carácter político, que alega el actor, no entiende la procuraduría cómo los actos acusados pueden perjudicar al sancionado en ese ámbito, cuando la inhabilidad decretada ya fue superada; otra cosa muy distinta, asegura, es que no pueda ejercer sus derechos políticos de forma plena por ser sujeto de una medida preventiva de privación de la libertad ordenada por un juez de la República.

Sobre este aspecto de los perjuicios originados por los actos acusados, concluye la demandada que no existe siquiera una prueba sumaria que los demuestre.

3. No cumplió con la carga argumentativa apropiada para demostrar la violación de las normas.

Para decidir sobre la presunta violación de las normas superiores invocadas el apoderado de la parte demandada solicita a este despacho solo tener en cuenta los argumentos presentados por la parte interesada y no incurrir en una valoración de fondo propia de la fase de juzgamiento.

Resalta que al señor Moreno Rojas se le atribuyó una omisión de un deber funcional consagrado en el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, por no asegurar en debida forma las obras a cargo del Distrito de Bogotá, cuya construcción fuera pactada a través de los contratos 20, 29, 37, 68, 71, 72 y 79 de 2008 por parte del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), y por esta situación piensa el apoderado que la parte actora al pedir la suspensión provisional, tendría que probar aunque sea sumariamente que sí adoptó todas las medidas tendientes a cumplir dicho deber, pero no lo hace y orienta sus argumentos a demostrar que dicho deber está a cargo únicamente del IDU, sin indicar la norma que así lo dispone; y a pesar de que a renglón seguido hace alusión al Acuerdo Distrital 257 de 2006, no indica de qué forma se pudo haber desconocido tal disposición ni explica por qué debía ser aplicado en la investigación que se cuestiona; tan solo indica que dicho acuerdo distribuye funciones, competencias y responsabilidades en las secretarías de despacho.

Dice que la mismas inconsistencias se predican de los artículos 8º, 10, 12, 14, 99 y 100 del Decreto-Ley 1421 de 1993, invocados en la solicitud de suspensión provisional, y en ese sentido no es cierta la afirmación que contiene la solicitud de que las faltas disciplinarias atribuidas son imputables a otros funcionarios o contratistas, en cuanto como alcalde de la ciudad debía impartir las instrucciones que correspondiera dar, tendientes a lograr el cometido señalado en la norma.

Informa que a folios 186 a 202 del fallo de única instancia y a folios 179 a 186 del fallo que decide la reposición, se hace un análisis detallado y amplio de las circunstancias por las cuales se invoca la prueba del dolo que soportó la decisión sancionatoria.

Sobre la recusación señala que la Ley 734 de 2002, no prevé esa figura para el caso del Procurador General de la Nación y lo lógico en caso de ser rechazada es que se impulse su trámite ante el despacho del viceprocurador general de la Nación, dado que aquel en su condición de supremo director del Ministerio Público no tiene superior jerárquico y porque los artículos 7º y 17 del Decreto-Ley 262 de 2000 facultan al viceprocurador para asumir funciones propias del despacho del Procurador General por asignación o delegación. Además advierte que el vacío jurídico fue resuelto de esta misma forma por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional el 14 de mayo de 2009 y el 16 de septiembre de 2004, respectivamente.

Para resolver se CONSIDERA:

Conforme al artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto de admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta norma además en forma expresa señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

A su vez el artículo 230 del mismo código establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta disposición, en su numeral 3º prevé la posibilidad de “Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.

A voces del artículo 231 cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o con las pruebas que se alleguen con la solicitud; y si al tiempo se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberán probarse al menos sumariamente.

Caso concreto

El entonces Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá, Samuel Moreno Rojas pidió ante el Consejo de Estado la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos en única instancia por el Procurador General de la Nación el 24 de octubre de 2011 y el 12 de diciembre de 2012, por medio de los cuales lo sancionaron con una suspensión e inhabilidad especial en el ejercicio del cargo por un término de doce (12) meses y con una multa fijada en sesenta y seis millones ochocientos ochenta y ocho mil seiscientos veintitrés pesos ($ 66.888.623). A título de restablecimiento del derecho solicitó perjuicios morales y materiales, estos últimos tazados por el valor de los salarios dejados de devengar por el tiempo que estuvo suspendido.

En relación con la demostración de los perjuicios que le causan al actor los actos administrativos impugnados, encuentra el despacho satisfecho este presupuesto, toda vez que al señor Moreno Rojas además de la suspensión en el ejercicio de sus funciones se le impuso una multa por sesenta y seis millones ochocientos ochenta y ocho mil seiscientos veintitrés pesos ($ 66.888.623).

Entra el despacho entonces a establecer si existe, o no, una trasgresión directa de las normas constitucionales y legales supuestamente infringidas, tomando como referente los argumentos expuestos en el escrito de solicitud de suspensión provisional:

1. Que en el proceso disciplinario no se garantizaron los derechos a la práctica de pruebas ni la doble instancia.

No es claro el concepto de violación de la parte actora, respecto a la garantía de la doble instancia, pues en el escrito de suspensión provisional no precisa si es que el proceso disciplinario siendo de dos instancias se tramitó y resolvió en una, o si considera, per se, como violatorio del debido proceso y del derecho de defensa los procesos disciplinarios de única instancia.

Si es la segunda hipótesis, habrá que decir que a la luz del artículo 31 de la Constitución Política la adopción de la doble instancia no resulta obligatoria y por eso la Ley 734 de 2002 ha consagrado para algunos funcionarios dos instancias en los procesos disciplinarios, mientras que para otros una única instancia.

A pesar de que la defensa del sancionado indica que a este se le cercenó el derecho a la práctica de pruebas, no refiere con exactitud ninguna decisión en ese sentido, ni allega pruebas que así lo demuestren.

2. Que se tramitó una recusación de forma irregular presentada contra el Procurador General de la Nación, pues finalmente la decidió la viceprocuradora general de la Nación, dependiente y subalterna del funcionario recusado.

Considera la parte actora que hay violación al debido proceso por cuanto siendo la viceprocuradora general de la Nación dependiente y subalterna del Procurador General de la Nación, ella no podía decidir si este se encontraba impedido o no para seguir adelante con el juicio disciplinario, porque por regla general frente a los demás funcionarios cuando alguno no acepta un impedimento, quien decide es su superior jerárquico y no al contrario.

En este cargo de nulidad, no se indica en concreto una norma legal infringida, ya que la Ley 734 de 2002, no indica la autoridad encargada para decidir la recusación contra el Procurador General de la Nación, cuando este funcionario no acepta la causal de impedimento endilgada, dejando un vacío jurídico, pues en su condición de supremo director del Ministerio Público no tiene superior jerárquico.

No obstante y a pesar de que la parte actora califique como un absurdo jurídico que la viceprocuradora hubiese decidido la recusación, lo cierto es que el trámite de la referida actuación ante esa funcionaria, ostenta visos de juridicidad, por cuanto en el pasado ha sido aceptada y declarada lícita por las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y constitucional.

Por ejemplo la Sección Primera del Consejo de Estado el 14 de mayo de 2009 consideró que “... si el viceprocurador es quien asume el conocimiento de los asuntos cuando el Procurador General de la Nación se declara impedido o es recusado y este acepta la recusación, debe ser también el competente para que resuelva la recusación cuando es rechazada”; y con similares argumentos, recientemente la Corte Constitucional en sentencia de unificación(3) igualmente declaró como válido que el viceprocurador conozca y decida en los procesos disciplinarios las recusaciones contra el jefe del Ministerio Público.

A pesar de los precedentes citados, corresponderá a la Sala analizar en la sentencia de fondo el cargo de nulidad de la parte actora, pues cuestiona la independencia e imparcialidad de la viceprocuradora para decidir las recusaciones contra su superior jerárquico a la vez su nominador.

3. Que la procuraduría en la recusación, en un incidente de nulidad y en otras decisiones del proceso disciplinario no aplicó disposiciones de carácter internacional de obligatorio cumplimiento, invocadas por la defensa.

En la solicitud de suspensión provisional se lee en la página 9 lo siguiente: “Distanciarse u omitir las disposiciones de carácter internacional, que por mandato legal, hacen parte del cuerpo de constitucionalidad y son de obligatorio cumplimiento, invocadas en los escritos de Samuel Moreno Rojas, en escritos tales como el de 5 de octubre de 2011 (incidente de recusación), 21 de septiembre de 2011 (incidente de nulidad), y demás escritos de la defensa técnica”.

La parte actora no indica las disposiciones del bloque de constitucionalidad que dice se violaron y no allega los escritos anunciados donde según cuenta fueron invocadas dentro del proceso disciplinario.

4. Que el Procurador General de la Nación le reprochó una responsabilidad objetiva por no ejercer un deber funcional que no es de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá, sino del Secretario de Movilidad de acuerdo con el estatuto orgánico del Distrito Capital de Bogotá (Decreto Constitucional 1421/93).

Para resolver este cargo, habrá que recordar que al alcalde Samuel Moreno se le sancionó por haber incumplido con el deber de asegurar la construcción de las obras a cargo del Distrito de Bogotá en lo que tiene que ver con la ejecución de los contratos de la fase III de Transmilenio, de los contratos 071 y 072 de 2008, correspondientes a las obras y actividades contratadas para la conservación y mantenimiento de la malla vial arterial, intermedia y local, en lo que hace referencia a los distritos de conservación sur oriente y sur; y de los contratos de valorización 020, 029, 037, 047, 068 y 079 de 2009.

Según los fallos disciplinarios no solamente se probaron las irregularidades en la contratación y ejecución de esos grandes y onerosos contratos, sino que se dejó en evidencia cómo el alcalde Samuel Moreno, siempre estuvo informado de los atrasos de las obras que comprenden esos tres frentes de movilidad, todas significativas para la ciudad de Bogotá que no permitieron cumplir con las metas trazadas por el distrito en esa materia, y a pesar de ello, el alcalde no emprendió ninguna acción eficaz, pues no dictó ninguna instrucción u orientación y ni siquiera removió al director del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) —entidad descentralizada que tiene a cargo las obras del distrito—.

La defensa del encartado, por su parte, siempre sostuvo que el numeral 3º del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993 (estatuto orgánico de Bogotá), que establece como atribución del Alcalde Mayor de Bogotá asegurar la construcción de las obras a cargo del Distrito, es ineficaz pues se contradice con las demás disposiciones legales y reglamentarias que instauran el control de tutela del IDU en cabeza del Secretario de Movilidad y no del Alcalde, sin perjuicio del deber de control y vigilancia que ejercen los entes de control distritales, y por tal motivo, dice ahora en la solicitud de suspensión que atribuirle responsabilidad al Alcalde Mayor en la contratación y en la ejecución de las obras que tiene a cargo el IDU, apoyándose únicamente en el numeral citado, viola todas las normas de competencia establecidas en el estatuto orgánico de Bogotá (D.L. 1421/93), incluido el Acuerdo Distrital 257 de 2006, que asigna las funciones, competencias y responsabilidades a las secretarías de despacho, respecto de las entidades descentralizadas adscritas a cada sector; y hasta las normas de contratación pública, pues el Acalde Mayor de Bogotá no tiene responsabilidad alguna en la contratación de ese ente descentralizado.

Pues bien, observa el despacho que el Decreto-Ley 1421 del 21 de julio de 1993, en desarrollo del artículo transitorio constitucional dictó el estatuto orgánico del Distrito Capital Bogotá y estableció en su artículo 35 que “el Alcalde Mayor de Bogotá es el jefe del gobierno y de la administración distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital”.

El aparte final del artículo 53 ibídem estatuye que “el Alcalde Mayor, los secretarios de despacho y los jefes de departamento administrativo, y en cada caso particular el alcalde y el secretario o jefe de departamento correspondiente, constituyen el gobierno distrital” y “Como jefe de la administración distrital el Alcalde Mayor ejerce sus atribuciones por medio de los organismos o entidades que conforme al presente decreto sean creados por el Concejo”.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 315 de la Constitución Política son atribuciones de los alcaldes del país, entre otras, dirigir la acción administrativa de los municipios para asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo. Estas mismas atribuciones son para el Alcalde Mayor de Bogotá, por disposición del Decreto-Ley 1421 de 1993, pero esta introdujo además la de asegurar también las obras del distrito:

“ART. 38.—Atribuciones. Son atribuciones del Alcalde Mayor:

(...).

3a Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del distrito”.

Aquí cabe indicar que por disposición de la Ley 136 de 1994 de municipios aplicable a los distritos(4), las facultades de dirección administrativa no solamente están en cabeza de los alcaldes, sino también de los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas.

Para la ciudad de Bogotá, el Acuerdo Distrital 7 de 1977, en su artículo 3º señala que las secretarías y departamentos administrativos del distrito son organismos de la administración que dependen del Alcalde Mayor y a los que corresponde, conjuntamente con él, la dirección, coordinación, ejecución y control de las actividades administrativas, de acuerdo con el régimen de su competencia.

El Acuerdo 257 de 2006, ya mencionado, indica que el Alcalde Mayor de Bogotá ejerce el control administrativo sobre los organismos y entidades que conforman la administración; y que las secretarias o secretarios de despacho lo ejercerán sobre los organismos y entidades que conforman el sector administrativo de coordinación a su cargo para asegurar que las funciones de los organismos se cumplan de acuerdo con los planes y programas adoptados por el gobierno distrital, sin perjuicio del respectivo control que le corresponde al Concejo de Bogotá, quien puede citar a los representantes legales de las entidades descentralizadas así como al Personero y al Contralor, entre otras autoridades.

El artículo 59 del mismo decreto ley indica que “La autonomía administrativa y presupuestal de las entidades descentralizadas se ejercerá conforme a las normas que las organizan, y la tutela de la administración a que están sometidas tendrá por objeto el control de sus actividades y la coordinación de estas con las políticas del gobierno distrital”.

En desarrollo de los mandatos del estatuto orgánico de Bogotá, el Concejo expide el Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, por medio del cual fija la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, y determina en su título VI, los sectores administrativos de coordinación, entre ellos el de movilidad, con la misión de garantizar la planeación, gestión, ordenamiento, desarrollo armónico y sostenible de la ciudad en los aspectos de tránsito, transporte, seguridad e infraestructura vial y de transporte, del cual forma parte el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), quedando esta entidad adscrita a la Secretaría Distrital de Movilidad.

El IDU fue creado(5) como un establecimiento público distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio para ejecutar las obras correspondientes a los planes del sector movilidad, lo cual indica que es una entidad descentralizada por servicios, es decir que el control y vigilancia de sus actos se ejerce mediante el denominado control de tutela.

El Acuerdo 001 de 2009, que contiene los estatutos del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, señala en su artículo 39 que “corresponde a la Secretaría Distrital de Movilidad el ejercicio del control administrativo sobre la gestión que adelante el Instituto de Desarrollo Urbano, con el fin de constatar y asegurar que las actividades y funciones de la entidad se cumplan en armonía con las políticas generales y sectoriales, los principios de la administración pública, su objeto y misión y con el plan de desarrollo económico, social y de obras públicas del Distrito Capital”.

Corolario de lo anterior se tiene que por las facultades de dirección administrativa que poseen son deberes o atribuciones del Alcalde Mayor de Bogotá, del Secretario de Movilidad y del director del IDU asegurar las obras del distrito, y que por autorización legal, reglamentaria y estatutaria quien ejerce el control de tutela sobre los actos del ente descentralizado IDU es el Secretario de Movilidad del distrito, pero también el Alcalde Mayor de Bogotá dentro de sus competencias legales, reglamentarias y estatutarias de forma directa o indirecta a través de la Secretaria de Movilidad.

De forma directa se puede mencionar, a guisa de ejemplo, el control de tutela propio de las entidades descentralizadas a través de sus juntas directivas, que son los órganos superiores de dirección y administración y que para el caso en estudio resulta tal vez el más importante y eficaz control administrativo de tutela, pues el Alcalde Mayor de Bogotá preside el consejo directivo del IDU y tiene como función “Solicitar informes a la dirección general sobre la gestión del instituto y someterlos a consideración del consejo directivo” y “Liderar la gestión del consejo directivo para la adopción de las políticas del Instituto de Desarrollo Urbano” (Ac. 1/2009).

Otro control de tutela directo recae en la persona que dirige el IDU, ya que el Acalde Mayor de Bogotá tiene la facultad de nombrar o remover a su director, lo cual significa que hay algún grado de dependencia. En este mismo sentido la doctrina lo ha pensado, por ejemplo, el tratadista y ex consejero de Estado Libardo Rodríguez considera(6) que “según el espíritu de la descentralización no debería existir control de tutela sobre las personas de los funcionarios de los entes descentralizados, pues ese control personal implica algún grado de subordinación jerárquica, lo cual es extraño a esta institución, sin embargo el derecho positivo colombiano consagra algunos casos”.

Dicha apreciación coincide con otro control de tutela de los actos del IDU y es el incorporado en las funciones del director del IDU, ya que este además de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la entidad y de su personal, entre otras funciones, debe “rendir informes generales o periódicos y particulares al Alcalde Mayor y al comité sectorial de movilidad y al consejo directivo, sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política de gobierno” (ibídem).

Sin perjuicio del control de tutela indirecto que ejerce el Alcalde Mayor de Bogotá a través de la Secretaria de Movilidad, los tres anteriores ejemplos de control de tutela directos del alcalde sobre el IDU, son suficientes para desvirtuar el argumento de la parte actora, según el cual el único que ejerce el control de tutela de dicha entidad es el Secretario de Movilidad.

Despachados todos los cargos de la solicitud provisional, el despacho denegará la medida cautelar solicitada, advirtiendo que esta decisión no implica prejuzgamiento alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de expuesto se

RESUELVE:

DENIÉGASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL pedida dentro del proceso de la referencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Son deberes de todo servidor público: “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”.

(2) “ART. 23.—La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

(3) SU-039 de 1997.

(4) Ley 136 de 1994: “ART. 194.—En cuanto no pugne con las leyes especiales, la presente ley se aplicará a los distritos”. “ART. 2º—Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”.

(5) Acuerdo 19 de 1972.

(6) Rodríguez, Libardo, óp. cit., pág. 58.