Auto 2012-00571 de mayo 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado 190012333000-2012-00571-01 (20855)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Proceso: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: XM compañía de expertos en mercados S.A. ESP

Demandado: Municipio de Guachené - Departamento del Cauca

Asunto: Revoca auto apelado

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Marco normativo de la conciliación.

1.1. El artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, es del siguiente tenor literal:

“ART. 70.—Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

“ART. 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario” (resaltado la Sala).

1.2. A su vez, el artículo 42 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, señala que a partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo —acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa y de las controversias contractuales— o en las normas que lo sustituyan(3), el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

1.3. El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009(4), que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativa, así:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

PAR. 1º—

No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

— Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

— Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

(…)” (resaltado la Sala).

1.4. Por su parte, el artículo 161 del CPACA —norma aplicable— prevé que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

Este trámite previo podrá adelantarse, en los demás asuntos, siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida la conciliación.

1.5. Conforme con lo anterior, es requisito previo y obligatorio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a través del ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales, la celebración de una conciliación extrajudicial, siempre y cuando se trate de un asunto conciliable.

Es decir, la conciliación extrajudicial no constituye requisito de procedibilidad cuando el juicio de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tenga que ver con (i) asuntos sobre conflictos de carácter tributario y (ii) asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

2. El proceso de cobro coactivo en asuntos tributarios.

2.1. El artículo 823 del estatuto tributario prevé el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2.2. En el sub examine, se demanda la nulidad de la Resolución 6 del 30 de enero de 2012, mediante la cual el tesorero municipal de Guachené declaró no probadas las excepciones propuestas por la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, en contra del mandamiento de pago —Resolución 61 del 20 de diciembre de 2011—, y de la Resolución 13 del 21 de marzo de 2012 que la confirmó.

Se advierte que el título ejecutivo que le sirve de fundamento al municipio de Guachené para librar el mandamiento de pago en contra de la demandante, lo constituyen los actos administrativos mediante los cuales se le impuso sanción por no enviar información respecto de un tercero(5). Es decir, se impuso sanción por incumplimiento del deber de informar a la administración tributaria.

2.3. La sanción por no enviar información está prevista en el artículo 651 del estatuto tributario(6) y se aplica tanto a los contribuyentes obligados a suministrar información tributaria como a aquéllos a los que la Administración les ha solicitado informaciones o pruebas, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando no suministren la información y/o pruebas dentro del plazo en que deben hacerlo; (ii) cuando entreguen la información con errores y (iii) cuando suministran información distinta de la que se les pide.

2.4. Contrario a lo razonado por la parte demandante, aún cuando se trate de un proceso de cobro coactivo mediante el cual se pretende el recaudo de la sanción impuesta a la actora por no enviar información —incumplimiento de un deber—, el proceso se enmarca dentro del ámbito tributario.

2.5. En efecto, los asuntos tributarios no se reducen a aquellos que tienen que ver con la obligación tributaria material, estos van más allá y comprenden tanto la obligación sustancial como la formal, entendida esta última como “el instrumento que le permite al fisco no solo verificar el pago de los impuestos y contribuciones a que están obligados los contribuyentes, sino también determinar qué personas están obligadas a hacerlo y en qué cuantía, incidiendo de esta manera en el control a la evasión y al contrabando y en el recaudo efectivo de los caudales públicos con los que habrán de sufragarse los gastos e inversiones del Estado”(7).

2.6. Respecto del alcance de la expresión: asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario contenida en el artículo 2º del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, esta Sección ha dicho:

“(…) es preciso aclarar que la expresión “conflictos tributarios”, utilizada en la disposición citada, no alude únicamente a la obligación tributaria sustancial derivada de una relación jurídica obligacional ex lege, esto es, un vínculo jurídico que emana de la ley, una vez se cumplan los presupuestos (elementos de la obligación) establecidos en ella, que tiene por objeto el pago del tributo, sino que de manera amplia se refiere a las controversias sobre asuntos relacionados con tributos. Por lo tanto, en dicha expresión se entiende incluida la sanción por no declarar, por cuanto aquella es la consecuencia o la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria”(8).

2.7. En este orden de ideas, se concluye que la naturaleza del presente asunto es de naturaleza fiscal porque se pretende el cobro de la sanción impuesta con ocasión de la inobservancia de un deber de carácter tributario.

3. La caducidad de la acción.

3.1. Conforme con el estudio que antecede, es claro que el asunto sometido a consideración es de carácter tributario, lo que significa que la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad —previo y obligatorio— para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho —art. 161, CPACA—.

3.2. No obstante, la Sala advierte que pese a la improcedencia de la conciliación extrajudicial, la Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos le dio trámite a la solicitud presentada por la demandante y llevó a cabo la audiencia de conciliación.

3.3. En efecto, se observa que en la constancia 178, expedida el 20 de septiembre de 2012 por la citada procuraduría, se hace saber que: (i) la sociedad XMS A.E. ESP —convocante— presentó solicitud de conciliación el 9 de agosto de 2012, en relación con la Resolución 6 del 30 de enero de 2012 —demandada en este proceso—, (ii) la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2012, declarándose fracasada y (iii) que conforme con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, se da por cumplido el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

3.4. Es evidente que en el trámite de la solicitud de conciliación extrajudicial que interesa en este proceso, el Ministerio Público incurrió en el error de iniciar y adelantar todo el procedimiento, aunque se trataba de un asunto no conciliable, desconociendo de esta manera lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009(9). Esta norma señala:

“PAR. 2º—Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.

Si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliación, se dejará constancia en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados.

(…)”.

Conforme con esta disposición, una vez recibida la solicitud por parte de la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, le correspondía a la Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos, valorar si el asunto sometido a su consideración es o no conciliable.

En el evento de percatarse de que el asunto no era conciliable, debió atender lo previsto en la norma en cita y, dentro del término de diez (10) días siguientes al requerimiento para la celebración de la audiencia de conciliación, expedir la constancia que acreditara esa circunstancia.

Contrario a lo esperado, se siguió el trámite correspondiente, hasta llevarse a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la que la Procuradora afirmó que “si el tema es o no de índole tributario será el juez quien decida y determine el asunto”(10), motivo por el cual, en “aras de no vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia”, se declaró “FRACASADA” la diligencia y concluida la etapa preprocesal(11).

3.5. La falta de definición de la procuraduría respecto al carácter de conciliable o no del asunto sometido a su conocimiento, ciertamente influye en el tema que se analiza, toda vez que conforme con el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, suspende el término de caducidad de la acción, según el caso, hasta (i) que se logre el acuerdo conciliatorio, o (ii) se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o (iii) se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

3.6. Comoquiera que en este caso la procuradora no expidió la constancia que da cuenta de que el asunto no es conciliable, como tampoco precisó si se trata o no de un tema susceptible de conciliación, pese a la manifestación hecha por la parte convocada(12), es indudable que en este caso el Ministerio Público propició un espacio de incertidumbre que no puede perjudicar a la parte actora e impedirle el acceso a la administración de justicia(13).

3.7. En este orden de ideas, y en consideración a las circunstancias especiales a las que se ha hecho referencia, pese a tratarse de un asunto no conciliable, la Sala, para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, tomará como extremo inicial el 26 de abril de 2012 —que corresponde al día siguiente de la desfijación del edicto mediante el cual se notificó la resolución con la que se agotó la vía gubernativa(14)— y como extremo final el 26 de septiembre de 2012 —fecha en la que se presentó la demanda(15)—; aceptando que durante ese lapso se produjo la suspensión del término de caducidad entre el 9 de agosto de 2012 —fecha de presentación de la solicitud de conciliación—(16) hasta el 20 de septiembre de 2012 —fecha en la que el Ministerio Público expidió la constancia de realización de la audiencia de conciliación—(17).

Conforme con lo anterior, en principio, la demanda debió presentarse dentro del término de caducidad de los cuatro (4) meses previsto en la ley, contado a partir del día siguiente de la notificación de la resolución con la que se agotó vía gubernativa(18), esto es, el lunes 27 de agosto de 2012; sin embargo, debido a la suspensión del término de caducidad entre el 9 de agosto y el 20 de septiembre de 2012, es claro que a partir del 20 de septiembre de 2012, la parte actora contaba con 17 días(19) para presentar la demanda, y como quiera que lo hizo el 26 de septiembre del mismo año, no operó el término de caducidad de la acción, motivo por el cual, se debe revocar el auto apelado.

4. Conclusión.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el fenómeno de la caducidad de la acción no operó en este asunto, razón suficiente para revocar la providencia apelada y, en consecuencia, ordenar al tribunal proveer sobre la admisión de la demanda, previa verificación del cumplimiento del auto del 1º de octubre de 2012, que la ordenó subsanar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la providencia del 15 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En su lugar, se le ordena al tribunal PROVEER sobre la admisión de la demanda, previa verificación del cumplimiento del auto del 1º de octubre de 2012, que la ordenó subsanar.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) En la actualidad, los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales están previstos en los artículos 138,140 y 141 del CPACA.

(4) Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo V de la Ley 640 de 2001.

(5) La información requerida tiene que ver con “una relación mes a mes de los valores facturados por Interconexión Eléctrica S.A. ESP, por la prestación del servicio de interconexión de energía eléctrica en la subestación de energía, ubicadas en la jurisdicción del municipio de Guaneché, entre el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, en caso de que ISA haya obtenido otros ingresos por servicios adicionales en dicha subestación, igualmente relacionar los valores y su respectivo período” (fl. 51, vlto.).

(6) Se hace referencia a esta norma porque en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo para la expedición del mandamiento de pago que interesa en este proceso, la parte actora transcribe apartes de la resolución que desató el recurso de reconsideración —Resolución 5 de 2011—, en la que se pone de presente que la sociedad actora incurrió en los presupuestos establecidos en el estatuto tributario para imponer sanción por no enviar información (fl. 60 vlto.).

(7) Sentencia C-733 de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

(8) Providencia del 25 de junio de 2012, radicado 2010-00486-01 (18939), C.P. Dr. William Giraldo Giraldo. Además se puede consultar la providencia del 14 de junio de 2012, radicado 2011-00086-01(19172), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(9) Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo V de la Ley 640 de 2001.

(10) Folio 140, c.p. 1.

(11) Ibídem.

(12) Véase el acta de la audiencia de conciliación celebrada el 20 de septiembre de 2012 (fls. 139-140, c.p. 1).

(13) En igual sentido, se pronunció esta Sección en la providencia del 1º de agosto de 2013, radicado 2012-00383-01 (19734), C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

(14) Folio 112, c.p. 1.

(15) Folio 142, c.p. 1.

(16) Folio 141, c.p. 1.

(17) Folio 141, c.p. 1.

(18) Artículo 164 CPACA.

(19) Este término surge de la diferencia entre la fecha de presentación de la solicitud de conciliación —9 de agosto de 2012— y la fecha en la que vencía el término de caducidad original —27 de agosto de 2012—.