Sentencia 2012-00614 de abril 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 05001-23-33-000-2012-00614-01(AP)A

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Ignacio Berrío Acevedo, Nubia Estela Cardona García y Flor Ángela García Robledo

Demandado: Municipio de Copacabana, la sociedad Devimed S.A., el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil trece.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad Devimed S.A. contra el proveído de 26 de noviembre de 2012, proferido por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se decretó la medida cautelar solicitada.

I. Antecedentes

I.1. Los ciudadanos Ignacio Berrío Acevedo, Nubia Estela Cardona García y Flor Ángela García Robledo, a través de apoderado y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, presentaron demanda ante la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, contra el municipio de Copacabana, la sociedad Devimed S.A., el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y los ciudadanos Martha Lucía Maya Monsalve y Héctor Vélez Vélez, tendiente a que se protejan los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.

Los hechos que motivaron la acción, son en resumen los siguientes:

El apoderado de los actores indicó que el 27 de abril de 2011 se presentó un movimiento de masa en el sector conocido como la loma de Los Duque y la loma de Los García y de la parcelación La Aldea del municipio de Copacabana, el cual fue de un volumen mayor a los cien mil metros cúbicos, con flujos de lodo, suelo, rocas y material vegetal, que destruyó 7 y afectó 2 viviendas, además taponó la vía Machado y las vías de acceso a las viviendas ubicadas en la loma Los García, loma Los Duques y parcelación La Aldea; de igual forma, taponó el cañón de la quebrada que nace en la parte superior de la ladera y discurre por el lado norte de la parcelación y que continúa su tránsito por la loma de Los García hasta desembocar en el río Medellín.

Adujo que por lo anterior, se evacuaron aproximadamente 30 viviendas, pues existe la posibilidad de que el movimiento se extienda a otras áreas de la parcelación y de la ladera superior, puesto que cambiaron sus condiciones de estabilidad, según lo informó el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres, Dapard, en su informe técnico de 19 de mayo de 2011.

Aseguró que con posterioridad a la evacuación, las personas objeto de esta medida, regresaron a sus viviendas, dado que no existían las garantías de seguridad por parte del municipio de Copacabana para proteger los bienes que habían dejado, pues es lo único que poseen.

Indicó que se habilitó la vía Machado - Copacabana, así como la entrada de acceso a la vía la loma Los Duque, no obstante, a los habitantes de la loma Los García, el municipio les informó que tenían que esperar a que se efectuaran las contrataciones correspondientes para realizar estudios geológicos de estabilidad de suelos para determinar qué se debe hacer con la entrada a dicha loma, con la remoción de escombros y grandes piedras y con el encausamiento hídrico de la quebrada a su cauce original.

Puso de presente que en virtud de la inactividad de la administración en relación con lo prometido, varios habitantes del sector constituyeron una veeduría ciudadana reconocida por la Resolución 11-045 de 21 de octubre de 2011 expedida por la personería municipal de Copacabana, con el objeto de “ejercer vigilancia a los procesos de gestión y correcta aplicación de los recursos públicos, programas, planes y proyectos, a ejecutarse en la loma de Los García”.

Expresó que en virtud de la veeduría, le fue entregado al señor Ignacio Berrío Acevedo un informe geológico y geotécnico para determinar la mitigación prioritaria del deslizamiento en el mentado sector, el cual es de 14 de diciembre de 2011 y cuya elaboración fue contratada por el municipio con la Firma Suelo & Ambiente.

Destacó que en atención al informe, los actores presentaron al municipio las peticiones 12418 de 2011, 1404, 2062, 389 y 390 de 2012, con el fin de constituir una mesa de trabajo para efectuar las obras prioritarias de mitigación del riesgo y para la remoción de escombros.

Manifestó que debido a que las solicitudes no fueron resueltas de fondo, se interpuso una acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de petición, seguridad personal, dignidad humana y vivienda digna.

Anotó que la acción de tutela fue conocida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana y radicada bajo el número 2012-00134, quien en fallo de 28 de mayo de 2012, declaró improcedente la solicitud de amparo, por lo que se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota en sentencia de 16 de julio de 2012, en el sentido de revocar la decisión de primer grado para que en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales vulnerados y ordenó lo siguiente:

“ORDENAR a la Alcaldía de Copacabana y Devimed S.A., que en el término máximo de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, si aún no lo han hecho, de acuerdo con sus competencias, procedan a realizar las labores prescritas en el “análisis de estabilidad para habilitar la carretera de entrada a la loma Los García en el municipio de Copacabana”. Adicionalmente, realizarán un nuevo estudio geotécnico, en el término máximo de 2 meses, si del mismo resultare que se deben realizar nuevos trabajos de mitigación, se procederá de manera inmediata con su ejecución” (resaltados fuera del texto).

Precisó que el municipio accionado y la sociedad Devimed S.A., solicitaron aclaración de la sentencia en relación con la frase “de acuerdo con sus competencias” y también pusieron de presente que para poder corregir el cauce original de la quebrada y profundizarlo, se debía pedir permiso a Corantioquia; de igual forma, la administración municipal indicó que ya había enviado unas solicitudes a la corporación autónoma, las cuales no habían sido resueltas.

Adujo que Corantioquia puso de presente que el municipio había solicitado una inversión económica importante para la zona, a lo que le respondió que para ello era necesario de una disponibilidad presupuestal y de un análisis previo riguroso; también le indicó que no había solicitado un permiso para ocupación de cauce y que en últimas era él quien en principio, debía adoptar y ejecutar las medidas y correctivos del caso, según el diagnóstico y evaluación que en forma coordinada se ha venido desarrollando por ambas entidades.

Anotó que en virtud de lo anterior, el Juez Penal del Circuito de Girardota resolvió la solicitud de aclaración, en el sentido de que comoquiera que la posición de los accionados frente a Corantioquia, era una situación de hecho que les impide dar cumplimiento a la sentencia, lo cual no fue puesto de presente en el estudio que sirvió de fundamento para el fallo de tutela, ni en las respectivas contestaciones de la demanda, ni en el material probatorio allegado, en consecuencia, son las demandadas quienes deben agotar los medios legales y constitucionales que tienen a su alcance y gestionar lo pertinente para lograr la respuesta a las peticiones presentadas a la corporación autónoma; además, indicó que existen otras obras o labores que pueden adelantar sin necesidad de que la autoridad ambiental intervenga.

Sostuvo que a la fecha se encuentra en curso un incidente de desacato por el incumplimiento de la anterior decisión.

Expresó que el municipio ha sido omisivo frente a la apropiación y cercado del aluvión presentado en la zona inferior del acceso a la loma Los García, pues ha permitido que algunos habitantes de la loma Los Duque construyan muros de contención y sembrados en el cauce original de la quebrada, sin que se impongan las sanciones correspondientes o se realice el respectivo control, lo cual es un obstáculo para el correcto encausamiento de la fuente hídrica y así dar más estabilidad a la zona.

Aseguró que el municipio de Copacabana no ha removido las grandes rocas que se encuentran desde el movimiento y tampoco el material de escombros depositado en la propiedad de los señores Nubia Estela, Luis Fernando y María Elizabeth Cardona García, quienes dieron permiso provisional para ello, con el fin de habilitar la vía Machado-Copacabana.

Consideró vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto el municipio accionado y Devimed S.A. no han dado una solución íntegra a su problemática, la cual es una amenaza inminente debido al mal manejo del agua que acrecienta el proceso de movimiento de masa. De igual forma, no han recibido pronunciamiento, estudio o solución alguna por parte del Ministerio de Transporte y del Ministerio del Medio Ambiente.

En el acápite de pretensiones solicitó lo siguiente:

Que se ordene al municipio de Copacabana, a la sociedad Devimed S.A. y a las demás entidades que, a juicio del juez, tengan responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos, que hagan cesar el peligro inminente y adopten las medidas necesarias para que se realice la recuperación total y definitiva y las cosas regresen a su estado anterior.

También pretendió que se le ordene a las accionadas que: i) restablezcan la quebrada a su cauce y profundidad original, para lo cual deben remover toda la tierra producto del movimiento de masa que la taponó y la corrió de su cauce natural; ii) que retiren los escombros que se encuentran en la zona de acceso a las lomas Los García y Los Duque, así como también el retiro de las piedras; iii) que construyan y habiliten la vía de acceso a la loma Los García en estándares dignos de acceso de cualquier persona o vehículo automotor; iv) que recuperen los recursos naturales y ecosistemas del sector afectado y; v) que se implementen a futuro todas las medidas administrativas y técnicas necesarias para que no se vuelvan a presentar las acciones u omisiones que dieron lugar a la presente acción.

Solicitó, igualmente, el decreto de la siguiente medida cautelar:

Que se le ordene al municipio de Copacabana y a la sociedad Devimed S.A. que continúen realizando las obras necesarias, establecidas en el estudio geológico efectuado por la firma Suelos & Ambiente y las últimas recomendaciones técnicas de Corantioquia para mitigar el riesgo y así evitar el peligro inminente de un nuevo movimiento de masa de grandes proporciones donde se pueden ver afectados los habitantes del sector de la loma Los García, loma Los Duque y La Aldea, del municipio de Copacabana.

II. Fundamentos de la providencia recurrida

El a quo en proveído de 26 de noviembre de 2012 ordenó al municipio de Copacabana y a la sociedad Devimed S.A. que continúen realizando las labores necesarias para mitigar la problemática que se presenta en el sector loma La García, loma Los Duque y La Aldea, del municipio de Copacabana, cuyo proceso debe estar acompañado de Corantioquia, en su calidad de autoridad ambiental, quien deberá presentar un informe mensual que dé cuenta de las gestiones realizadas y el estado del sector.

Para el efecto, consideró que las medidas cautelares con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, pasaron a ser reguladas por este, en virtud del parágrafo del artículo 229, que dispuso que las medidas cautelares en los procesos en que se pretenda la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se deben regir por lo dispuesto en el capítulo XI.

Indicó que es evidente que la zona aludida por los accionantes, ha sido objeto de estudios e intervenciones por parte de diferentes entidades, entre las cuales se encuentra el Dapard, Corantioquia, Suelos & Ambiente, debido a los problemas de erosión y movimientos de tierras que han afectado a los habitantes y tan así es, que ya fue interpuesta una acción de tutela, la cual prosperó ante la existencia de un riesgo inminente para los actores.

Expresó que las mencionadas entidades en diferentes estudios han hecho recomendaciones para mitigar los daños encontrados, las que son reclamadas por los solicitantes. Sin embargo, comoquiera que los estudios se realizaron con algunos meses de anterioridad, se requirieron informes, antes de resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, sobre las actuaciones realizadas respecto de las reclamaciones técnicas.

Advirtió en la información allegada que, en relación con el incidente de desacato tramitado en la ya aludida acción de tutela, el mismo se encuentra en curso y, no se han agotado las recomendaciones dadas por Corantioquia en el informe técnico 130AN-1209-22595.

En virtud de lo anterior, consideró que era necesario acoger la medida cautelar solicitada para evitar un perjuicio irremediable.

III. Fundamentos del recurso

La sociedad Devimed S.A. Fundamentó su recurso en el hecho de que el único responsable de ejecutar la medida cautelar ordenada es el municipio de Copacabana, dado que tiene competencias específicas señaladas en la Ley en materia de prevención y atención de desastres.

Puso de presente que la medida cautelar le resulta lesiva para los intereses públicos, dado que el gasto de inversión que requiere el contrato de concesión, que está ligado a la asunción de compromisos de índole presupuestal por parte de la entidad concedente (ANI), se vería afectado.

Resaltó que el contrato de concesión 275 de 1996 es un instrumento para la realización de una gran obra pública de infraestructura, la cual reclama una inversión de cuantiosos recursos que provienen del patrimonio del Estado y por ende, tienen una destinación específica.

Advirtió que en caso de mantenerse la decisión impugnada, al verse obligada a invertir sumas de dinero en la ejecución de obras para estabilizar la ladera, se estaría cambiando la destinación de los recursos para atender funciones que legal y constitucionalmente le corresponden al municipio y a los propietarios de los predios, de suerte que, se puede ver afectado el equilibrio financiero del contrato de concesión con las repercusiones que ello traería para el tesoro público y la normal prestación del servicio.

Puso de presente que suscribió con el Invías el contrato de concesión 275 de 1996, cuyo objeto es realizar el sistema de concesión, estudios y diseños definitivos, obras de rehabilitación y de construcción, la operación y mantenimiento del proyecto de infraestructura “Desarrollo vial del oriente de Medellín y Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo” en el departamento de Antioquia. Indicó que el mencionado contrato fue subrogado al Instituto Nacional de Concesiones, INCO, a través de la Resolución 3521 de 12 de septiembre de 2003, no obstante, mediante Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011, dicha entidad cambió su naturaleza jurídica y su denominación por la de Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, de suerte que es a cargo de esta que continúan los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del decreto, tenía el INCO.

Adujo que el Consejo de Estado ha considerado que en el evento en que la administración contrata la ejecución de una obra pública bajo cualquier modalidad de contratación, es como si la ejecutara directamente, dado que la entidad es la dueña de la obra y su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece a razones de servicio y de interés general, por lo que el contratista es un colaborador de la administración en la consecución de los fines del Estado, en los términos previstos en el artículos 2º y 3º de la Ley 80 de 1993.

Advirtió que el objeto de la ANI está consagrado en el artículo 3º del Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011, el cual es del siguiente tenor:

“ART. 3º—Objeto. Como consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de Infraestructura tendrá por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de asociación público-privada, APP, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación”.

Sostuvo que en virtud de lo anterior, las facultades de la ANI giran en torno a la elaboración, estructuración, contratación y ejecución de contratos de concesión u otras formas de asociación, para el desarrollo de la infraestructura de transporte.

Afirmó que el contrato de concesión 275 de 1996, incorpora los parámetros y condiciones en que se debe llevar a cabo la construcción, mantenimiento y operación de la obra pública concesionada denominada “Desarrollo vial del oriente de Medellín y Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo”, de suerte que la entidad concedente responde por sus atribuciones constitucionales y legales, dentro de las cuales no se encuentra la materia de atención y prevención de desastres.

Expresó que, contrario a lo anterior, al municipio le compete brindar protección a las personas, resguardar su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; de igual forma, le corresponde promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal, bien sea mediante esfuerzo propio o a través del dinero percibido por el sistema general de participaciones en materia de prevención y atención de desastres.

Anotó que si bien la ejecución de obras públicas, está supeditada al plan de desarrollo municipal y a la disponibilidad de recursos en el presupuesto, ello no excusa al municipio de Copacabana para prevenir desastres en el área de su jurisdicción, pues es quien debe adelantar las gestiones para que las obras necesarias se incluyan en el plan de desarrollo y contar con la respectiva apropiación presupuestal.

Puso de presente que las medidas cautelares ordenadas corresponden a la ejecución de un plan de contingencia que debe realizarse en la zona para mitigar los eventuales efectos derivados de la inestabilidad de los terrenos, el cual venía siendo implementado por el municipio de Copacabana, con anterioridad al deslizamiento presentado el 27 de abril de 2011, de tal manera que dicho plan debe seguir ejecutándose por el mismo ente territorial.

IV. Consideraciones de la Sala

Las medidas cautelares en la acción popular se encuentran reguladas por los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, en los cuales se prevé lo siguiente:

“ART. 25.—Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

PAR. 1º—El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.

PAR. 2º—Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.

ART. 26.—Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas solo podrá fundamentarse en los siguientes casos:

a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas”.

De lo anterior, se advierte que la Ley 472 de 1998 reguló, en cuanto a las medidas cautelares, lo relacionado con la oportunidad, qué tipo de medida se podrá adoptar, la procedencia de recursos y qué fundamentos deben invocarse para oponerse a las medidas decretadas.

Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, en el capítulo XI, estipuló las medidas cautelares, cuyas normas deben aplicarse en los procesos adelantados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluyendo las acciones populares y de tutela. Al respecto, el artículo 229 prevé lo siguiente:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio” (resaltado fuera del texto).

De la lectura del parágrafo transcrito podría pensarse que, a primera vista, dicha normativa deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 de 1998 en relación con las medidas cautelares. Empero, ello no es así, como pasa a explicarse a continuación:

Considera la Sala que las disposiciones contenidas en el capítulo XI del CPACA sobre medidas cautelares, deben ser interpretadas de manera armónica con la Ley 472 de 1998, pues en algunos casos aquellas nomas resultan ser menos garantistas en tratándose de la protección de derechos colectivos.

Tal es caso del tipo de medidas cautelares que un juez puede decretar en el curso de la acción popular:

El artículo 25 de la Ley 472 de 1998, faculta al juez constitucional para que decrete las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado y en particular, puede decretar las siguientes:

“(...).

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo

(...)”.

De lo anterior, se advierte que la precitada ley le otorga amplias facultades al juez constitucional para que decrete cualquier medida cautelar que estime pertinente, en aras de salvaguardar los derechos colectivos, de suerte que el listado de medidas contenidas en el artículo 25 es meramente enunciativo y no taxativo. Así lo ha precisado la Sección Primera Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, los cuales se citan a continuación:

“En armonía con dicha disposición, el artículo 25 de la citada ley, prevé que antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.

En particular, conforme a esta norma, podrá decretar las siguientes:

(…).

El decreto de una de tales medidas, o de otras distintas a estas pero que resulten procedentes para prevenir un daño inminente a los derechos e intereses colectivos o para hacer cesar el que se hubiere causado a aquellos, debe soportarse lógicamente en elementos de prueba idóneos y válidos que sean demostrativos de tales circunstancias; es precisamente la existencia de tales elementos de juicio lo que permitirá motivar debidamente la decisión del juez cuando disponga una medida cautelar para la protección de tales derechos” (Exp. 2003-00201, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

Por su parte, el artículo 17 ibídem, preceptúa que en desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables o irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos colectivos.

A su turno, el artículo 25 de la ley comentada, dispone que antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado; en esta norma se establecen algunas de las medidas que pueden ordenarse en ese sentido” (Exp. 2005-01115, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) (se resalta fuera del texto).

Por el contrario, el listado de medidas cautelares contenido en el artículo 230 del CPACA, es taxativo, es decir que cuando se trata de acciones populares y de tutela, restringe las facultades del juez constitucional. La mencionada disposición prevé lo siguiente:

“ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (resaltados fuera del texto).

Visto lo anterior, se advierte que la Ley 472 de 1998 le otorga amplias facultades al juez popular para que decrete cualquier medida cautelar para salvaguardar un derecho colectivo, lo cual no ocurre con el artículo 230 del CPACA, el cual limita el accionar del juez constitucional, únicamente a las medidas taxativamente consagradas, de suerte que, dicha norma resulta ser restrictiva y retrocede el camino avanzado en materia de protección de derechos colectivos, razón por la cual, la Sala, en aras de armonizar la aplicación de las normas en mención, entiende que el juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo considera necesario, las contempladas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 de 1998 y del CPACA, respectivamente.

Advierte la Sala que la intención del legislador no fue derogar la Ley 472 de 1998 en relación con la posibilidad que tiene el juez de decretar cualquier medida cautelar, pues así se precisó en los antecedentes de la Ley 1437 de 2011, los cuales se transcriben a continuación:

1. Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado, de los congresistas Héctor Helí Rojas Jiménez, ponente coordinador; Javier Cáceres Leal, Samuel Arrieta Buelvas, Gustavo Petro Urrego; Roberto Gerléin Echeverría, Marco Alirio Cortés:

“g. En relación con medidas cautelares

Las medidas cautelares contempladas en el proyecto, se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva. Por ello se propone en el artículo 224 que incluso puedan se decretadas de oficio para la protección de derechos fundamentales o colectivos.

Cabe precisar que el proyecto deja intactas la medidas cautelares concebidas por la Ley 472 de 1998, en las acciones encaminadas a la protección de derechos e intereses colectivos, que permiten al juez adoptar todas las que considere necesarias para su protección, con independencia de que sean pedidas en la demanda, u otras diferentes.

Así mismo se mantienen intangibles aquellas concebidas para las acciones de grupo por la misma normativa…”.

“Propuestas de modificaciones para el 2º debate.

(…).

En el artículo doscientos treinta (230) sobre medidas cautelares, se amplía el universo de las misma a todos los procesos que se adelantan en la jurisdicción contenciosos administrativa sin cambiar la esencia de lo aprobado en primer debate se reformula el contenido y el trámite del recurso de apelación en los artículos doscientos cuarenta y cuatro (244), doscientos cuarenta y cinco (245) y doscientos cuarenta y seis (246)”.

Por lo demás, considera la Sala que las otras disposiciones de la Ley 1437 de 2011, no amenazan las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 de 1998 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que se pueden aplicar en su totalidad.

Caso concreto

Los accionantes afirmaron que el 27 de abril de 2011, se presentó un movimiento de masa en el sector conocido como la loma de Los Duque, la loma de Los García y en la parcelación La Aldea del municipio de Copacabana, el cual destruyó 7 y afectó a 2 viviendas, además taponó las vías de acceso a las mencionadas zonas.

En virtud de lo anterior, los accionantes instauraron una acción de tutela la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Copacabana, quien en sentencia de 28 de mayo de 2012, declaró improcedente la acción por encontrar que no cumplía con el principio de inmediatez y además no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable.

El fallo de primera instancia fue impugnado, cuyo recurso fue resuelto por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Girardota (Antioquia), quien en sentencia de 16 de julio de 2012, concedió la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, dispuso lo siguiente:

“(…).

2. ORDENAR a la Alcaldía de Copacabana y Devimed S.A., que en el término máximo de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, si aún no lo han hecho, de acuerdo con sus competencias, procedan a realizar las labores prescritas en el “análisis de estabilidad para habilitar la carretera de entrada a la loma Los García en el municipio de Copacabana”. Adicionalmente, realizarán un nuevo estudio geotécnico, en el término máximo de 2 meses, si del mismo resultare que se deben realizar nuevos trabajos de mitigación, se procederá de manera inmediata con su ejecución.

3. Se advertirá a los accionantes que de acuerdo con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, el amparo se concederá de manera transitoria, por lo que la orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la decisión instaurada por el afectado. En todo caso, los afectados deberán ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, Si no la instauran, cesarán los efectos de este.

(…)”.

Debido a que el fallo no fue cumplido por las entidades obligadas, se promovió incidente de desacato.

En virtud de lo anterior, los actores instauraron la presente acción popular, en la que solicitaron como medida cautelar que se le ordene al municipio de Copacabana y a la sociedad Devimed S.A. que continúen realizando las obras necesarias, establecidas en el estudio geológico efectuado por la firma Suelos & Ambiente y las últimas recomendaciones técnicas de Corantioquia para mitigar el riesgo y así evitar el peligro inminente de una nueva avalancha.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en proveído de 26 de noviembre de 2012, precisó que comoquiera que se cumplieron los requisitos consagrados en el artículo 231 del CPACA para decretar medidas cautelares; que el incidente de desacato promovido en la mencionada acción de tutela aún se encuentra en trámite y; que no se han agotado las recomendaciones dadas por Corantioquia en informe técnico 130AN-1209-22595, ordenó al municipio de Copacabana y a la sociedad Devimed S.A. que continúen realizando las labores necesarias para mitigar la problemática que se presenta en el sector la loma Los García, loma Los Duque y la parcelación La Aldea del mencionado ente territorial, en acompañamiento de Corantioquia, quien debe presentar un informe mensual que dé cuenta de las gestiones realizadas.

La sociedad Devimed S.A. impugnó el anterior proveído alegando que no es competente para realizar las labores ordenadas, pues ello le corresponde al municipio de Copacabana; de igual forma, la medida resulta lesiva para los intereses públicos, pues tendría que invertir sumas de dinero que no se encuentran aprobadas en su presupuesto y que tienen una destinación específica en virtud del contrato de concesión 275 de 1996 suscrito con la ANI.

Para resolver, la Sala considera lo siguiente:

El artículo 231 del CPACA prevé los requisitos para decretar las medidas cautelares, el cual es del siguiente tenor:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. (…)

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonadamente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Los actores para demostrar la existencia de una amenaza cierta que afecta los derechos e intereses colectivos aportaron el siguiente material probatorio.

1. Estudio “geológico y geotécnico para determinar la mitigación prioritaria del deslizamiento en el sector de la loma Los Duque, la loma Los García y condominio La Aldea del municipio de Copacabana”, del cual se advierte lo siguiente:

“(...).

Deslizamiento activo

En la zona de estudio se presentó un deslizamiento de tierra el día 27 de abril de 2011 el cual comenzó alrededor de la 1:08 a.m. y terminó hacia las 2:00 a.m., se vieron totalmente destruidas 4 viviendas, afectadas parcialmente 7 viviendas, dejó sin acceso los lotes y dos viviendas de la parcelación La Aldea, dejó sin vía de acceso el sector de Los Duque y tapó la vía Machado - Copacabana. De acuerdo con lo observado en campo aparece como un deslizamiento de tipo rotacional rápido, que se limitó a las condiciones topográficas de la zona, por lo cual la mayor parte del material deslizado se ubicó cerca al cauce de la quebrada.

Este movimiento en masa tuvo dos comportamientos como tal, uno de inestabilidad y desprendimiento de material a través de la superficie de falla del talud y otro que se comportó como un flujo de escombros y de suelo altamente saturado a lo largo del cauce que existía en el sitio el cual recorrió aproximadamente 500 metros hasta llegar a la vía que comunica a Machado en el municipio de Copacabana.

Estado actual de la zona

(…).

Con base en la información hasta acá recopilada, teniendo en cuenta los resultados de los diferentes análisis realizados y lo expresado anteriormente, consideramos que en la actualidad la zona de estudio se puede dividir en 4 sectores, cada uno de los cuales tiene un comportamiento diferente. A continuación se describe cada una de las zonas y se evalúa su estado…

Zona 1 - Parte del bosque

Corresponde a la parte superior de la zona en estudio, se ubica unos 50 m debajo de la autopista Medellín - Bogotá y el escarpe principal de deslizamiento, que se ha denominado la zona del bosque; este es el sector más crítico actualmente, ya que se presentan diferentes procesos morfodinámicos que están evolucionando constantemente y que indican, en conjunto con los análisis de estabilidad realizados y el mal manejo observado que se le está dando a la zona con la conducción de las aguas de los descoles de la vía, que la probabilidad de que se genere un nuevo deslizamiento en esta zona es alta.

Adicional a la reptación de esta zona, que representa un movimiento lento en sentido de la pendiente de toda una masa de suelo y es muy evidente por la inclinación de los árboles del bosque se presentan un sin número de grietas, producto probablemente de la presión que el asentamiento de la vía ha generado a este terreno, pues coincide su aparición con la época en que se dieron los daños de la autopista. En la actualidad estas grietas se encuentran abiertas, no se le ha dado ningún tipo de manejo y por las mismas se infiltra una cantidad importante tanto del agua de escorrentía propia de la ladera como del agua que conducen los canales de descole de la autopista.

En la zona también existen dos cicatrices de deslizamientos antiguos, uno de los cuales se observa reactivado. Este elemento es una evidencia que indica que la zona está totalmente activa y próxima a un deslizamiento de mayor magnitud. También existen zonas de encharcamientos inmediatamente abajo del bosque en el sector superior de La Aldea. Que asociados a los procesos anteriores disminuyen los parámetros de resistencia de la zona.

Zona 2 - Costado occidental junto a fincas La Aldea y Loma Linda

Esta zona se caracteriza por ser una continuación del movimiento del 27 de abril, que de alguna manera no llegó a conectarse con este. Por ello esta zona es de especial manejo ya que los agrietamientos que allí se presentan han estado evolucionando en forma constante y el encharcamiento que se tiene debido al desbordamiento del terreno producto del deslizamiento. La combinación de estos factores, grietas más empozamiento del agua representa un riesgo inminente para las viviendas que se encuentran inmediatamente inferior en sentido del movimiento.

Zona 3 - Zona del deslizamiento

Se caracteriza principalmente por ser la zona de deslizamiento y encontrarse allí una porción de la masa deslizada constituida por bloques que llegan hasta tamaños métricos, la cual en algunos sectores se encuentra en movimiento como se ha evidenciado en las últimas visitas realizadas al sector, también se observa estancamiento en zonas planas debido a que no existen canales para la evacuación de las aguas y que puede estar sobresaturando el terreno, también se evidencia que el canal original de la quebrada está cubierto por un espeso deposito que varía entre los 9 y 13 metros de altura aproximadamente.

Zona 4 - Zona de depósito en la parte media y baja

En esta zona se encuentra la acumulación del flujo de escombros producto del deslizamiento hasta donde arrastró bloques que varían desde tamaños centimétricos hasta tamaños de 3 metros como se observa en la zona más baja cerca a la vía Machado-Copacabana, en este sector el cauce original de la quebrada cambió de nivel al encontrarse actualmente a alturas que varían entre los 3 m y 8 m pero coincidiendo el original y el actual en la separación de la vía que conduce a la loma de Los García y loma Los Duque. Esta zona en general se encuentra estable, aunque la poca profundidad del cauce podría conllevar a problemas futuros de inundaciones y baja capacidad del cauce para absorber futuras crecientes.

Evaluación del riesgo

Se realizó una zonificación del riesgo de tipo conceptual basada en factores como las condiciones y tipo de suelo, los procesos morfodinámicos presentes en la zona, la pendiente del terreno (>50%), las fuertes lluvias y el tipo de daño que se presentaría en el caso de la ocurrencia de un deslizamiento en el sector sur de la zona de estudio.

Como se ha mencionado en capítulos anteriores el mal manejo del agua que acrecienta de forma vertiginosa estos procesos activos en la zona superior entre la parcelación La Aldea y la autopista Medellín - Bogotá (zona 1) es la amenaza que representaría el mayor riesgo para la comunidad que reside en las partes medias y bajas de este sector. El deslizamiento que se produciría en el caso de que se cree una inestabilidad mayor debido a la combinación de factores tendría una magnitud mayor al ocurrido el pasado 27 de abril, donde esta masa deslizada se comportaría como un flujo de escombros cuyos bloques de gran tamaño se deslazarían hacia las zonas bajas en sentido de la pendiente por un fluido viscoso debido a que en el momento se encuentra acumulando agua que se está filtrando por las numerosas grietas, lo que facilitaría el transporte del material desde las partes más altas hasta llegar a la vía que conduce de Machado a Copacabana.

Este movimiento de gran magnitud ocasionaría daños en la mayor parte del sector que comprende la loma de Los García, loma Los Duque y La Aldea donde las viviendas y vías allí localizadas tendrían una pérdida total poniendo en alto riesgo la comunidad allí presente, esta zona se cataloga como de alto riesgo (gráfico 69 y mapa 4 del anexo 1). Otros daños que se pueden presentar en la zona según el volumen de material va desde el taponamiento de la vía Machado - Copacabana hasta inclusive llegar al cauce del río Medellín.

Por otro lado tenemos la inestabilidad que se presenta en la parte occidental media (zona 2), la cual afectaría los predios allí ubicados de darse un manejo tanto a las aguas que se empozan allí como a las grietas que han evolucionado en lo que se ha visto en las visitas de campo, esta inestabilidad tendría un efecto local en esta zona de riesgo alto, ocasionando daños irreparables en las viviendas ubicadas entre la vía y la quebrada. Este deslizamiento y su flujo de escombros serían de menor escala al presentado en el mes de abril de 2011 pero no deja de ser peligroso ya que se puede combinar con el movimiento de la zona del bosque.

La zona baja que se cataloga de alto riesgo está en el área de influencia de un eventual flujo de escombros el cual llegaría a estos sectores exponiendo a la comunidad allí presente de la loma de Los Duque en el costado occidental donde los daños serían mayores a los presentados anteriormente como se observó en la zona después del evento pasado el cual afectó la parte trasera de tres predios debido a la altura que tenía este flujo y que en el futuro si se presenta un movimiento en la parte superior de la zona sus efectos pueden ser catastróficos por encontrarse cerca a la quebrada por donde preferencialmente se desplazaría dicho flujo.

La zona de riesgo medio estaría protegida de cierta manera ya que se encuentra en unos niveles de más altura y alejados de flujo directo de los escombros producto del movimiento de la masa en la parte superior pero su riesgo estaría relacionado al flujo dependiendo de la cantidad de agua que este contenga para así afectar estas viviendas.

Es necesario aclarar que el mapa de zonificación de riesgos está dado para las condiciones actuales del terreno, pero este puede variar con el tiempo dependiendo de la evolución de la zona y de las obras de mitigación que en ésta se construyan.

(…)”.

Corantioquia, en ejercicio de sus facultades legales y debido a los constantes requerimientos por parte del municipio, de Devimed S.A. y de los habitantes de la zona afectada(1), ha iniciado diferentes actuaciones administrativas(2) con el fin de determinar las causas que dieron origen al deslizamiento, qué medidas se deben ejecutar para mitigar los efectos y quiénes son los llamados a realizarlas.

Así pues, el a quo en proveído de 9 de noviembre de 2009, le solicitó a Corantioquia información acerca de las actividades realizadas por el municipio de Copacabana y Devimed S.A., respecto de las recomendaciones dadas en informe técnico 130 AN-1209-22595, quien manifestó lo siguiente:

“Ante la solicitud efectuada por la junta de vecinos de la loma de Los Duque, ubicada en la jurisdicción del municipio de Copacabana, la corporación realizó visita a la zona para analizar la problemática que se generó con motivo de la ola invernal y las afectaciones causadas por el mismo, como resultado de dicha visita se generó el informe técnico 130AN-1105-18208 de mayo 27 de 2011, como resultado de dicha visita mediante el acto administrativo 120An-1106-19477 de junio 7 de 2011, la corporación inició un proceso sancionatorio tal como lo prescribe la Ley 1333 de 2009, contra el señor Héctor Vélez Vélez, …, como presunto responsable de obras al interior del predio donde se desarrollaba la parcelación La Aldea, y que al parecer ocasionaron interceptación de drenajes naturales, ocupación de cauce, manejo inadecuado de suelos sobre zonas de ladera o alta pendiente, tala de vegetación nativa y destrucción de nacimiento de agua, proyecto ubicado en la vereda Las Lomitas del municipio de Copacabana.

De las evaluaciones posteriores a la problemática ambiental, se ha establecido la existencia de otros factores que presuntamente determinaron el deslizamiento en mención, que exigió la intervención de la corporación en su posición de autoridad ambiental con jurisdicción en la zona, con el propósito de individualizar a los responsables y a la par, exigir medidas inmediatas de control, recuperación, mitigación y compensación.

En consecuencia y con el propósito de dar solución a la problemática ambiental existente, la corporación a través de la dirección territorial Aburrá Norte, conformó un grupo interdisciplinario de profesionales en la materia, que adelantó una evaluación técnica de la problemática ya referida, para efecto de establecer con exactitud la existencia de afectaciones al medio ambiente, a los recursos naturales renovables y al paisaje, así como la individualización de los presuntos responsables, emitiéndose para el efecto el acto administrativo 130AN-1109-20247 de septiembre 6 de 2011, mediante el cual se ordenó la práctica de visita técnica al sector de interés, a efectos de evaluar los aspectos ya referidos.

Como resultado de las visitas técnicas practicadas por la corporación los días 27 de septiembre de 2011, 17 y 24 de abril y 17 de julio de 2012, por parte del personal designado para el seguimiento y evaluación de los hechos antes enunciados, se emitió el informe técnico 130AN-1209-22595 de 19 de septiembre de 2012, donde se señalan los presuntos factores y responsables de la problemática ambiental ya conocida, además de establecer las medidas de control, prevención, mitigación y compensación por varios de los actores individualizados.

Consecuentes con la valoración técnica plasmada en el informe técnico reseñado, se emitieron sendos actos administrativos, en los cuales se adoptaron las siguientes determinaciones:

Acto administrativo 130AN-1211-22634 de noviembre 19 de 2012 mediante el cual se inicia proceso sancionatorio contra la señora Martha Lucía Maya Monsalve.

Resolución 130AN-1211-13616 de noviembre 19 de 2012, mediante el cual se inicia proceso sancionatorio contra la sociedad Devimed S.A., e impone una medida preventiva.

Acto administrativo 130AN-1211-22635 de noviembre 19 de 2012, mediante el cual se formulan requerimientos al municipio de Copacabana.

Los actos administrativos antes descritos se encuentran actualmente en proceso de notificación, razón por la cual, las recomendaciones y obligaciones impuestas en dichas providencias, cuyo sustento fue el informe técnico 130AN-1209-22595, son exigibles una vez estén en firme dichas actuaciones, a partir de la cual y agotados los términos otorgados, la corporación realizará nuevas visitas de control y seguimiento…”.

Al estudiar el informe técnico 130AN-1209-22595 de 19 de septiembre de 2012, el cual dio origen a las actuaciones administrativas mencionadas en precedencia, la Sala estima conveniente transcribir lo siguiente:

“Conclusiones

En cuanto a la parcelación La Aldea:

(…).

Es de anotar que el movimiento en masa se presentó en la zona en la que se intervino el terreno con las obras de adecuación y urbanismo del proyecto denominado condominio La Aldea. Dicha parcelación cuenta con una vía interna que presenta cortes casi verticales sin ningún tipo de tratamiento de taludes, así como tampoco implementación de obras de manejo de aguas de escorrentía, situación que ha ocasionado la aparición de cárcavas y grietas en los taludes y superficie de rodadura de dicha vía.

Así mismo, con la construcción del proyecto La Aldea, se intervinieron los drenajes naturales que discurren por el predio y en los límites de este, así como sus fajas de retiro en toda su extensión, con la adecuación de lotes, construcción de la vía interna y construcción de viviendas, aun poniendo en peligro su estructura ante una nueva removilización de material.

(…).

En cuanto a la sociedad comercial anónima Devimed S.A.:

No son claras las causas de la falla estructural del primer muro de contención construido por Devimed y su relación con el proceso de agrietamientos activos observados en la zona del bosque, no obstante, las evidencias observadas en el terreno (agrietamientos recientes …) muestran que las obras de estabilización ejecutadas con la finalidad de proteger la calzada de la autopista no han sido totalmente efectivas.

Respecto al manejo de aguas de escorrentía desde la autopista Medellín-Bogotá, en la visita realizada el 17 de abril de 2012, se detectó que las aguas recibidas por el descole central, que justamente van a dar a la masa inestable donde se localiza el bosque, provienen del punto de recolección construido por Devimed en las obras de arte localizadas en el sitio de coordenadas…

Se tiene que dicha red de drenaje en el sector localizado entre la doble calzada y el bosque, presenta fuertes procesos de socavación, ocasionados por la composición del suelo y por la acción erosiva de las líneas de corriente del flujo de agua que por ella discurre en especial en época de fuertes lluvias.

Con las obras de descole de aguas lluvias, que descargaban sus aguas al talud inferior de la vía por medio de canales en concreto, que no conducían las aguas colectadas hasta drenajes naturales, se produjo un intenso proceso de agrietamientos en sentido remontante, hecho favorecido por la permanente infiltración de aguas lluvias y de escorrentía que discurren directamente hacia el interior de las grietas aumentando la activación de procesos erosivos que contribuyeron a la inestabilidad de este terreno.

Para minimizar los procesos de inestabilidad referidos, Devimed construyó una serie de obras (filtros, canales, tubería, etc.) que interceptaran las aguas de escorrentía y de infiltración provenientes del talud inferior de la autopista y que alimentaban el flujo del drenaje denominado descole central, para conducirlos hacia la fuente Los Cedros, en inmediaciones a la zona de bosque. El descole de dichas obras a Los Cedros no cuenta con el respectivo permiso de ocupación de cauce.

Al momento de la visita, se verificó que Devimed, había finalizado en un 95% las obras de estabilización recomendadas por el estudio antes descrito, quedando pendientes las obras de drenaje e impermeabilización del talud superior de la doble calzada Medellín-Marinilla (autopista Medellín-Bogotá), las cuales no coinciden en la problemática descrita para el sector loma Los Duque y Los García.

Se concluye que existe una alta probabilidad de que la superficie de falla detectada por el estudio de Devimed en la zona de la Autopista, consistente (…)” en una capa de suelo limo-arcilloso muy plástico, correspondiente al horizonte superior del perfil del suelo residual de la anfibolita, el cual se ha saturado por incremento en las tasas de infiltración”, continúe ladera abajo y sea la misma superficie de falla sobre la cual se generó el evento de deslizamiento ocurrido en el sector “urbanización La Aldea, loma Los Duque y loma Los García. Por lo anterior, es crítico determinar la profundidad a la que se encuentra dicha superficie de falla en los sectores antes descritos.

En cuanto al municipio de Copacabana:

Se observa que la pérdida del alineamiento original de la quebrada Los Cedros (identificada por Devimed como “descole oriental”), se origina inicialmente por el evento ocurrido en el año 2011 y posteriormente con la adecuación realizada por la administración municipal de Copacabana, al terreno afectado por dicho evento.

Respecto a la información aportada por el municipio de Copacabana (Estudio de la firma Suelos & Ambiente, como método exploratorio del subsuelo se realizaron seis (6) trincheras de altura variable entre 6 m y 12 m, denominadas T1 a T6. La ubicación de las trincheras se realizó teniendo en cuenta que el escarpe principal posee aproximadamente 12 metros de profundidad y en el que es posible observar la estratigrafía de la zona.

Se concluye que la máxima profundidad de exploración del estudio no superó los 12 metros, lo que contrasta con las profundidades de exploración (entre 26 y 37 metros) del estudio de Devimed, donde detectaron la superficie de falla consistente en un estrato limo-arcilloso a 12 metros de profundidad (en la zona adyacente a la doble calzada de la autopista), no obstante el estudio de la firma Suelos & Ambiente no especifica con claridad si encontró el mismo estrato en alguna de las seis (6) trincheras excavadas.

Por las características del evento ocurrido en abril de 2011, los agrietamientos detectados en la zona del bosque y la conformación actual del material a media ladera en condición de equilibrio límite, se concluye que puede existir más de una superficie de falla siendo la más importante (y más profunda) la detectada por el estudio contratado por Devimed, mientras que las otras superficies, con carácter más superficial, aplican perfectamente al contexto del análisis de estabilidad realizado en el estudio de la firma Suelos & Ambiente.

Acorde con lo anterior, es válida la conclusión a la que llega dicho estudio en el sentido de que la zona de mayor criticidad (…) “Corresponde a la parte superior de la zona en estudio, se ubica unos 50 m debajo de la autopista Medellín-Bogotá y el escarpe principal del deslizamiento, que se ha denominado la zona del bosque; este es el sector más crítico actualmente, ya que se presentan diferentes procesos morfodinámicos que están evolucionando constantemente y que indican, en conjunto con los análisis de estabilidad realizados y el mal manejo observado que se le está dando a la zona con la conducción de las aguas de los descoles de la vía, que la probabilidad de que se genere un nuevo deslizamiento en esta zona es alta”.

Si se asume que la superficie de falla principal (detectada por Devimed) en la parte superior del sector afectado (loma Los Duque y loma Los García) está más profunda que lo considerado en el análisis de estabilidad hecho por la firma Suelos & Ambiente, las posibilidades y/o consecuencias de un nuevo movimiento en masa serían mayores que las ocurridas en el evento de abril de 2011.

Recomendanciones

A continuación se enumeran una serie de recomendaciones que deberán ser tenidas en cuenta, con el fin de evitar otro posible deslizamiento, dadas las características del terreno y las intervenciones realizadas por las personas naturales y jurídicas citadas en precedencia:

Respecto a la sociedad comercial anónima Devimed S.A.:

(…).

Devimed S.A., en un término de 20 días, deberá cancelar por completo el aporte de aguas lluvias provenientes de la obra de arte ubicada en el sitio de coordenadas 6º 19º, 43,90” N, 75º, 31´20,5” W, altura: 1.770 m.s.n.m., e identificado como descole central y localizado a lo largo del eje central de la masa inestable asociada al deslizamiento ocurrido en el sector loma Los Duque y Los García del municipio de Copacabana y construir una obra que colecte y conduzca dichas aguas hacia el drenaje natural denominado Los Cedros (descole oriental). Se anota que la ejecución de dicha obra se encuentra cubierta por la licencia ambiental otorgada a Devimed, por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, para la ejecución de la segunda calzada Medellín-Marinilla.

Además, Devimed, en un término de 20 días, deberá reparar el sistema de manejo de aguas de escorrentía implementado en el talud inferior de la doble calzada Medellín-Marinilla (autopista Medellín-Bogotá) y conducirlas de forma adecuada hasta el cauce del drenaje natural Los Cedros (descole oriental)…

Respecto a la zona adyacente al muro de contención construido por Devimed y sector del bosque:

(…).

… se requerirá de acciones de monitoreo y la implementación de métodos exploratorios a profundidades que superen los 20 metros, así como la instrumentación (instalación de inclinómetros y piezómetros), en un término de tres (3) meses.

En un término de 20 días, Devimed deberá entregar las explicaciones relacionadas con las causas asociadas a las fallas estructurales del primer muro de contención que se construyó, a fin de establecer su relación o no con las evidencias de inestabilidad presentes en el sector del bosque o rastrojo alto y el planteamiento de soluciones a esta problemática.

Respecto al municipio de Copacabana:

(…).

En síntesis, analizados los estudios antes mencionados, se concluye que sus resultados son válidos y por lo tanto, las medidas de mitigación propuestas deben ser acogidas, por el municipio de Copacabana, para lo cual dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses.

Aunque no se tiene determinado, el propietario de la zona donde se ubica el rastrojo alto, denominado a lo largo del presente informe como bosque, el municipio de Copacabana, deberá garantizar su permanencia en el tiempo, por cuanto esta cobertura vegetal ha contribuido a minimizar los procesos erosivos existentes allí, ya que actúa como agente regulador de las condiciones de infiltración en el terreno.

Respecto a la restitución del alineamiento original de la quebrada Los Cedros:

Con el fin de determinar el alineamiento original de la fuente denominada Los Cedros, la administración municipal deberá realizar una restitución cartográfica y/o aerofotogramétrica de la cuenca. Dicho análisis puede apoyarse en un análisis multitemporal con las fotografías satelitales de Google Earth; y para determinar las dimensiones de la sección transversal del canal a restituir, deberán realizarse estudios hidrológico e hidráulico que permita obtener la sección óptima para transportar el caudal asociado al período de retorno de los 100 años, de forma tal que se minimice la posibilidad de un desbordamiento de ésta en el sector de Los Duques y Los García.

Ahora, el municipio de Copacabana y el señor Héctor Vélez Vélez, en un término no superior a 6 meses, deberán ejecutar un estudio de detalle cuyos resultados permitan conocer la profundidad (continuidad en la zona del bosque y ladera abajo) de la superficie de falla principal detectada por el estudio de Devimed, el perfil litoestratigráfico de los materiales y los parámetros mínimos que aporten a la obtención del factor de seguridad de la franja correspondiente al sector del bosque y ladera abajo del mismo. Solo a partir de dicha información se garantizaría que las obras de recuperación y estabilización planteadas ladera abajo (perfilaje del terreno, recuperación del alineamiento de los cauces naturales y reutilización de los terrenos afectados con el evento) sean efectivas.

Dicho estudio deberá considerar la ejecución de métodos exploratorios a profundidades que superen los 20 metros a fin de conocer con certeza la profundidad de la(s) superficie(s) de falla asociadas a los agrietamientos presentes en dicha zona y su dimensionamiento, así mismo, el estudio se deberá complementar con la implementación del monitoreo de la vertiente mediante la instrumentación con inclinómetros y piezómetros, con el fin de vigilar las condiciones de estabilidad y el comportamiento de las variables que las rigen. Dicho complemento se deberá ejecutar en un término de tres (3) meses” (resaltados y subrayas del texto)”.

La Sala observa que debido al anterior estudio técnico, Corantioquia, a través de diferentes actos administrativos, decidió iniciar procedimiento sancionatorio ambiental contra la señora Martha Lucía Maya Monsalve, como presunta responsable de las afectaciones ambientales que se presentaron en la zona loma de Los Duque y loma de los García por la ejecución de una vía interna en el proyecto de parcelación denominada “La Aldea”(3) y contra el representante legal de la sociedad Devimed S.A.(4) e hizo requerimientos al municipio de Copacabana(5).

Al respecto se advierte que en las resoluciones 130AN-1211-13616 y 130AN-1211-22635, a través de las cuales se dio apertura al procedimiento sancionatorio ambiental contra la sociedad Devimed S.A. y se le hicieron unos requerimientos al municipio de Copacabana, respectivamente, se ordenaron unas medidas preventivas las cuales estima la Sala que deben ser adoptadas en idéntico sentido en la presente acción popular, pues según los diferentes estudios técnicos realizados por Corantioquia en los que se identificó la causa del deslizamiento de tierra y las medidas a implementar para mitigar el daño, se determinó que eran necesarias para evitar la ocurrencia de eventos que puedan involucrar la seguridad y bienes de la comunidad del precitado sector.

Lo anterior, por cuanto la Sala considera que es evidente la existencia de un riesgo inminente, en consecuencia es necesario que se tomen las medidas pertinentes de manera inmediata con el fin de evitar que se presente un nuevo deslizamiento de tierra en grandes proporciones o un desbordamiento de la quebrada El Dorado, que afecte a las personas residentes en la zona y sus viviendas.

Las medidas aludidas, son del siguiente tenor:

Resolución 130AN-1211-13616 de 19 de noviembre de 2012:

“ART. 4º—Imponer medida preventiva contra la sociedad Devimed S.A., con NIT 811.005.050-3, por intermedio del señor Manuel Vicente Zuluaga, representante legal, en calidad de concesionario de la doble calzada Medellín-Marinilla, y de las obras ejecutadas en el kilómetro seis de la autopista Medellín-Bogotá, en el sitio con coordenadas 6º 19´43,90” N, 75º 31´20,5” W, altura: 1.770 msnm, vereda Fontidueño, jurisdicción del municipio de Copacabana, consistente en suspensión por completo del aporte de aguas lluvias provenientes de la obra de arte ubicada en el sitio antes definido, identificado como descole central y localizado a lo largo del eje central de la masa inestable asociada al deslizamiento ocurrido en el sector loma de Los Duque y Los García del municipio de Copacabana, y construir una obra que colecte y conduzca dichas aguas hacia el drenaje natural denominado Los Cedros (descole oriental).

(…).

ART. 6º—REQUERIR a la sociedad Devimed S.A. con NIT 811.005.050-3, por intermedio del señor Manuel Vicente Zuluaga, representante legal, en calidad de concesionario de la doble calzada Medellín-Marinilla, para que en un término de treinta (30) días hábiles implemente las siguientes medidas:

a. Reparar el sistema de manejo de aguas de escorrentía implementado en el talud inferior de la doble calzada Medellín-Marinilla (autopista Medellín-Bogotá) y conducirlas de forma adecuada hasta el cauce del drenaje natural Los Cedros (descole oriental), tal y como se consigna en el oficio 2400-E2-89823 de 2011, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, aportado a Corantioquia el 2 de agosto de 2012 (consecutivo 130AN1208-2143).

b. Adelantar acciones de monitoreo y la implementación de métodos exploratorios a profundidades que superen los 20 metros, así como la instrumentación (instalación de inclinómetros y piezómetros), a efectos de obtener certeza de la profundidad de la(s) superficie(s) de falla asociada a los agrietamientos presentes en la zona del bosque, y el dimensionamiento real del proceso de inestabilidad especialmente de flujos de aguas subterráneas que discurren al interior de las grietas de tensión. Información que debe ser allegada en un término de tres (3) meses.

c. Entregar las explicaciones relacionadas con las causas asociadas a las fallas estructurales del primer muro de contención que se construyó, a fin de establecer su relación o no con las evidencias de inestabilidad presentes en el sector del bosque o rastrojo alto y el planteamiento de soluciones a esta problemática”.

Resolución 130AN-1211-22635 de 19 de noviembre de 2012:

“ART. 1º—Requerir al municipio de Copacabana, por intermedio del Doctor Héctor Augusto Monsalve Restrepo, en calidad de representante legal, como responsable de realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y adelantar programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación, para que en la problemática existente en los sectores conocidos como loma de Los Duque y loma de Los García, vereda Fontidueño del municipio de Copacabana, adelante las siguientes acciones en los términos allí establecidos:

a. Respecto a la restitución del alineamiento original de la quebrada Los Cedros:

Con el fin de determinar el alineamiento original de la fuente denominada Los Cedros, la administración municipal deberá realizar una restitución cartográfica y/o aerofotogramétrica de la cuenca. Dicho análisis puede apoyarse en un análisis multitemporal con las fotografías satelitales de Google Earth; y para determinar las dimensiones de la sección transversal del canal a restituir, deberán realizarse estudios hidrológico e hidráulico que permita obtener la sección óptima para transportar el caudal asociado al período de retorno de los 100 años, de forma tal que se minimice la posibilidad de un desbordamiento de esta en el sector de Los Duques y Los García.

b. El municipio de Copacabana y el señor Héctor Vélez Vélez, en un término no superior a 6 meses, deberán ejecutar un estudio de detalle cuyos resultados permitan conocer la profundidad (continuidad en la zona del bosque y ladera abajo) de la superficie de falla principal detectada por el estudio de Devimed, el perfil litoestratigráfico de los materiales y los parámetros mínimos que aporten a la obtención del factor de seguridad de la franja correspondiente al sector del bosque y ladera abajo del mismo. Solo a partir de dicha información se garantizaría que las obras de recuperación y estabilización planteadas ladera abajo (perfilaje del terreno, recuperación del alineamiento de los cauces naturales y reutilización de los terrenos afectados con el evento) sean efectivas.

Dicho estudio deberá considerar la ejecución de métodos exploratorios a profundidades que superen los 20 metros a fin de conocer con certeza la profundidad de la(s) superficie(s) de falla asociadas a los agrietamientos presentes en dicha zona y su dimensionamiento, así mismo, el estudio se deberá complementar con la implementación del monitoreo de la vertiente mediante la implementación con inclinómetros y piezómetros, con el fin de vigilar las condiciones de estabilidad y el comportamiento de las variables que las rigen. Dicho complemento se deberá ejecutar en un término de tres (3) meses”.

De otra parte, la sociedad Devimed S.A. argumentó su falta de competencia para ejecutar las labores necesarias para mitigar la problemática presentada en la zona aludida, ordenadas por el a quo. Además, adujo que en caso de invertir sumas de dinero en la recuperación de la zona afectada, se estaría dando una destinación indebida a los recursos provenientes del contrato de concesión 275 de 1996 suscrito con el INCO (hoy ANI), pues estos son para atender la normal prestación de servicio de la autopista Medellín-Bogotá; de igual forma indicó que es un mero colaborador de la administración, en este caso de la ANI, quien es la dueña de la obra y dentro de su objeto no está la atención y prevención de desastres como sí ocurre con el municipio de Copacabana.

Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón a la sociedad impugnante, toda vez que al revisar el material probatorio allegado al expediente se advirtió que la Resolución 20 de 13 de enero de 2011 “Por la cual se declara la emergencia en el kilómetro 6 de la autopista Medellín-Bogotá, por el riesgo inminente de colapso del muro de contención de 140 metros construido en el municipio de Copacabana”, expedida por el INCO, en la que se autorizó al concesionario Devimed S.A. el inicio inmediato de las obras necesarias para mitigar el riesgo generado en el kilómetro 6 de la autopista Medellín-Bogotá, se fundamentó en la cláusula vigésima séptima del contrato de concesión 275 de 1996, la cual reza lo siguiente:

“Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación del proyecto durante la ejecución de este contrato, pero sin derecho a indemnización por pérdida de utilidades cuando con la debida comprobación se concluya por acuerdo de las partes…, que tales hechos son el resultado de caso fortuito o fuerza mayor al tenor del artículo primero de la Ley 95 de 1890. De estos casos se exceptúa la remoción de derrumbes y deslizamientos los cuales son de responsabilidad exclusiva del concesionario. En este caso los gastos que demanden las reparaciones o construcciones de las obras afectadas serán por cuenta del instituto, siempre que el concesionario haya dado aviso al instituto y al interventor del instituto sobre la ocurrencia de tales eventos y que la evaluación de tales hechos, las causas que lo motivaron y la diligencia con que el concesionario actuó ante ellos se haya hecho constar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el interventor y el concesionario. Tales actas requerirán la aprobación del representante legal del instituto y deberán ser canceladas con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes indicada en la cláusula décima octava o a su presupuesto. Las cantidades de obra y los precios unitarios de las mayores cantidades de obra originadas por el caso fortuito o la fuerza mayor deberán ser acordados en un acta firmada por el representante del concesionario y el interventor…”.

Lo anterior fue corroborado en la página web del INCO, en la que está colgado el precitado contrato de concesión(6), en el que se observa en la cláusula sexta, lo que a continuación se transcribe:

Clausula sexta. Obligaciones del concesionario: Son obligaciones a cargo del concesionario entre otras las siguientes: … h. Los trabajos de conservación, reparación, mantenimiento y reconstrucción necesarios para mantener el proyecto en los niveles de servicio e índice de estado del pavimento establecidos en la cláusula vigésima quinta del presente contrato. Esta obligación incluye la remoción de derrumbes y deslizamientos y posterior mantenimiento de la zona donde se presenten, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, como también las reparaciones que sean necesarias para mantener el buen estado de todos los puentes existentes en la vía concesionada…” (resaltado fuera del texto).

En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que las medidas de mitigación ordenadas a la sociedad Devimed si son de su competencia, pues los informes técnicos realizados por Corantioquia, allegados al expediente, dan cuenta de que los procesos de agrietamiento de la vía son favorecidos por la infiltración de aguas lluvias y escorrentía que a su vez, aumenta la activación de procesos de erosión que contribuyen a la inestabilidad del terreno, en consecuencia se consideró en la Resolución 130AN-1211-13616, lo siguiente:

“Que atendiendo a las características de las intervenciones ambientales evidenciadas, las cuales han generado impactos ambientales graves sobre el medio ambiente y los recursos naturales, y que de su continuidad se podría generar eventos que pueden involucrar la seguridad y bienes de la comunidad del sector, se hace necesario imponer medida preventiva de suspender por completo el aporte de aguas lluvias provenientes de la obra…, identificado como descole central y localizado a lo largo del eje central de la masa inestable asociada al deslizamiento ocurrido en el sector loma de Los Duque y Los García del municipio de Copacabana, y construir una obra que colecte y conduzca dichas aguas hacía el drenaje natural denominado Los Cedros (descole oriental)”(7).

Así pues, comoquiera que en virtud del contrato de concesión 275 de 1996, Devimed está en la obligación de mantener las zonas donde se presenten derrumbes o deslizamientos, las medidas ordenadas no escapan a sus competencias, pues dichos acontecimientos fueron previstos en el contrato y en consecuencia, en el evento de que se inviertan sumas de dinero para contrarrestar los daños causados no implica una destinación indebida de las mismas.

Consecuente con lo anterior, la Sala modificará el inciso primero del artículo primero del auto impugnado, por cuanto el a quo, no fue claro en determinar qué tipo de medidas debían adoptar el municipio de Copacabana y la sociedad Devimed y, en su lugar, se ordenará a las mencionadas entidades y al señor Héctor Vélez Vélez que ejecuten las medidas ordenadas por Corantioquia en las resoluciones 130AN-1211-13616 (arts. 4º y 6º) y 130AN-1211-22635 (art. 1º), en las condiciones y términos allí previstos, las cuales deberán iniciarse al día siguiente de la notificación de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. MODIFÍCASE el inciso primero del artículo primero del auto de 26 de noviembre de 2012, proferido por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar se dispone, lo siguiente:

ORDÉNASE a la sociedad Devimed S.A., al municipio de Copacabana y al señor Héctor Vélez Vélez que ejecuten las medidas ordenadas por Corantioquia en las resoluciones 130AN-1211-13616 (arts. 4º y 6º) y 130AN-1211-22635 (art. 1º), en las condiciones y términos allí previstos, las cuales deberán iniciarse al día siguiente de la notificación de esta providencia.

2. CONFÍRMASE en lo demás el auto recurrido.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala—María Claudia Rojas Lasso.

(1) Folios 293, 307, 428, cuaderno 1.

(2) Informe técnico 130AN-1105-18208 de 27 de mayo de 2011, actos administrativos 130AN-1106-19477 de 7 de junio de 2011, 130AN-1209-22595 de 19 de septiembre de 2012, 130AN-1211-22634, 130AN-1211-13616 y 130AN-1211-22635 de 19 de noviembre de 2012,

(3) Acto administrativo 130AN-1211-22634, obrante a folios 19 a 45 del cuaderno principal.

(4) Acto administrativo 130AN-1211-13616, obrante a folios 46 a 73 del cuaderno principal.

(5) Acto administrativo 130AN-1211-22635, obrante a folios 74 a 97 del cuaderno principal.

(6) http://siinco.inco.gov.co/ArcsInco/FILE_COCO/FILE_COCO3645.pdf.

(7) Folios 46 al 73, cuaderno principal.