Auto 2012-00628/52841 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Rad.: 2500023-36-000-2012-00628-02 (53841)

Demandantes: Juan Gregorio Salgado Valencia y otros

Demandado: Nación- Ministerio de Defensa y otros

Medio de control: Reparación Directa - Ley 1437 de 2011

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandada, Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, contra la providencia del 17 de marzo de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, decidió declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 245-252, cdno. ppal.).

I. Antecedentes.

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de julio de 2012(1), los señores María Valencia Arango de Salgado, María Cecilia Salgado Valencia, María Patricia Salgado Valencia, Juan Gregorio Salgado Valencia, Lucas Felipe Baena Salgado y Diana Ivonne Pérez Salgado, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Nación- Fiscalía General de ja Nación, Nación-Ejército Nacional, Nación- Rama Judicial, Nación- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores, Nación- Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con el propósito de que se declararan administrativamente responsables por la presunta desaparición forzada de que fue objeto el señor José Fernando Salgado Valencia (fls. 7-82, cdno.1).

2. Para dar claridad al caso objeto de estudio se resumirán a continuación los hechos que sirvieron de fundamento para la presentación de la demanda:

2.1. El señor José Fernando Salgado Valencia en el año de 1982 se unió a la Armada Nacional para prestar el servicio militar en la Infantería de Marina de Cartagena, posteriormente fue traslado a la compañía de San Andrés (fl. 13, cdno.1).

2.2. El 8 de enero de 1983, el señor Fernando Salgado Valencia y cuatro de sus compañeros decidieron hacer una carrera hasta las playas de “Johnny Cay”, solo dos de los jóvenes llegaron a tierra firme, en tanto los otros incluido el antes mencionado fueron buscados por varios días con lanchas, buzos y helicópteros, pero desafortunadamente no fueron encontrados (fl. 113, cdno.1).

2.3. Un oficial de policía se presentó en la casa de la familia Salgado Valencia para preguntar por el paradero del señor José Fernando motivo por el cual la señora María Valencia Arango, madre del señor Salgado, se comunicó telefónicamente con la infantería de marina #1 de San Andrés, quienes le informaron del presunto ahogamiento de su hijo (fl.14, cdno.1).

2.4. Varios amigos de la familia del señor Fernando Salgado Valencia escucharon en la emisora —Radio Caracol— que en el sur de la Florida de Estados Unidos fueron encontrados dos náufragos identificados con los nombres de José Fernando Salgado Valencia y Duilse de Jesús Bahamón (fl.14, cdno.1).

2.5. El. 7 de junio de 1983, el comandante del batallón de Infantería de Marina de San Andrés, el señor Alfonso de Jesús Franco, envió telegrama a la familia Salgado en el que informaba que José Fernando Salgado Valencia se encontraba detenido en Estados Unidos por tráfico de estupefacientes.

2.6. Como consecuencia de lo anterior, la señora María Valencia, se comunicó en diferentes oportunidades con el batallón de Infantería de Marina de San Andrés para obtener alguna información sobre su hijo; no obstante, no recibió ninguna respuesta positiva.

2.7. Posteriormente, la señora María Valencia Arango fue al DAS para que le indicaran sobre el estado de su hijo en Estados Unidos, quienes una vez requirieron información a la Interpol, le indicaron que no encontraba indicios de la presunta detención (fl.15, cdno.1).

2.8. En el año 1990, el caso se llevó ante la Procuraduría Departamental de Risaralda quién indagó ante el DAS encontrando información contradictoria y ambigua, la cual sólo arrojó certeza de lo siguiente: i) que el señor Salgado fue dado de baja por la Armada Nacional mediante resolución 153 del 15 de agosto de 1983, y ii) que los testimonios de los infantes Gustavo Adolfo Borja Oquendo y Ciro Alberto Correa Santamaría, quienes acompañaron a nadar al señor José Fernando a las playas de “Johnny Cay”, dan cuenta del presunto ahogamiento del señor Salgado (fl. 15, cdno.1).

2.9. El 17 de julio de 2006, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito especializado de San Andrés profirió resolución inhibitoria 169.556 mediante la que manifestó:

En el caso concreto han transcurrido más de 24 meses desde el inicio de la investigación previa, sin poderse determinar lo realmente sucedido con el infante José Fernando Salgado Valencia, pues a pesar de los múltiples esfuerzos de sus familiares, la procuraduría, el consulado General de Miami, la Defensoría del Pueblo, la oficina de Alto comisionado de las Naciones Unidas, el DAS, la Interpol, para corroborar una posible información sobre su posible captura en los Estados Unidos, los resultados han sido insatisfactorios, pues lo unico, claro han sido las declaraciones de los infantes de marina Borja Oquendo Gustavo Adolfo, y Correa Santamaría Ciro Alfredo (fls. cdno. 1) quienes indicaron que para la fecha de la desaparición (ene. 8/1983), su compañero Salgado Valencia los acompañó a nadar hasta las playas de Johnny Kay (sic), sin llegar al destino acordado, ni saber nada de su paradero. (fI. 15, cdno.1)

3. Mediante Auto del 7 de octubre de 2013 el a quo admitió la demanda de la referencia (fl. 111, cdno.1).

4. El 28 de noviembre de 2013, la Nación- Ministerio de Relaciones exteriores en el escrito de contestación de la demanda propuso como excepciones: i) cosa juzgada; ii) falta de competencia en razón del territorio; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) inexistencia de prueba que demuestre el hecho generador; v) inexistencia de nexo causal; vi) indebida representación- carencia frente al diligenciamiento del poder (fls. 116-129, cdno.1).

5. El 29 de enero de 2014, la Nación- Rama Judicial contestó la demanda y en su escrito propuso como excepciones i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) ausencia de causa para demandar; iii) culpa exclusiva de la víctima; iv) la innominada (fls. 174-180, cdno.1).

6. El 30 de enero de 2014, la Nación- Ministerio de Defensa Nacional encontrándose dentro del término legal contestó la demanda, sin proponer excepciones (fls. 158-162, cdno.1).

7. El 31 de enero de 2014, la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS allegó la respectiva contestación de la demanda y propuso como excepciones i) la falta de legitimación en la causa por pasiva y, ii) culpa exclusiva de la víctima (fls. 141-152, cdno.1).

8. En memorial radicado el 14 de febrero de 2014, la apoderada de la parte demandante contestó en tiempo las excepciones propuestas (fls. 181-189, cdno.1).

9. El 17 de marzo de 2015, el a quo celebró audiencia inicial (fls. 245-252, cdno. ppal.) en la cual declaró no probadas las excepciones previas propuestas por los demandados.

10. Finalmente, mediante Auto del 28 de julio de 2017, la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo se declaró impedida para conocer del presente asunto, por encontrarse incursa en la causal establecida en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, (fl. 419, cdno. ppal.), indicó:

“(...) pongo de presente mi parentesco en primer grado de consanguinidad, en línea directa con la Señora Carolina Albán Conto, quien ocupa el cargo de Consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia y al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad demandada en el asunto de la referencia (...)”

11. Por medio de Auto del 31 de julio de 2017, este despacho declaró infundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo al considerar que el estudio del presente asunto no afectaría a la consejera, ni a su hija, puesto que ninguna de las dos tiene relación con el área objeto de la litis. (fls. 420-421, cdno. ppal.).

II. Providencia Impugnada.

El 17 de marzo de 2015, dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en la etapa para resolver sobre las excepciones, el a quo negó todas las propuestas por las demandadas y frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva aducida por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores expuso(2) lo siguiente:

El a quo expresó que luego de realizar un estudio detallado del asunto, encontró que la parte actora en el escrito de la demanda (hechos 23 y 24) imputó cargos a la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores, relacionados con información contradictoria que suministró el Consulado General de Miami a los familiares del señor Fernando Salgado Valencia en el curso de la investigación por la presunta desaparición forzada.

Además, se indicó que en esa etapa procesal el juez está facultado para conocer respecto de las situaciones previas, esto es, legitimación de hecho, y que una vez acreditada conforme a la relación que los vinculados tengan con los hechos aducidos en la demanda no puede configurarse la excepción de falta de legitimación por pasiva.

En su decisión, la primera instancia agregó que si bien no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, esta situación no significa que se esté realizando un juicio de responsabilidad sobre la demandada Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por lo tanto, resolvió negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva aducida por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores conforme con los argumentos antes mencionados.

III. El Recurso de Apelación.

La Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores en el desarrollo de la audiencia inicial, formuló recurso de apelación(3) contra la decisión que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, su inconformidad se basó en los siguientes fundamentos:

La parte recurrente indicó que de acuerdo a las funciones asignadas a la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores en el Decreto 3355 de 2009 no puede derivarse un nexo de causalidad frente a la presunta desaparición forzada del señor José Fernando Salgado Valencia.

Aunado a lo anterior, para la fecha de los hechos el señor José Fernando Salgado Valencia se encontraba prestando el servicio militar, y que por esta razón no existía un control de tutela que recayera sobre la entidad.

De otro lado, sostuvo que la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores, no tuvo a su cargo la búsqueda del señor José Fernando Salgado Valencia, ni tampoco la responsabilidad de informar a los familiares sobre los hechos ocurridos.

Por lo anterior, el recurrente refirió que no comparte lo expuesto por el magistrado sustanciador frente a la negatoria de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores no pude responder por el título de imputación alegado por los demandantes, esto es, una responsabilidad administrativa derivada de una presunta desaparición forzada.

IV. Problema Jurídico.

Con el fin de resolver el recurso de apelación formulado, la Sala considera que se debe establecer si en el presente caso se configura la —excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada— Nación -Ministerio de Relaciones Exteriores, o si por el contrario, se encuentra legitimada en la causa por pasiva por los hechos aducidos en la demanda.

V. Consideraciones.

La Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2015, en la cual se resolvió negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores por los motivos que se exponen a continuación:

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía(4) exigida por el numeral 6º del artículo 152 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación presentado, por cuanto el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que es procedente la apelación contra el Auto que decida sobre las excepciones previas, y el artículo 125 ibídem le atribuye a la misma facultad de proferir la presente decisión.

2. Excepciones previas.

Respecto a las excepciones esta Corporación en reiterada jurisprudencia(5) ha señalado que las excepciones previas también denominadas dilatorias o de forma son las que buscan atacar el ejercicio del medio de control, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa.

Así, en principio, la finalidad de las excepciones previas es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; de igual forma, se han establecido las excepciones mixtas que aunque tienen naturaleza de perentorias o de fondo, se pueden tramitar como previas, pues el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo las incluyó así, entre ellas están la de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva las cuales se deben resolver en la audiencia inicial.

3. En cuanto a la legitimación en la causa.

Respecto a la legitimación en la causa esta Corporación ha determinado la existencia de dos tipos de legitimación i) la de hecho la cual hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho dé acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal y ii) la material la cual da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas —siendo o no partes del proceso—, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada en este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, esta Corporación ha expuesto:

Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del Auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(6).(resaltado fuera del texto).

Por último, es importante destacar que el estudio que se hace sobre la excepción previa de falta de legitimidad en la causa por pasiva en el marco de la audiencia inicial, solo está orientada a que juzgador evalué la configuración de una legitimación de hecho, esto es, la existencia de una relación procesal, que nace con la presentación de la demanda y la notificación del Auto admisorio; por lo tanto, es claro que la legitimación material por tener relación directa con responsabilidad que se imputa en el proceso administrativo, esta debe abordarse cuando se esté resolviendo el fondo del asunto, pues en ese momento ya se han superado las etapas de recaudado probatorio.

4. Caso en concreto.

Luego de analizar el presente caso, encuentra la Sala que en la etapa surtida por el juez de primera instancia se acreditó la legitimación de hecho, esto es, que existen elementos en el escrito de la demanda que hacen necesario que la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, se constituya como parte en el proceso para que intervenga en plenario y ejerza su derecho de defensa frente a aquellos hechos que lo relación con la investigación sobre la presunta desaparición forzada del señor José Fernando Salgado Valencia.

La Sala destaca que existe relación de la entidad recurrente con los hechos y las pretensiones(7) formulados por la parte demandante en el presente proceso de reparación directa, pues se vinculó a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores como demandada porque presuntamente: (i) participó en la información contradictoria que se le proporcionó a la familia Salgado Valencia sobre la suerte del joven desaparecido; (ii) tenía la responsabilidad de investigar sobre lo ocurrido con el señor Salgado Valencia, en razón a que se tuvo conocimiento de que el señor José Fernando fue detenido en los Estados Unidos como traficante de droga. Al respecto se destacan los hechos 15, 23 y 24 de la demanda que a continuación se citan:

El día 7 de Junio de 1983, el Comandante del Batallón de Infantería de Marina de San Andrés, Alfonso de Jesús Franco, envió telegrama a la familia de Salgado en el que informaba que Jose Fernando se encontraba detenido en Estados Unidos como traficante de droga y que por lo tanto su familia debería acudir al DAS Nacional para obtener información.

(…)

En el caso concreto han transcurrido más de 24 meses desde el inicio de la investigación previa, sin poderse determinar lo realmente sucedido con el infante Jose Fernando Salgado Valencia, pues a pesar de los múltiples esfuerzos de sus familiares la Procuraduría, el Consulado de Miami, la Defensoría del Pueblo, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, el DAS y la Interpol para corroborar una versión que circuló sobre su posible captura en los Estados Unidos, los resultados han sido insatisfactorios, pues lo único claro han sido las declaraciones de los infantes de Marina Borja Oquendo Gustavo Adolfo y Correa Santamaría Ciro Alberto, quienes indican que para la fecha de desaparición su compañero Salgado Valencia los acompañó a nadar hasta las playas de Johnny kay (sic).

Durante el tiempo transcurrido desde el momento de los hechos, las autoridades o entidades a quienes concierne la investigación y determinación sobre la verdad de lo sucedido, han suministrado información contradictoria y ambigua. La Fiscalía considera “insatisfactorios” los resultados de su indagación, supuesto motivo por el cual decidió proferir decisión inhibitoria (...). (fls. 14-15, cdno.1)

Ahora bien; frente a los argumentos del recurrente consistentes en que para la fecha de la desaparición forzada no existía un control de tutela por parte de la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el señor Salgado y que no existe nexo de causalidad entre la desaparición forzada del señor Salgado y las funciones atribuidas al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sala considera que los mismos no pueden ser analizados en la presente decisión, ya que estos pretender desvirtuar la existencia de una legitimidad material en la causa por pasiva, por lo tanto, deben ser abordados en el fondo del asunto, esto es, cuando se determine si hay o no responsabilidad de las demandadas frente a la investigación realizada en torno a la - desaparición del señor Salgado.

En este sentido, dadas las circunstancias expuestas anteriormente y al encontrarse demostrada la legitimación de hecho de la demandada Nación —Ministerio de Relaciones Exteriores—, la Sala concluye que no prosperará la falta de legitimación en la causa por pasiva pues basta con que se verifique la existencia de una legitimación de hecho para tener como legitimada a la parte contra la que se aduce, y que será en el momento de emitir una decisión de fondo que corresponderá el estudio de la legitimación material.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en audiencia del 17 de marzo de 2015, mediante la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada Nación —Ministerio de Relaciones Exteriores—.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

1. CONFIRMAR, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2015, en la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. Una vez notificada esta providencia, envíese tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

3. Por Secretaría notifíquese esta providencia conforme lo establece la ley.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1. Folios 7 a 82 del cuaderno principal.

2. Folios 245 a 252 y cd obrante en folio 252 del cuaderno principal.

3. Folio 248 y cd obrante en folio 252 del cuaderno principal.

4. El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía de la pretensión mayor de la demanda presentada es superior a la suma de $633.570.600 (fl. 78, cdno.1), la cual resulta mayor a los 500 smlmv exigidos por el numeral 11 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el medio de control de repetición para el año 2012, teniendo en cuenta que la misma se obtiene del valor de la mayor de las pretensiones solicitadas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011.

5. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Auto del 12 de marzo de 2014, 0191-14, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

6. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 28 de julio de 2011, Exp. 19753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7. Primera: Que se declare que la Nación Colombiana- Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación; Ministerio de Defensa- Armada Nacional - Ejército Nacional; Ministerio de Relaciones Exteriores; Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”; son responsables administrativa, solidaria y extracontractualmente por la falla en el servicio, consistente en la desaparición forzada, en la causación de todos los daños y perjuicios tanto patrimoniales (materiales e inmateriales) como extrapatrimoniales (vulneración de los derechos fundamentales y daño a la vida de relación) en la violación del Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Fundamentales a la vida, a la libertad individual, a la integridad personal, al debido proceso, a la familia, a la igualdad, a la honra y el buen nombre; que han venido padeciendo las personas: María Valencia Rango, obrando en calidad de madre de la víctima y actuando en nombre propio; Diana Ivonne Pérez Salgado y Lucas Felipe Bana Salgado, obrando en calidad de sobrinos de la víctima directa María Patricia Valencia Salgado, Juan Gregorio Salgado Valencia y María Cecilia Salgado Valencia, obrando en calidad de hermanas y hermanos, de la víctima directa, con ocasión de la desaparición forzada de que fue víctima Jose Fernando Salgado Valencia y su familia desde el 8 de enero de 1983 hasta .la fecha; y posterior Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia; lo cual perpetuo su situación de desaparecimiento forzado (sic) (...) (fl. 2, cdno.1)