Auto 2012-00679 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000-23-36-000-2012-00679-01 (47.083)

Subsección C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Estructura en Finanzas S.A.

Demandado: Fonade

Referencia: Medio de control de controversias contractuales

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil catorce

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala definir, en los términos del recurso de apelación, i) si la demanda se debió admitir, o si el rechazo por caducidad de la acción está bien decretado por el a quo. No obstante, para decidir este aspecto hay que analizar con anticipación ii) si esta jurisdicción puede conocer de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, teniendo en cuenta que la Ley 1437 de 2011 distribuyó las competencias con fundamento en nuevos criterios.

Para definir el segundo aspecto, la Sala reiterará las consideraciones generales que sobre el tema expresó en providencia reciente, en similar asunto –Sección Tercera, Subsección C, auto de noviembre 21 del 2013, Exp. 46.027. CP. Enrique Gil Botero-, porque aplica exactamente al caso. No obstante, al analizar la situación en concreto se harán algunas consideraciones especiales, según lo exigirá la solución de la temática en cuestión. En todo caso, se advierte desde ahora que la decisión apelada se revocará.

1. Alcance de la Ley 1107 de 2006, vigente y aplicable a los procesos en trámite al momento de expedirse la Ley 1437 de 2011.

El legislador expidió la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ ‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“ ‘Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“ ‘La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional’. (Negrillas fuera de texto)

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. (Negrillas fuera de texto).

Antes de comentar su contenido la Sala recuerda que esta disposición aplica a miles de procesos que se encuentran en trámite en las distintas instancias de esta jurisdicción, porque si bien la Ley 1437 de 2011 derogó el Código Contencioso Administrativo anterior, incluida la reforma que introdujo la Ley 1107 de 2006, también estableció que aún regiría para los procesos que se encontraran en trámite al momento de su entrada en vigencia.

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este Código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. (Negrillas fuera de texto).

Partiendo de este supuesto, es decir, de la vigencia de la Ley 1107 de 2006 —en concurrencia con la Ley 1437 de 2011—, resulta importante destacar de esa norma que las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “... juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “... juzgar las controversias y litigios administrativos...”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

A manera de síntesis, la estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la luz de la Ley 1107 de 2006, fue la siguiente manera:

i) Conoce de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo

ii) Conoce de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzgaba esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público era igual o inferior a este porcentaje, la competencia correspondía a la jurisdicción ordinaria.

iv) En materia laboral, esta jurisdicción conoce los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la ley 712 de 2001, la cual continuó vigente, en los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 1.107 de 2006.

v) También conoce de las controversias y litigios de las personas privadas “... que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” —L. 1.107/2006, art. 1º—, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —L. 142, art. 31, modificado por la L. 689/2001—, y las materias a que se refiere el artículo 33 de la misma ley.

vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los procesos de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (L. 80, art. 75) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (CCA art. 132.7)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

Este tipo de procedimiento no corresponde a esta jurisdicción, porque la Ley 1107 dispone que juzga “... las controversias y litigios...” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción(1). Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior.

2. El nuevo objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: Análisis de los artículo 103, 104 y 105 de la Ley 1437 de 2011.

Para la Sala es claro que el caso sub iudice se rige por la Ley 1437 de 2011, porque en términos de su artículo 308, la demanda se presentó el 11 de diciembre de 2012, y como la ley entró en vigencia el 2 de julio de ese año entonces aplica la nueva normativa. No obstante, y en estos términos, antes de analizar la caducidad de la acción, que es el aspecto apelado por la parte actora, es necesario precisar si esta corporación tiene jurisdicción para conocer de los asuntos contractuales de las entidades estatales excluidas del régimen jurídico de la Ley 80 de 1993. Para responder esta pregunta hay que analizar las disposiciones que se refieren al nuevo objeto de la jurisdicción, contenidas en los artículos 103 a 105 del actual estatuto procesal.

Para empezar, el artículo 103 alude, de manera general, a los principios y al objeto al que se dirige esta jurisdicción. Sobre el último aspecto señala que consiste en alcanzar la efectividad de los derechos constitucionales y legales; y sobre aquellos indica que están conformados por los principios constitucionales y procesales que dirigirán la interpretación de sus disposiciones.

“ART. 103.—Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

“En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

“En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

“Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código”.

Sin embargo, el artículo 104 es la disposición que verdaderamente define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque delimita el alcance de sus competencias, de allí que reemplazó al anterior art. 82 del Código Contencioso Administrativo.

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”.

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”.

(...).

“PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Varias ideas rectoras explican esta disposición, que se combinan entre sí para concretar el objeto de la jurisdicción —que por esa misma estructura ya se advierte complejo en su alcance, o por lo menos en su interpretación—, y que se distinguen mejor de la siguiente manera: El propósito central de la norma es definir de qué conoce y de qué no conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero sin adentrarse en la definición de las competencias específicas de los jueces, tribunales y del Consejo de Estado —única, primera y segunda instancia—, de ahí que establezca que le corresponde:

i) Conocer de los procesos asignados directamente por la constitución: pérdida de investidura, nulidad de actos administrativos, tutela, entre otros.

ii) Conocer de los procesos asignados por leyes especiales: acción de cumplimiento, acción popular, acción de repetición, entre otras.

iii) Conocer de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

iv) También conoce de los procesos —especialmente diferenciados, a manera de aclaración— a que se refieren los numerales 1 a 7 de la misma disposición.

Sobre los dos primeros aspectos, no se observa dificultad para definir qué hace parte del objeto de esta jurisdicción, pues se trata de la definición que realizan directamente la constitución y las leyes especiales, así que es un criterio objetivo-positivo, que se concreta en disposiciones particulares, contenidas en esos dos rangos normativos, que asignan competencias a esta jurisdicción.

Esto significa, desde luego, que la asignación de jurisdicción que hizo la Constitución, de varios temas o procesos, se entienden incorporados a este objeto; es el caso de: la pérdida de investidura de congresistas, la nulidad simple de actos administrativos o su suspensión provisional.

Lo mismo cabe señalar de la asignación de jurisdicción hecha por leyes especiales, de las cuales cabe recordar: la acción de repetición —Ley 678—, la acción popular —Ley 472—, la acción de grupo —Ley 472—, el mecanismo de revisión eventual de las dos últimas —Ley 1285—, la acción de cumplimiento —Ley 393—, entre otras.

Los numerales iii) y iv), en cambio, ofrecen verdaderos problemas de comprensión, porque ambos criterios son menos claros y precisos, y aunque se apoyan en algunos factores objetivos, también es cierto que lo hacen en otros más indefinidos, complejos y abiertos, porque se trata de conceptos jurídicos indeterminados, carentes de significado preciso y único. Por esta razón, la Sala establecerá el alcance que tienen estos numerales, para definir en el caso concreto la existencia o no de jurisdicción.

2.1. A la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde conocer: de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Esta definición recoge varios elementos o criterios, y luego los combina, haciendo complejo entender a primera vista el objeto de la jurisdicción.

a) Criterio del litigio: Debe tratarse de controversias y litigios

De conformidad con esta exigencia, que la jurisdicción conozca de controversias y litigios excluye, en principio, el conocimiento de los procesos ejecutivos —salvo los que más adelante se precisarán—, y solo incorpora los procesos de conocimiento, pues aquellos no constituyen una controversia, sino que dan lugar a un debate de pura ejecución, donde el derecho no se disputa.

Sin embargo —se insiste—, esta regla general tiene excepciones —que se mencionarán más adelante— conforme a la cual algunos procesos ejecutivos hacen parte de su competencia, pero por asignación expresa para conocerlos.

b) Criterio de la causa: La controversia se debe originar en “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones”.

Conforme a esta condición, las controversias que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben tener por causa un “acto, contrato, hecho, omisión u operación”, conservándose la histórica distinción que el Código Contencioso Administrativo de 1984 introdujo sobre las clases de acciones, y que el CPACA nominó nuevamente según el objeto del debate, de la siguiente manera: medios de control de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y electoral: cuando se trate de actos administrativos; medio de control de controversias contractuales: si se controvierten contratos; medio de control de reparación directa: si se discute la responsabilidad por hechos, omisiones y operaciones administrativas; así que se mantiene la causa u origen de la controversia para definir la jurisdicción.

Desde este punto de vista, no se perciben diferencias entre el Decreto-Ley 1 de 1984 —incluidas sus reformas— y el CPACA, porque ambos construyeron uno de los criterios —no el único— para definir la jurisdicción sobre la misma base material. Esta continuidad fáctica de la acción judicial, sin duda, facilita la comprensión de la nueva norma, gracias al entendimiento que se tiene de estos mismos conceptos, en virtud de la legislación que hasta ahora sigue vigente. De manera que concretar qué es un acto administrativo, un contrato, un hecho, una omisión o una operación administrativa, parcialmente será producto de la construcción conceptual que ya existe, cuyo sentido se proyectará sobre el nuevo código contencioso administrativo.

c) Primer criterio material: el régimen jurídico aplicable a los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones objeto del litigio debe ser el “derecho administrativo”.

Esta cualificación de la jurisdicción es una verdadera novedad procesal, porque era ajena al Código Contencioso Administrativo de 1984, ya que a juzgar por ella no basta estar ante una controversia o litigio originado en un acto, contrato, hecho, omisión u operación, sino que se requiere que cada uno esté “sujeto al derecho administrativo”.

Claro está que uno de los grandes problemas que ofrece el derecho administrativo moderno radica, precisamente, en la dificultad de concretar su definición, pues las nociones clásicas no responden a la versatilidad, a los cambios y a la naturaleza indiferenciada que el derecho en general ha adquirido en ciertos lugares, espacios y contextos de la actualidad de la administración.

Esto significa que si bien en el ordenamiento se conservan —casi intactos pero no inmutables— algunos núcleos duros del derecho administrativo tradicional y ortodoxo —como la estructura del Estado, el régimen municipal y departamental, el presupuesto público, la carrera administrativa, entre otros—; lo cierto es que a partir de la década de los años noventa del siglo pasado, el derecho administrativo colombiano se ha combinado con el derecho privado —y el proceso continúa— de manera verdaderamente agitada, produciendo una mezcla de regímenes jurídicos francamente difícil de distinguir en su resultado, pues no es claro si el derecho aplicable a la administración es el administrativo o el privado, porque al combinarse resulta difícil establecer qué prevalece de ella.

En este sentido, el profesor David Suárez Tamayo introduce este debate, en “Huida o vigencia del derecho administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones-tendencias del derecho administrativo”, de la siguiente manera:

“En la actualidad, la división de derecho público – Derecho privado abarca desde el debate jurídico teórico hasta la cátedra universitaria; habrá que determinar en qué medida dentro, del ordenamiento jurídico, es decir, desde un punto de vista intrasistemático, es posible afirmar la existencia de dos tipos de normas jurídicas, aquellas que pertenecen a la categoría del derecho público y aquellas que pertenecen a la categoría del derecho privado.

“Partiendo de la base de que el sistema jurídico se enmarca en el contexto más amplio del ejercicio del poder, habrá que determinar si desde un segundo punto de vista, que vamos a denominar extra sistemático, puede afirmarse de forma coherente la existencia de una división dentro del derecho, entre la categoría de lo público y la de lo privado.

“1.2.2 Las cuatro respuestas encontradas

“En la discusión latente sobre el tema, encontramos cuatro respuestas en la doctrina, advertimos que algunos de sus exponentes, podrían comulgar perfectamente con dos de las respuestas: i) aquella que afirma que existe la división; ii) en el medio aparecen aquellas posturas según las cuales es dudosa la existencia de un fundamento sobre el cual construir la división del derecho en público y privado, pero consideran la misma como de gran utilidad práctica y teórica, iii) en el otro extremo se ubican por su parte aquellos autores para quienes entre el derecho público y el privado hay más coincidencias que divergencias; y según los cuales una tal división no puede ser fundamentada extra-sistemática ni intra-sistemáticamente, y iv) una postura un poco aislada, residual de la cual solo encontramos su enunciación y que habla de una tercera rama el derecho: mixta”(2).

Finalmente, concluye que:

“independientemente de que existan o no razones lógicas, históricas o jurídicas para justificas la división entre el derecho público-administrativo y el derecho privado, indudablemente en la práctica es indudable que se les usa como si fueran categorías distintas, como dos ramas o vertientes del derecho diferentes, si bien no necesariamente contrapuestas o excluyentes, pues muchas veces se complementan, comparten instituciones, categorías y se nutren mutuamente.

“En general, se podría afirmar que han sido tres los criterios usuales para separar ambas ramas del derecho, y si bien los mismos podrían ser objeto de críticas y cuestionamientos que los desdibujarían, no sobra recordarlos:...”(3).

Entre esos criterios, identifica: el de los medios, el de los fines y el del tipo de relaciones que regulan.

Por su parte Fabián Marín Cortés, en “público y privado. Las transformaciones del derecho del estado y de la empresa” se analiza el mismo problema, es decir, la relación entre el derecho público y el privado, cuando se aplica a la administración, concluyendo que la mezcla origina problemas sobre la naturaleza del régimen jurídico que surge, y también dificultades de comprensión teórico y práctica bastante complejos, que encubren dificultades de aproximación, mediados por los principios y los valores que cada régimen jurídico representa:

“En medio de todo, y ante el empuje en dirección contraria del derecho público y del privado —en cuanto a sus fundamentos filosóficos más internos—, cada uno lucha por su propia existencia, bajo la condición de prevalencia. Percibimos que de la histórica distinción entre estas dos esferas jurídicas —como áreas perfectamente diferenciadas— se está fraguando una combinación o síntesis de resultados aún insospechados. En este sentido, consideramos que el derecho público no desaparecerá en bloque, en el mediano ni en el largo plazo, es decir, permanecerá —en realidad así debe acontecer, para bien del interés general—, pese a que seguirá siendo influido fuertemente, incluso violentamente, por el derecho privado, y sufrirá transformaciones importantes en su interior, como si se tratara de un organismo vivo, afectado por cuerpos extraños que lo atacan, e incluso tendrá cambios de conducta sobre su sistema completo.

“De esta permanente, acentuada e incesante influencia, percibimos que la distinción nítida o los límites claros que antes existían entre el derecho público y el privado —a priori, en palabras de Gustav Radbruch—, se ha ido borrando en muchos campos, por lo menos son menos perceptibles, y esto causa que, en ocasiones, no se sepa si se está frente al derecho público o al privado, pues la síntesis que se va logrando produce una mezcla indiferenciada de difícil ubicación en uno de los dos campos del derecho, lo que hace que estén creciendo las zonas grises entre ellos.

“Este fenómeno obliga a tratar de definir lo siguiente: ¿lo producido es derecho público, aunque un poco transformado, o es derecho privado, aunque ligeramente modificado, o se trata de un tercer régimen jurídico —un andrógino jurídico, usando términos platónicos sobre el origen del hombre— que se está formando en la época que nos ha tocado vivir?

Responder a esta pregunta puede ser prematuro, aunque nos inclinamos, en ocasiones, por la tercera posibilidad, pese a que una respuesta precisa a esto depende de la forma que adopte, finalmente, el fenómeno analizado, pues el sexo de este derecho en surgimiento todavía parece difícil de detectar, aunque solo falta un poco más de formación para definir dónde se debe situar el resultado de estas simbiosis jurídica.

“Lo que sí damos por descartado, y consideramos inaceptable como respuesta, es que surja un derecho privado reforzado, aplicable al Estado, porque es claro que este régimen jurídico es el propio de las relaciones jurídico privadas, ya que, como dice Radbruch, él recoge “(...) Un rasgo que caracteriza el individualismo que gobierna el procedimiento civil el rigor con que se aplica el principio de negociación. Este principio convierte al proceso en un libre juego de fuerzas entre las partes contendientes, como si los litigantes fuesen dos jugadores de ajedrez de fuerzas equilibradas, dos adversarios ingeniosos, guiados por un egoísmo bien entendido, situados ambos en un plano de igualdad y que no necesitan para nada la ayuda del juez”. Más adelante agrega que “(...) al descender al terreno de la realidad jurídica, la libertad de ser propietario se convierte, en manos, económicamente, del más fuerte, de una libertad para disponer de cosas, en una libertad para disponer de hombres, ya que quien manda sobre los medios de producción, es decir, sobre las posibilidades de trabajo, tiene también en sus manos la palanca de mando sobre los trabajadores. La propiedad, cuando, además de conferir a quien la ostenta un poder sobre las cosas, le atribuye un poder sobre los hombres, se le llama capital. La libertad de contratación, asociada a la libertad para ser propietario, es, traducida a la realidad social, la libertad del socialmente poderoso para dictar sus órdenes al socialmente imponente, la necesidad de este de someterse a las órdenes de aquel. Por donde la libertad de la propiedad, combinada con la libertad contractual, forma, sobre la base del concepto formal de igualdad de la persona, el fundamento jurídico del capitalismo y, por tanto, la desigualdad efectiva o material”(4).

Por su parte, para Jaime Orlando Santofimio G., cuya noción de derecho administrativo hace parte del derecho positivo, y si se quiere del público, en especial, la tensión entre derecho administrativo y derecho privado se puede considerar desde la perspectiva de los límites que cada cual ocupa, lo que incide en el acrecentamiento de cada uno. En este sentido añade que:

“... Para algunos se trata de una verdadera crisis del derecho: de la ruptura de los esquemas tradicionales en detrimento de un objeto estable del derecho. Para otros, entre los que nos ubicamos, el problema, que no es problema, se trata ante todo de la dinámica natural de la ciencia jurídica, que en cuanto fenómeno dialéctico, adquiere el movimiento y transformaciones necesarias según las circunstancias.

“Desde la perspectiva de la dinámica e interrelación del sistema del derecho positivo, el asunto es algo previsible y esperado. No puede ser causa de preocupación alguna, sobre todo si se preserva el principal valor de la administración dentro del Estado de derecho, cual es, el de su respeto y acatamiento al principio de legalidad como rector determinador de la existencia de aquella y el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado en la búsqueda de la consolidación del Estado social y democrático de derecho. Cualquiera que sea el camino que adopte la función, así sea de regulación bajo un régimen de derecho público o de derecho privado, lo trascendental e importante es que los valores indicados se mantengan. La verdadera crisis se estructuraría en el momento de ruptura o abandono de estos postulados, o en el establecimiento de un sistema de imposible control de la actividad administrativa del Estado.

(...).

“El problema que quiere hacerse surgir entre el derecho público y el privado, insisto, no tiene sentido alguno. Corresponde a razones históricas, más que jurídicas, que se ubican en el ánimo y sentimiento de los primeros estudiosos de la materia, que pretendían, por razones de orgullo, individualizar la disciplina de manera tal que se consolidara como autónoma y totalmente independiente del derecho privado, subsistema este del derecho positivo que lo nutría y aún hoy, por su generalidad, continúa proporcionándole sustentos doctrinales y teóricos importantes. El derecho administrativo nace y se alimenta de los contenidos del derecho privado, siendo esta una realidad que aún no ha sido posible vencer por los dogmáticos administrativistas.

“Ahora bien, estas circunstancias influyen en la discusión para que permanezca y se reviva de manera interminable. García de Enterría entiende en este sentido la discusión y reconoce la notoria y decisiva influencia del derecho privado en la construcción del derecho administrativo. El derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho. Esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil.

(...).

“No es que existan dos ordenamientos normativos independientes para el Estado y la sociedad, el derecho es uno solo, como ya lo expusimos, interrelacionado y dinámico. Esta situación, el carácter sistemático con que debemos entender el derecho y sus relaciones con el derecho positivo, ha llevado a sostener la existencia de una especie de ‘derecho común’ entre administración y derecho constituido por la superposición de algunos subsistemas que regulan dentro del derecho positivo a la administración. ‘...La publificación del derecho y del mundo privado es un hecho correlativo al de la creciente privatización de las actividades de los entes públicos: dos fenómenos de aproximación, en definitiva, que están dando lugar a la aparición de un nuevo tipo del derecho común; de una regulación de caracteres unitarios, o sensiblemente próximos, aplicable tanto en ámbitos privados como públicos, y a la que el derecho administrativo ha tenido el honor de aportar no pocos elementos...’. El razonamiento resulta claro e interesante, visto desde la perspectiva de los sistemas en la medida en que podría implicar la generación de otros subsistemas del sistema positivo, regulador de unos aspectos muy específicos, cuales son los emanados de la privatización de la actividad pública y de la publicitación de la actividad privada”(5).

No obstante la dificultad de concretar este aspecto, lo cierto es que la nueva ley procesal administrativa estableció, como criterio inédito para definir la jurisdicción, que el acto, que el contrato, que el hecho, que la omisión u operación administrativa estén sujetos al derecho administrativo, para que el litigio que de allí proviene corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, si están sujetos al derecho privado el juez del conflicto será el ordinario.

Claro está que el único problema que ofrece la norma no consiste en concretar qué es y qué no es derecho administrativo, sino también otros problemas, aunque en realidad menores, como por ejemplo: que un contrato esté o no sometido al derecho administrativo es una posibilidad admisible, al igual que un acto administrativo; sin embargo la pregunta produce perplejidad tratándose de hechos, omisiones y operaciones administrativas, los cuales no tienen régimen jurídico que los oriente, así que el estudio del caso concreto será la clave para concretar la jurisdicción.

d. Segundo criterio material y el criterio orgánico: En la controversia o litigio deben estar “involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

El último aspecto definitorio de la jurisdicción administrativa lo constituye una combinación del criterio orgánico con el criterio material, porque la norma establece que a los anteriores tres (3) elementos se debe sumar que por lo menos una de las partes del proceso —no tienen que serlo ambas, como hasta hoy— debe ser i) una entidad pública o ii) un particular en ejercicio de la función administrativa.

Sin embargo, aquí empiezan los problemas hermenéuticos, porque la dificultad que ofrece esta redacción exige establecer si quien debe ejercer función administrativa es el particular, para que su juez sea el contencioso administrativo, o si la entidad estatal también debe ejercer esta misma función para que sus conflictos los dirima el mismo juez.

Una buena parte de la filosofía pura de derecho administrativo que se recoge en esta disposición tiene que ver, precisamente, con este aspecto, pues la disyuntiva que se ofrecía para sus formuladores era: ¿la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe juzgar cualquier controversias que surja: cuando el Estado sea parte de ella, sin importar la actividad que origina el litigio; o solo debe conocer cuando el Estado actuó en ejercicio de la función administrativa; o debe conocer cuando actúe aplicando el derecho administrativo?

Optar por la primera opción supone acoger el criterio orgánico de definición de competencias, porque de conformidad con él basta que una parte del proceso sea una entidad estatal para que la jurisdicción sea la administrativa, criterio que acogió la Ley 1107 de 2006 —y que aún rige los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011—. Elegir la segunda opción significa acoger el criterio funcional o material para definir la competencia, porque a la luz de él no basta que una parte del proceso sea una entidad estatal para que la jurisdicción sea la administrativa; es necesario que actúe en ejercicio de la función administrativa, criterio que en su momento acogió el Decreto-Ley 1º de 1984 derogado en lo pertinente por la Ley 1107 de 2006. La tercera opción también contiene un criterio funcional o material para definir la competencia, solo que apoyado en la perspectiva del régimen jurídico aplicable a la entidad —no ya en relación con la función pública que ejerza—, así que no basta que una parte del proceso sea una entidad estatal, ni que ejerza función administrativa; sino que lo determinante es que actúe aplique el derecho administrativo, criterio que nunca ha regido en nuestro país.

La dificultad del estudio consiste en establecer cuál fue la elección que hizo la Ley 1437, porque debido a su redacción algunos plantean que se trata de un sistema dual, en el cual a las entidades estatales las gobierna el criterio orgánico y a los particulares el funcional. Para aquellos porque la norma dispone que el juez será el contencioso administrativo cuando “... estén involucradas las entidades públicas...”, y para estos será el mismo juez solo cuando se trate de “... los particulares cuando ejerzan función administrativa”, criterio apoyado, además, en el signo de puntuación que separa a uno de otro sujeto: la coma (,).

Sin embargo, otros consideran que la lectura correcta de esta disposición enseña que tanto el Estado como los Particulares deben ejercer la función administrativa, para que el juez de sus conflictos sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo, criterio que se apoya en que el inciso comentado dispone que “... cuando ejerzan función administrativa” es predicable no solo de los particulares sino también del Estado, porque la coma (,) de la oración no los separa sino que lo une.

No obstante, otros consideran que se trata de la aplicación de los criterios orgánico y material, incluso para la entidad estatal, porque es necesario que se trate de una entidad pública y que además aplique el derecho administrativo. Ahora, tratándose de los particulares, consideran que es necesario que ejerzan función administrativa y que además aplique el derecho administrativo.

Frente a todas estas alternativas, entre otras combinaciones posibles, hay que analizar el trámite legislativo de la Ley 1437, como sigue a continuación, para encontrar la respuesta auténtica.

3. Antecedentes del proyecto de ley.

Para encontrar luces que contribuyan a resolver el problema, que gramaticalmente pueden tener las lecturas sugeridas, se debe acudir a los antecedentes de la disposición, para desentrañar el sentido que condujo a ella, examinando la motivación que se ofreció en el proceso que llegó a la expedición de la ley.

En este sentido, el Proyecto de ley, en virtud del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo radicaron de manera conjunta el Consejo de Estado y el Gobierno Nacional, que trabajaron mancomunadamente a través de la Comisión de Reforma a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El proyecto se publicó el 17 de noviembre de 2009 —Senado Nº 198 de 2009(6)—, y en su exposición de motivos se explicó por qué era necesario hacer una modificación estructural a las materias reguladas en el Código Contencioso Administrativo. En dicha publicación la Comisión de Reforma hizo referencia a la pérdida de eficacia de las instituciones jurídicas vigentes, y a las transformaciones más relevantes de los últimos 25 años, contados a partir de la expedición del Decreto-Ley 01 de 1984.

Entre los motivos expuestos también se aludió a la globalización, a la tendencia de unificación del derecho positivo, a las nuevas tecnologías informáticas, así como a la administración pública en la Constitución de 1991 y a las nuevas instituciones constitucionales que afectan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Asimismo se consideró ampliamente la problemática de la congestión judicial, como un fenómeno creciente y, por último, se dio cuenta del proceso llevado a cabo en la Comisión para elaborar el proyecto de ley.

En la exposición de motivos sobre la segunda parte del código —tema que interesa aún más para este proceso— se planteó como uno de los objetivos de ese trabajo redefinir el objeto de la jurisdicción, por eso señaló:

“Con el fin de afianzar el criterio de especialización, el proyecto en el artículo 100 considera que para la definición del objeto, es necesario acudir a un criterio material que hace que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conozca de actos, hechos, operaciones y omisiones relacionados con el ejercicio”.

“Sin embargo, la dinámica de las actividades societarias hace que en ocasiones se tenga que acudir al criterio orgánico para que el administrado tenga claridad frente a aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción competente, como sucede en casos de responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo conocimiento se asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo siempre que una de las partes del litigio sea una entidad pública”.

“En este orden de ideas, se precisa que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer los procesos que se originan por conflictos que surgen en:

“— Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas excepción hecha de aquellas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”.

“— Los contratos celebrados por empresas de servicios públicos en que se incluyan cláusulas exorbitantes”.

“— La relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y es Estado, así como lo referente a la seguridad social de dichos servidores cuando se encuentren en un régimen administrado por una persona de derecho público”.

“— Los ejecutivos que surjan de condenas impuestas, conciliaciones aprobadas en esta jurisdicción, laudos arbitrales en que sea parte una entidad pública o los que se originen en contratos. Se exceptúan los procesos ejecutivos derivados de los contratos celebrados con ocasión del giro ordinario de sus negocios, por instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera”.

“Finalmente en el parágrafo del artículo 100 se establece que para los efectos del Código, independientemente de las normas sustantivas que rigen el tema, se entiende por entidad pública, además de los órganos, organismos o entidades estatales, las sociedades y asociaciones de participación mixta que cuenten con aportes estatales superiores al 50%.

“Con el fin de evitar confusiones acerca de los asuntos sobre los cuales debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siguiendo las orientaciones contenidas en Códigos recientemente expedidos, como el de Costa Rica, en el artículo 101 del proyecto se señalan expresamente algunas materias que no se comprenden dentro del objeto de la jurisdicción, como por ejemplo:

• Las controversias sobre responsabilidad contractual o extracontractual de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de esas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos, dado que tienen una connotación de derecho privado que no corresponde a la especialidad de la jurisdicción.

• Las decisiones de autoridades administrativas cuando actúan en ejercicio de una función jurisdiccional, salvo que se trate de resolver un recurso de instancia contra esas decisiones de dicha autoridad.

• Los conflictos que se originan en contratos de trabajo celebrados entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral.” —Gaceta 1173—.

Además, la misma Gaceta contiene el proyecto de ley que de manera conjunta presentaron el Consejo de Estado y el Ministerio de Justicia, cuyo actual artículo 104 —para los efectos de esta providencia- fue del siguiente tenor –en su momento correspondía al artículo 100—:

“ART. 100.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios sujetos al derecho administrativo originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones administrativas en los que estén involucradas las entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública cualquiera que sea su régimen en que sea parte una de dichas entidades.

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes.

“4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

“5. Los que se originen en actos políticos y de gobierno.

“6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

“7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

“PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública, todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de la denominación que adopte, en las que el Estado tenga una participación estatal igual o superior al 50% de su capital y las asociaciones de participación mixta con aportes estatales iguales o superiores al 50%.” (Resaltos fuera de texto).

Según esta propuesta, lo determinante era: de un lado, que la controversia o litigio estuviera sujeta al derecho administrativo, y de otro lado que por lo menos una de las partes del proceso fueran “... las entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”, así que —a juzgar por esta redacción- era necesario que unas y otros ejercieran función propia del Estado, no solo los particulares; además de que no se trataba únicamente de la función administrativa —especie— sino de las funciones públicas, sin distinción —género—.

En la Gaceta Nº 1173 de 2009, que contiene la exposición de motivos de la ponencia para el primer debate, en Comisión Primera del Senado, se estableció que interesaba al Congreso redefinir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos términos, señaló que para acotarlo se acudiría al criterio material, atribuyendo competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los actos, hechos, omisiones y operaciones relacionadas con el ejercicio de la función administrativa. En este sentido se indicó:

“Con el fin de afianzar el criterio de la especialización, el proyecto en el artículo 100 considera que para la definición del objeto de la jurisdicción, es necesario acudir a un criterio material que hace que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conozca de actos, hechos, operaciones y omisiones relacionados con el ejercicio de la función administrativa”(7).

Sin embargo, en esta ocasión la propuesta también se acompañó del criterio orgánico, pero en la ponencia se advertía que se tendría en cuenta como norma especial, es decir solo para algunos eventos, en los cuales aun cuando no se trate, precisamente, del ejercicio de la función administrativa, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque en la relación jurídico-procesal una de las partes será una entidad pública:

“Sin embargo, la dinámica de las actividades societarias hace que en ocasiones se tenga que acudir al criterio orgánico para que el administrado tenga claridad frente a aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción competente, como sucede en casos de responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo conocimiento se asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo siempre que una de las partes del litigio sea una entidad pública.

“En este orden de ideas, se precisa que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer los procesos que se originan por conflictos que surgen en:

“— Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas excepción hecha de aquellas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades.

“— Los contratos celebrados por empresas de servicios públicos en que se incluyan cláusulas exorbitantes.

“— La relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, así como lo referente a la seguridad social de dichos servidores cuando se encuentren en un régimen administrado por una persona de derecho público.

“— Los ejecutivos que surjan de condenas impuestas, conciliaciones aprobadas en esta jurisdicción, laudos arbitrales en que sea parte una entidad pública o los que se originen en contratos. Se exceptúan los procesos ejecutivos derivados de los contratos celebrados con ocasión del giro ordinario de sus negocios, por instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera.

“Finalmente, en el parágrafo del artículo 100 se establece que para los efectos del Código, independientemente de las normas sustantivas que rigen el tema, se entiende por entidad pública, además de los órganos, organismos o entidades estatales, las sociedades y asociaciones de participación mixta que cuenten con aportes estatales superiores al 50%.

“Con el fin de evitar confusiones acerca de los asuntos sobre los cuales debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siguiendo las orientaciones contenidas en Códigos recientemente expedidos, como el de Costa Rica, en el artículo 101 del proyecto se señalan expresamente algunas materias que no se comprenden dentro del objeto de la jurisdicción, como por ejemplo:

“— Las controversias sobre responsabilidad contractual y extracontractual de las instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de esas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos, dado que tienen una connotación de derecho privado que no corresponde a la especialidad de la jurisdicción.

“— Las decisiones de autoridades administrativas cuando actúan en ejercicio de una función jurisdiccional, salvo que se trate de resolver un recurso de instancia contra esas decisiones de dicha autoridad.

“—Los conflictos que se originan en contratos de trabajo celebrados entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral”(8).

En la Gaceta Nº 1210, del 27 de noviembre de 2009, Senado de la República, en la ponencia presentada para primer debate, en el Senado, se estableció, en los mismos términos, que la intención del legislador era redefinir el objeto de la jurisdicción contenciosa, acudiendo al criterio material de competencia. Es decir, se reiteró lo expuesto en la Gaceta Nº 1173, del 17 de noviembre de 2009.

La Gaceta Nº 264, del 27 de mayo de 2010 —Senado de la República—, reiteró —en la página 9— los motivos expresados en la Gaceta Nº 1173 del 17 de noviembre de 2009, solo que ahora sirvieron de fundamento para darle el segundo debate al proyecto de ley. En estos términos, el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República como artículo 100 —que posteriormente será el 104— fue el siguiente:

“ART. 100.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios sujetos al derecho administrativo originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones administrativas en los que estén involucradas las entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública cualquiera que sea su régimen en que sea parte una de dichas entidades.

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes.

“4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

“5. Los que se originen en actos políticos y de gobierno.

“6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

“7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

“PAR.—Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública, todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de la denominación que adopte, en las que el Estado tenga una participación estatal igual o superior al 50% de su capital y las asociaciones de participación mixta con aportes estatales iguales o superiores al 50%.” (Resaltos fuera de texto)

Para este momento del trámite legislativo, la idea rectora continuó siendo que la controversia o litigio tuviera naturaleza o estuviera sujeta al derecho administrativo, y siempre que tanto las entidades del Estado como los particulares ejercieran función propia del Estado —no solo función administrativa—.

En la Gaceta Nº 683, del 23 de septiembre de 2010, Cámara de Representantes, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley Nº 315 de 2010 Cámara y 198 de 2009 Senado, en el informe de ponencia, se establecieron las modificaciones al proyecto, propuestas tanto por el Consejo de Estado como por los ponentes en el primer debate ante la Cámara. En este orden, no se introdujeron modificaciones a los criterio material —como regla general— y orgánico —para asuntos especiales— que ya se habían definido en el Senado; no obstante el Consejo de Estado propuso reformar algunos asuntos donde debe aplicarse el criterio orgánico de competencia —Gaceta Nº 683 de 2010, pág. 5—.

No obstante, en el pliego de modificaciones al proyecto de ley 315 de 2010 Cámara de Representante, 198 de 2009 Senado(9), no se consignaron modificaciones al artículo 104 del proyecto de ley 315 de 2010.

En la Gaceta 951, del 23 de noviembre de 2010, Cámara de Representantes, en el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de Ley 315 de 2010 Cámara y 198 de 2009 Senado, en el informe de ponencia para el segundo debate en Cámara, se estableció una modificación al parágrafo del artículo 104:

“En el parágrafo del artículo 104, en el que se define qué se entiende por entidad pública para los solos efectos del Código se suprime la expresión ‘autónomos’, dado que resulta imprecisa en el contexto de la disposición”.

No obstante, nada se dijo respecto al criterio que se seguiría para definir la competencia, razón por la que se entiende conservado el texto del inciso inicial del artículo 104, aprobado en el Senado de la República.

Finalmente, en el Pliego de modificaciones para el segundo debate en Cámara de Representantes al proyecto de Ley 315 de 2010 Cámara, 198 de 2009 Senado, no se consignaron modificaciones al inciso primero del artículo 104 del proyecto de ley, es decir, que se mantuvo el criterio material, como regla general, y el orgánico para algunos asuntos.

De esta manera, el texto aprobado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en el inciso primero del artículo 104 de proyecto de ley, estableció, sin modificaciones, los parámetros para definir el criterio de competencia aplicable a la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”(10). (Resaltos fuera de texto).

En este momento del trámite legislativo se conserva la alusión al régimen jurídico de derecho administrativo para que la controversia se asigne a la justicia administrativa, solo que quien se debe regir por él son los “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones”; y sobre las partes del proceso se separó con una coma (,) a las entidades del Estado de los particulares, para señalar que estos deben estar en ejercicio de función administrativa, así que desapareció la alusión a la “función a cargo del Estado”, y sobre todo que a partir de aquí se hizo predicable solo de los particulares.

De otro lado, en la Gaceta Nº 1068 del 9 de diciembre de 2010, Cámara de Representantes, aparece el texto definitivo de plenaria al proyecto de ley 315 de 2010 Cámara, 198 de 2009 Senado. El inciso primero del artículo 104 se aprobó en los siguientes términos:

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas”. (Resaltos fuera de texto).

La plenaria de la Cámara de Representantes aprobó sin modificaciones el inciso primero del artículo 104, es decir, mantuvo, como regla general, el criterio material de competencia. Por tanto, para este momento del trámite legislativo se conservó la alusión al régimen jurídico de derecho administrativo para que la controversia se asigne la justicia administrativa, y sobre las partes del proceso se mantuvo la separación, con una coma (,), entre las entidades del Estado y los particulares, para reafirmar que estos deben ejercer función administrativa, así que se confirmó la exclusión de la alusión a la “función a cargo del Estado”.

En los términos analizados, el texto definitivo del proyecto de ley fue sometido a una comisión de conciliación, por tener diferencias entre lo aprobado en la Cámara y en el Senado. Finalmente, en la Gaceta Nº 1072 de 2010 consta que el texto aprobado fue del siguiente tenor:

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (...).

“PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Resaltos fuera de texto).

En estos términos se conservó el texto aprobado en la Cámara de Representantes, en primer y segundo debate, y se desestimó lo que aprobó el Senado. Así que en la Gaceta Nº 1075 de 2010 —texto conciliado al proyecto de ley 315 de 2010 Cámara, 198 de 2009 Senado—, el texto del artículo 104 del proyecto de ley, acogido por la comisión accidental de conciliación, fue el mismo que se transcribió en la Gaceta anterior, porque en el informe que se presentó en esta gaceta no se incluyeron modificaciones a los criterios establecidos por el artículo que ahora es objeto de análisis.

4. Antecedentes de la norma en la comisión de reforma al Código Contencioso Administrativo, integrada por el Gobierno Nacional y el Consejo de Estado.

En los términos indicados, la Sala advierte que en medio de la claridad consecuencial que se tuvo durante los debates en el trámite legislativo, la verdad es que subsiste una duda en relación con el alcance de los conceptos en que se apoya la norma aprobada, porque si bien es claro que el criterio material fue el que se quiso hacer prevalecer para definir el objeto de la jurisdicción, aunque sin desestimar el orgánico, lo cierto es que en el inciso primero de la norma aprobada no queda suficientemente claro qué debe entenderse por criterio material, puesto que ofrece, por lo menos, dos entendimientos: i) criterio material alude al régimen jurídico aplicable al acto, contrato, hecho, omisión u operación administrativo, o ii) criterio material se refiere a la función pública —en concreto la administrativa— que se ejerce.

En los antecedentes legislativos analizados no hay una respuesta clara para esta inquietud, simplemente se sabe que la norma usa los conceptos, así que se requiere estudiar los antecedentes en la Comisión de Reforma al Código, grupo de trabajo que proyectó e inspiró las normas finalmente aprobadas, incluida buena parte de las modificaciones que se introdujeron a medida que avanzaban los debates en el Congreso. Esta realidad es indiscutible, incluso la Comisión existió en virtud de un decreto del Presidente de la República que la conformó.

Sobre esta base procedimental, al consultar los registros informales de esas reuniones de trabajo —tanto de comisiones como de subcomisiones— se encuentra que el criterio material al que alude la Ley 1437 no se refiere solamente a la función administrativa sino —sobre todo a esto— al régimen jurídico aplicable al contrato, acto, hecho, operación u omisión, esto es: al derecho administrativo. Este fue, finalmente -para bien o para mal- el vector organizador del artículo 104, el centro de gravedad, el punto de giro o pivote alrededor del cual se construyó el nuevo objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En este sentido, en el encuentro de Paipa —Boyacá—, conocido como “Paipa I” —celebrado los días 12, 13 y 14 de febrero de 2008, primera gran sesión de trabajo para elaborar el proyecto de ley—, los participantes, frente a la pregunta por el campo de aplicación del Código Contencioso Administrativo, señalaron que la Ley 1107 tenía bondades pero también desventajas, así que un gran sector de la opinión consideró que se debía reivindicar el criterio material en lugar del orgánico establecido en la Ley 1107 de 2006, que le ha privado de la especialidad a la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, esta sesión fue la primera, así que las opiniones aún eran exploratorias y aproximativas para la elaboración del futuro proyecto de ley.

Cuatro (4) meses después, el 4 de junio de 2008, en una reunión de coordinadores de las subcomisiones conformadas para elaborar el proyecto, la subcomisión primera sugirió mezclar los criterios material y orgánico para redefinir el objeto de la jurisdicción. La subcomisión segunda propuso el criterio material, sin hablar de un criterio mixto, retornando plenamente al de la función administrativa como punto predominante; las subcomisiones tercera y cuarta defendieron la importancia de reforzar la especialidad de la jurisdicción, al amparo del criterio material, pero sin excluir el orgánico, como excepción.

Con el trascurrir de las sesiones, y del análisis de las propuestas de articulado, la opción que dominaba en esos momentos formuló un criterio material como factor prevaleciente, pero sin descuidar el criterio orgánico. Incluso, en la sesión 32, la subcomisión segunda propuso el siguiente texto, que introdujo la referencia al régimen jurídico de derecho administrativo como aspecto definitorio de la jurisdicción: "Objeto de la jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que surjan de las actuaciones y omisiones originadas en el ejercicio de la función administrativa, sujetas al derecho administrativo. También conocerá de los siguientes procesos: (...)”.

Para este momento del trabajo de elaboración del proyecto de ley, se hacía evidente la existencia de dos posturas, de las cuales se insinuaba con más claridad la prevalencia del criterio material, pero sin desechar el orgánico, y con la necesidad de establecer reglas especiales adicionales, para evitar ambigüedades y problemas de aplicación de la norma, que condujeran a eventuales conflicto de competencia.

En la Sesión 33 de trabajo se perfiló con más fuerza la opinión que sugería utilizar el criterio orgánico unido al material; pero no entendido aquel como el ejercicio de la función administrativa sino como la aplicación de un determinado régimen jurídico. En este horizonte, el criterio dominante sería el régimen de derecho aplicable al acto o contrato. De esta manera, se propuso conjugar los dos criterios, pero —se insiste— no teniendo como punto de partida la naturaleza de la función pública ejercida —que es muy difícil de definir ab initio—, sino la naturaleza del régimen jurídico aplicable a la actuación que da lugar a la demanda.

A esta altura de las sesiones de trabajo, los integrantes de las comisiones y subcomisiones entendían que el criterio material de definición de la jurisdicción —que se imponía lentamente—, aludía al régimen jurídico aplicable al acto, contrato, hecho, omisión u operación administrativa, no tanto a la naturaleza jurídica de la función pública ejercida, aunque, la verdad sea dicha, la definición de este aspecto de ninguna manera se había logrado o consolidado.

Por esta razón otro integrante de la comisión se preguntó: “¿dónde ponemos el acento para establecer la regla general? ¿En el criterio orgánico o en el material?” En la propuesta de la subcomisión segunda se lee: “... ejercicio de la función administrativa, sujetas al derecho administrativo. Con esto se busca enfatizar en que la actividad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo descansa sobre la aplicación del derecho administrativo —que es lo que dice la Constitución, tanto la actual como la de 1886—. Esa es la esencia de la jurisdicción”.

Otro asesor de la comisión expresó: “¿Cuál es el criterio en esa primera parte de la norma? Allí realmente se mezclaron los dos criterios. Ellos llaman ‘administración pública’ a las entidades, y yo pienso que nosotros podríamos hablar de entidades públicas o entidades estatales. Se habla, entonces, de la ‘administración pública sujeta al derecho administrativo’. Esto nos da a entender que hay unas entidades estatales que no están sujetas al derecho administrativo. Ahí se están mezclando los dos criterios. Yo no podría decir aquí cuál es el criterio predominante, sé que están ambos ahí y me parece una solución perfecta”.

En los términos indicados, lo que se hace claro a esta altura del debate de la comisión de reforma —no cabe duda— es que las propuestas giran alrededor de una combinación de criterios: orgánico y material. La prevalencia del uno sobre el otro es lo que aún no está definido, pero la inclinación hacia el último ya se refleja con bastante claridad, aunque no con contundencia.

En la Sesión 34 se vuelve sobre el tema, y se propone que la norma disponga lo siguiente: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las pretensiones relacionadas con cualquier conducta de la administración pública sujeta al derecho administrativo (o público)”. Nuevamente el régimen jurídico se mantiene entre los elementos definición de la jurisdicción.

En la Sesión 35 se introdujo un debate más, vinculado a la noción de función administrativa, cuya ausencia de debate demostraba la uniformidad de pensamiento de la opinión expresada: “Es muy importante que esta Comisión avoque el tema de la función administrativa y el servicio público. Ese es un tema inevitable. Personalmente considero que existe una íntima vinculación entre la función administrativa y el servicio público; y estoy en desacuerdo con quienes sostienen que el servicio público no es función administrativa”.

En Sesión 37 se retomó la idea de someter la jurisdicción al régimen jurídico, así que uno de los integrantes de las comisiones señaló que dejar en esta norma referencias al derecho administrativo o al derecho público se convertiría en un punto de debate que luego produciría discusiones; pero que no obstante, si la comisión decidía hacer referencia al derecho aplicable, le parecía preferible que se hablara de derecho público. En estos términos, continuó cobrando fuerza la idea del derecho aplicable al conflicto como criterio de distinción de la jurisdicción.

Esto no significa que el criterio orgánico puro careció de defensa. De ninguna manera! De hecho, unos pocos integrantes expresaron, por ejemplo, que: “Lo importante es que el criterio sea claro; y, en mi opinión el punto de partida para un criterio claro es el criterio orgánico”. Otro añadió: “Yo me sumo a lo que parece ser ya una posición generalizada aquí: el punto de partida de la norma debe ser el criterio orgánico.”

En la Sesión 38 el proyecto sobre el cual trabajó la Comisión incluyó nuevamente al régimen jurídico como el elemento definitorio de la jurisdicción, así que propusieron: “... conoce de todos los litigios y controversias sobre las conductas sujetas al derecho administrativo, manifestadas en actos, hechos, omisiones, operaciones y vías de hecho provenientes de órganos y entidades públicas”.

Añadieron: “Tenemos la siguiente propuesta para la redacción de la norma: En la primera parte proponemos mantener la especialidad de la jurisdicción como encargada de juzgar la actividad administrativa (vamos a juzgar a las entidades públicas mientras estén sujetas al derecho administrativo) y la actividad de los particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. En esta última parte estaríamos retomando la redacción del artículo 82 del Decreto 1º de 1984, que no ha sido problemática en cuanto se refiere a los particulares.

Otro Consejero de Estado expresó sobre el mismo tema: “¿Qué hemos acordado hasta ahora? En la alternativa 1: Son actos sujetos al derecho administrativo, cualquiera que sea la entidad, digamos, de las entidades públicas”.

Uno más añadió: “Sí, como bien lo dice el doctor..., la comisión, sin perjuicio de la dificultad y complejidad del tema, acogió primero la regla de las entidades públicas y organismos sometidos al derecho administrativo; los particulares con funciones públicas, que los fuimos acordando. Y para la definición del régimen, se acordó, dentro del concepto de entidades públicas, que venían acá, sin distinción, aquellos conflictos de entidades, empresas o entidades del Estado en donde este tuviese un capital superior al 50%, incluidas las mixtas”.

En la Sesión 84, a manera de síntesis del trabajo que finalmente se presentó al Congreso, la Comisión expresó que el texto debe expresar: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios, también los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas”.

Luego se explicó que: “Antes, empezábamos por decir: ‘los litigios sujetos al derecho administrativo originados en actos, contratos, omisiones’. El cambio es simplemente de redacción. Ahora bien, en la redacción anterior se hablaba de los particulares cuando ejercieran funciones propias del Estado. Sin embargo, atendiendo las sugerencias de la Sala Plena, era mucho más preciso decir: “los particulares cuando ejerzan función administrativa”, mas no cuando ejerzan funciones propias del Estado de manera genérica, en atención a que el objeto de la jurisdicción es juzgar los litigios sujetos al derecho administrativo”.

Esta referencia ofrece más claridad sobre algunos aspectos, entre ellos que los particulares sometidos a esta jurisdicción serían los que ejerzan función administrativa, no función pública, de donde se infiere que el criterio para ellos es uno de los dos aspectos materiales que se han considerado a lo largo de este proceso de elaboración del proyecto de ley: la función ejercida. Ahora este criterio no se aplica a las entidades estatales, para quienes rige el criterio material —derecho aplicable—, con la condición de que el acto, contrato, hecho, operación u omisión estén sujetos al derecho administrativo —segundo criterio material—.

En la Sesión de la comisión de reforma con la Sala Plena del Consejo de Estado, el 20 de enero de 2010, momento para el cual el proyecto de ley estaba presentado en el Congreso, algunos consejeros, interpretando el texto del objeto de la jurisdicción señalaron: “En cuanto a la definición de la jurisdicción de lo contencioso, yo entiendo que en el objeto de dicha jurisdicción se estarían exigiendo dos requisitos concurrentes, que son: 1) que el asunto esté sometido al derecho administrativo y 2) que la entidad sea pública. No obstante, me parece que con esa redacción finalmente no se están exigiendo esas dos condiciones”; idea que refuerza el entendimiento de que basta ser entidad pública y que su litigio sea de derecho administrativo, para que el juez sea el contencioso administrativo, de manera que el tipo de función pública que ejerza no afecta o incide en la respuesta.

Se añadió: “Para responder a la pregunta de si está regulado por el derecho privado, faltaría el elemento del derecho administrativo, pero si se trata de un establecimiento público, entonces el caso sería conocido por la jurisdicción administrativa. Creo que se trató de combinar los dos elementos: el funcional, al tratar la noción de derecho administrativo; y el orgánico, a través de la idea de entidad pública”. De nuevo esta opción confirma que criterio funcional o material es sinónimo de derecho administrativo, en el lenguaje que emplearon en este trabajo.

Meses después, en la Sesión de 31 de agosto de 2010, momento para el cual el proyecto de ley fue aprobado en primer debate en la Cámara de Representantes, los integrantes de la Comisión de Reforma al Código Contencioso Administrativo expresaron que el inciso primero del artículo que define la jurisdicción contiene un criterio material, porque: “Uno es el criterio de la especialidad que está consagrado en la primera parte, en donde se establece que esta jurisdicción debe conocer de todos aquellos asuntos relacionados con ‘actos, hechos, omisiones, operaciones, sujetas al derecho administrativo’. Esa es una cláusula general de competencia en razón de la materia, que es el criterio que históricamente ha servido realmente a esta jurisdicción.” Y añaden que “Luego se le agregó una segunda parte a la norma, en la cual se recoge el llamado criterio orgánico”.

Lo anterior significa que la noción de criterio material que usó esta norma, entre las dos que se podían ofrecer: función administrativa y régimen jurídico, fue la última, es decir que se entendió que la especialidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no proviene de la función pública que ejerza la entidad estatal, sino de la circunstancia de que aplique derecho administrativo al acto, contrato, hecho, omisión u operación administrativa. A continuación la norma creó reglas especiales, basadas en el criterio orgánico puro, para evitar futuros conflictos de jurisdicción.

Claro está que no faltaron —desde luego— las diferencias en torno al ahora identificado como criterio material = régimen jurídico de derecho administrativo, incorporado al proyecto de ley y aprobado luego, porque la noción de derecho administrativo —no cabe duda— es problemática. Al respecto se expresó: “Pues no sé. Es que eso de ‘sujetos al derecho administrativo’, me genera interrogantes. ¿Cómo harán todas las personas, como hará el público en general frente a las acciones populares o públicas, para saber cuándo demandan ante la jurisdicción contenciosa y cuando no? Con esta redacción, lo más probable es que tengan que empezar a pedir un concepto para que les digan si esas situaciones están sujetas al derecho administrativo o no están sujetas.

“Yo misma no lo sé decir... ¿será que unos actos de designación de los miembros del consejo o junta directiva de un ente autónomo con más del 50% de participación estatal, son actos administrativos o no son actos administrativos? Si lo son, tienen que venir aquí y, de acuerdo con su naturaleza, ser juzgados en la Sección Primera o en la Sección Cuarta (si imponen tasas o contribuciones) o en la Sección Quinta (si son de naturaleza electoral). Entonces, todo depende de la naturaleza que tengan esos actos”.

5. Conclusión sobre el análisis y alcance del inciso primero del artículo 104.

Luego del análisis histórico realizado al proyecto de ley, el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 significa lo siguiente, en términos del objeto de la jurisdicción:

a. A la jurisdicción de lo contencioso administrativo le pertenecen los procesos asignados por la Constitución Política y por leyes especiales; y los que se mencionan a continuación.

b. La jurisdicción de lo contencioso administrativo también conoce de los conflictos que se originen en un “acto, contrato, hecho, omisión u operación”, siempre que se encuentren sujetos al derecho administrativo; prevaleciendo en esta idea el régimen jurídico aplicable a la actuación, como una de las manifestaciones del criterio material de asignación de la jurisdicción.

c. Además de lo anterior —es decir, sumados los criterios—, el artículo 104 también se sirvió del criterio orgánico para afinar la asignación de la jurisdicción. Señaló que así mismo es necesario que una de las partes del litigio o controversia sea una entidad estatal o un particular.

Para entender qué y quién es una entidad estatal, el parágrafo de la misma norma definió qué debe entenderse por este concepto, para los solos efectos de la jurisdicción.

d. Sobre las entidades estatales —criterio orgánico—, en particular, advierte que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de sus conflictos y litigios originados en “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones”, siempre que estos se encuentren sujetos al derecho administrativo, prevaleciendo esta exclusiva manifestación del criterio material de asignación de la jurisdicción.

Esto significa que tratándose de estos sujetos del proceso, no importa si ejercen o no función administrativa, sino que el conflicto provenga de una cualquiera de aquellas manifestaciones de su voluntad, y que estén sujetas al derecho administrativo.

e. Sobre los particulares —criterio orgánico—, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de sus conflictos y litigios originados en “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones”, siempre que estos se encuentren sujetos al derecho administrativo —criterio material—, además de que se produzcan en ejercicio de la función administrativa —criterio material—.

Esto significa que tratándose de estos sujetos del proceso, es determinante establecer: si ejercen función administrativa, si el conflicto proviene de una cualquiera de aquellas manifestaciones de su voluntad, y si están sujetas al derecho administrativo.

6. Reglas especiales para asignar la jurisdicción: alcance de los numerales 2º y 3º del artículo 104 del CPACA. El juez de los contratos de las entidades excluidas de la Ley 80, y en particular de los operadores de los SPD.

Consciente de la dificultad que en muchos casos ofrece la aplicación del inciso primero del artículo 104, que se viene de analizar, el legislador —apoyado en la iniciativa legislativa de la Comisión de Reforma al Código Contencioso Administrativo— estableció siete (7) reglas especiales para asignar la jurisdicción, no cubiertas por la filosofía del inciso primero. En este sentido, establece la norma:

(...).

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

“4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

“5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

“6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

“7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

“PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Para los efectos del caso concreto, en relación con el numeral 2º, queda claro que un asunto contractual donde sea parte una entidad estatal, bien que se rija por la Ley 80 de 1993 o que esté excluida de ella —y por tanto aplique una combinación de derecho privado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (L. 1150/2007, art. 13)— su juez será esta jurisdicción especializada —salvo lo previsto en el artículo 105.1 para el giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras, cuyo juez es el ordinario—. Esta conclusión evita la discusión acerca de si una entidad regida por el derecho privado y además por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —artículo 13 de Ley 1150 de 2007— se gobierna por el derecho administrativo o por el derecho privado, teniendo en cuenta que esa combinación de normas y principios, que finalmente se materializan en un estatuto, reglamento o manual de contratación interno de esas entidades, contiene derecho administrativo y derecho privado. No está por demás advertir que en las discusiones de la Comisión de Reforma al Código Contencioso Administrativo se expresó, en la Sesión 34, entre otras opiniones menos directas al tema, que “Lo cierto es que la tendencia actual en contratación del Estado es el derecho privado, aunque existen unas normas de derecho público que se aplican a todos los contratos. La Ley 1150 de 2007 establece que en todos los contratos del Estado también haya derecho público, así estén sometidos al derecho privado. Uno de los artículos de la Ley 1150 de 2007 establece expresamente que a los contratos exceptuados del estatuto de contratación, igual se les aplica, al menos, los principios de la función administrativa mencionados en el artículo 209 de la Carta Política y que, en todo caso, estarán sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que establece el estatuto de contratación de la administración pública. Esto significa que hoy en día el régimen de absolutamente todos los contratos del Estado es mixto. Por esa razón, veo con buenos ojos que usemos el criterio orgánico en el tema contractual, con unas excepciones muy claras.

(...).

“Podríamos acoger un criterio orgánico y establecer unas excepciones muy claras, de qué no debe venir a esta Jurisdicción, porque es eminente o mayoritariamente de derecho privado, pero siempre en el entendido de que el contrato, cuando es celebrado por el Estado, está mínimamente sometido al derecho público”. (Negrillas fuera de texto).

Cabe agregar que en este supuesto o numeral también se combina el criterio orgánico, para las entidades estatales; con una de las dos facetas del criterio material, para los particulares; así que el entendimiento correcto de la disposición es el siguiente:

i) Si la entidad que es parte en el proceso tiene naturaleza estatal —en los términos del parágrafo del mismo artículo 104—, salvo las instituciones financieras, en el giro ordinario de sus negocios, no importa el régimen jurídico de sus contratos ni el tipo de función pública que ejerza, para que el litigio corresponda dirimirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este evento lo que importa es el puro criterio orgánico, sin consideración al régimen jurídico ni a la función pública o comercial que ejerza la entidad estatal.

ii) Si se trata de un particular, tampoco importa el régimen jurídico del contrato, pero sí la función pública que ejerza, aunque la norma no alude exclusivamente a la actividad administrativa sino, en general, al “ejercicio de funciones propias del Estado”. Esto significa que tanto un contrato regido por derecho administrativo como por derecho privado, donde sea parte un particular que ejerce función pública, le corresponde juzgarlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que importe la naturaleza de los recursos que involucre su gasto.

El problema interpretativo lo ofrece el numeral 3º de la misma norma, que consagra una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios —no para los prestadores de cualquier otro servicio público: salud, educación, transporte, etc.—, porque señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo también conoce de: “Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”. Una lectura muy rápida de la norma sugiere las siguientes dos interpretaciones posibles, por lo menos en términos lógicos de la redacción:

i) Que sin importar si el operador de los SPD es estatal o privado, su juez es el administrativo, siempre que el contrato tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes. A contrario sensu, si el contrato no tiene ni debió tenerlas el juez es el ordinario.

ii) Que solo si el operador de los SPD es privado, su juez es el administrativo siempre que el contrato tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes. Contrario sensu, si el contrato no tiene ni debió tener las cláusulas su juez será el ordinario. Bajo este entendimiento, el numeral no aplica a los operadores de los SPD de naturaleza estatal —municipios, empresas oficiales y mixtas con participación igual o superior al 50%—, porque exclusivamente se dirige a las empresas privadas —por eso habla de “cualquier entidad prestadora de SPD—, porque las estatales ya están comprendidas en el numeral 2º.

En medio del desconcierto que ofrece el numeral 3º —pues su lectura no apoya contundentemente alguna de las dos interpretaciones sugeridas—, para comprender su alcance conviene remitirse a los antecedentes legislativos y a las discusiones en la Comisión de Reforma, para encontrar luces que permitan entenderlo auténticamente.

No obstante el esfuerzo, el resultado del trabajo —admítase con claridad— no ofrece elementos de juicio que indiquen el sentido único o categórico que se le dio a la disposición. Por ejemplo, para empezar, se logra establecer que la filosofía de la disposición estuvo presente en la ponencia ante el Senado —artículo 100—, pero con un contenido más reducido frente al que finalmente se aprobó:

“ART. 100.—Objeto de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios sujetos al derecho administrativo originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones administrativas en los que estén involucradas las entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”.

“Igualmente conocerán de los procedimientos: (...).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

“3. los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes”.

(...).

En la Gaceta Nº 683 de 2010, que contiene el informe de ponencia para primer debate ante la Cámara de Representantes, se presentaron las modificaciones propuestas por el Consejo de Estado.

En relación con los numerales 2º y 3º no se hizo propuesta de modificación, solo aparece una apreciación somera al artículo 104, relacionada con el parágrafo y el numeral 4º. Frente a aquel se aclaró que los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50% solo corresponden a los entes autónomos, este aspecto al final no se incorporó en el texto aprobado, dado que la expresión autónomos era imprecisa en el contexto de la disposición; y ante el segundo, que se refiere a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado y la seguridad social de los mismos, se consideró que debía conocerlo esta jurisdicción.

El segundo debate ante la Cámara de Representantes se realizó el 23 de noviembre de 2010. Se expuso de manera general los objetivos de la reforma, haciendo una división entre la primera y la segunda parte del código; y los ponentes y la Comisión de Reforma consideraron realizar una revisión completa al articulado, con el fin de mejorar la propuesta para llevarla a la plenaria. Sin embargo, respecto a los numerales 2º y 3º del artículo 104 no se hizo ninguna apreciación, y en relación con el artículo 103, referente al objeto y principios de la jurisdicción, se propuso utilizar la palabra “procesos” y no “procedimientos”, como estaba al inicio de la propuesta, y se añadió como inciso final que quien acuda ante la jurisdicción, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, tendría la obligación de cumplir las cargas procesales y probatorias previstas en el código.

En plenaria de Cámara de Representantes los numerales 2º y 3º del artículo 104 se presentaron y aprobaron así:

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (...).

“Igualmente conocerán los siguientes procesos: (...).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”.

Como se observa, el numeral 3º corresponde al que finalmente se incorporó a la Ley 1437 de 2011. De ahí en adelante, durante el trámite legislativo, los numerales analizados no tuvieron alteración, salvo el cambio que se destaca en la parte resaltada a continuación:

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”.

Como se advierte, en el trámite en el Congreso no se encuentra una explicación o justificación que ayude a comprender cómo se deben armonizar los numerales 2º y 3º citados. Por esta razón, para tratar de hacerlo, se recurrirá a las discusiones y propuestas que hizo la Comisión Redactora del Código Contencioso Administrativo; no obstante —dígase, nuevamente—, el resultado de esta labor tampoco es iluminadora de las intervenciones que se rastrean del tema, porque no queda clara la razón de la diferencia, semejanza o relación que se estableció entre los numerales analizados.

Para empezar, en la Sesión 17 —para este momento aún en los inicios del trabajo de la comisión— expresó uno de los miembros del grupo de trabajo, sobre los numerales 2º y 3º, que: “Los asuntos de los que sí conocería la Jurisdicción serían: en primer lugar, la actividad contractual y extracontractual de las entidades públicas; en segundo lugar, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa proveniente de la relación entre los usuarios y las empresas de servicios públicos domiciliarios; en tercer lugar, los relativos a las cláusulas exorbitantes del Estado que, por mandato de las comisiones de regulación, se encuentren incluidas en cierto tipo de contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios...”.

En la misma sesión añadió otro integrante de la Comisión, como propuesta de articulado, que: “De acuerdo con nuestra propuesta, los asuntos de los que no conocería la jurisdicción serían, en primer lugar, ‘los originados en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios’. Esto ha sido objeto, además, de un gran debate, principalmente en la Sección Tercera, pero la idea es que, dado que la reglamentación sustancial es de orden privado, lo mejor sería que su conocimiento correspondiera al juez ordinario”.

Más adelante, en la Sesión 33, un integrante del grupo de trabajo observó que: “Antes de continuar con la lectura, quisiera formular una consideración para la subcomisión que trabajó el tema. Hay actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que son actos administrativos, y con la redacción de este numeral, quedan por fuera, por ejemplo, los nombramientos y las decisiones disciplinarias, entre otras.” A esto respondió otro participante: “También quedarían por fuera los actos de prerrogativas exorbitantes, como, por ejemplo, la constitución de servidumbres que se imponen a la fuerza. Esa es una de las prerrogativas excepcionales que se le dieron a las empresas de servicios públicos”.

Añadió la misma persona, explorando aún el contenido que finalmente debería tener la norma: “Sobre ese punto yo tengo una preocupación grande. La Sección Tercera ha dicho que no se puede escindir el contrato, para que una parte del mismo sea conocida por la jurisdicción contenciosa y la otra, por la jurisdicción ordinaria. De acuerdo con esta propuesta de redacción, la jurisdicción contenciosa conocerá de las cláusulas exorbitantes, pero luego —en el artículo de excepciones— se dice que no conocerá de los contratos. Hay una inconsistencia. La jurisdicción conoce o no de un contrato, pero no podemos establecer que lo relativo a las cláusulas exorbitantes será conocido por la jurisdicción contenciosa y que el resto del contrato será conocido por la jurisdicción ordinaria”.

En la Sesión 34 un integrante abordó nuevamente la problemática:

“... También tenemos que decidir, sobre los temas contractuales: ¿Vamos a conocer de las controversias surgidas de todos los contratos celebrados por el Estado (como lo dispuso la L. 446/98) o vamos a circunscribirnos única y exclusivamente a los contratos sujetos al estatuto de contratación? Hay muchas otras normas de derecho público que hablan de contratos, como, por ejemplo, el Decreto 777 de 1992, el Código de Petróleos, el Código de Minas y el Código del Medio Ambiente. Hay contratos regidos por el derecho público que no son estrictamente Ley 80 de 1993. Todos estos son temas que tenemos que entrar a definir.

“En mi opinión, es irrelevante si se habla del sector central o de otro. Lo que sí resulta definitivo es si el contrato es de derecho privado o de derecho público. Eso es lo que determina y ha determinado la competencia, hasta ahora.

“En este momento estamos conociendo todos los contratos, no importa si son de derecho público o de derecho privado. Eso fue lo establecido en la Ley 446 del 1998, y desde ese momento estamos conociendo de todos los contratos, sin importar qué entidad lo celebró, ni cuál era el régimen de derecho aplicable.

“Lo cierto es que la tendencia actual en contratación del Estado es el derecho privado, aunque existen unas normas de derecho público que se aplican a todos los contratos. La Ley 1150 de 2007 establece que en todos los contratos del Estado también haya derecho público, así estén sometidos al derecho privado. Uno de los artículos de la Ley 1150 de 2007 establece expresamente que a los contratos exceptuados del estatuto de contratación, igual se les aplica, al menos, los principios de la función administrativa mencionados en el artículo 209 de la Carta Política y que, en todo caso, estarán sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que establece el estatuto de contratación de la administración pública. Esto significa que hoy en día el régimen de absolutamente todos los contratos del Estado es mixto. Por esa razón, veo con buenos ojos que usemos el criterio orgánico en el tema contractual, con unas excepciones muy claras.

“Lo que nos está agobiando en este momento son los contratos de las entidades de crédito, de seguros y financieras. Es absurdo que eso esté en la jurisdicción contenciosa; ¿Cómo vamos a conocer el conflicto surgido de un contrato de cuenta corriente, de un contrato de seguro? Eso no tiene sentido.

“Podríamos acoger un criterio orgánico y establecer unas excepciones muy claras, de qué no debe venir a esta jurisdicción, porque es eminente o mayoritariamente de derecho privado, pero siempre en el entendido de que el contrato, cuando es celebrado por el Estado, está mínimamente sometido al derecho público”.

En la Sesión 38 se añadió a la discusión, mostrando con más claridad la predilección por encomendar al juez administrativo los contratos de las entidades estatales, sin importar su régimen jurídico, y solo determinado por la naturaleza pública de la entidad: “... También proponemos la misma orientación para determinar la competencia en materia contractual: La jurisdicción contenciosa conocería de las controversias derivadas de los contratos celebrados por las entidades públicas, con independencia del régimen de derecho que rija el contrato, a menos que se trate de aquellos que corresponden al giro ordinario de los negocios de las entidades estatales de crédito, de seguros y financieras”.

Con más claridad sobre el tema, respondiendo a una observación de otro integrante, uno más indicó: “Sí, porque en esta materia convinimos que todo lo concerniente a servicios públicos prestados por empresas o entidades estatales, será de conocimiento de la jurisdicción contenciosa.

“Lo que tenemos es que especificar, en el régimen de excepciones, cuáles son los asuntos que no serán de conocimiento de esta jurisdicción. Por eso estábamos analizando el tema de los actos administrativos y decíamos que la jurisdicción sí conoce de eso”.

Otro más expuso: “Correcto, y contratos de dichas entidades también. Entonces, cuando hablamos de acto administrativo, está definido por el primer inciso, lo que ya hemos acordado. Y cuando hablamos de contratos, de responsabilidad extracontractual, por el segundo inciso. Entonces, si está perfectamente claro para todos, ¿para qué ponemos el numeral 2º que estamos discutiendo? No se justifica”.

Dando ha entender que la regla a la que se estaba llegando era que la responsabilidad contractual y extracontractual de las empresas de SPD quedaría en manos de la justicia administrativa, no de la privada, otro miembro del grupo de trabajo expresó con desconcierto, sobre las empresas de SPD, porque parecía no compartir el criterio, que: “Pero a todas ellas, sin excepción, les dio un régimen de derecho privado. A todas. Y las sometió en su organización, en su constitución y en su operación a las normas de derecho privado, civil y comercial. Lo que pasa es que la ley no atribuyó o no determinó nada en cuanto a la jurisdicción competente; pero, siguiendo una regla, se podría llegar a la conclusión de que lo que es de régimen de derecho privado, debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria; cosa que aquí la hemos desvirtuado, en el sentido de que se optó por otra definición”.

(...).

“Pero, además, ya dimos la discusión, y parece que se resolvió, de cómo esos privados al 100% están sujetos al derecho público en cuanto a una serie de contratos, específicamente. Entonces, ¿cómo articular eso? Esa es la dificultad. Bueno, dirán: no, pues esto implica que se deroga esta situación, pero también hay que contemplar una situación práctica: ¿cuáles son los efectos de eso, porque no podemos someter a una empresa, a una entidad, a unos regímenes absolutamente dispersos; en cuanto una empresa puede tener, para unos actos, para unos contratos, unas jurisdicciones, y para otros, otras; o establecer, digamos, situaciones que puedan llevar, inclusive, a que haya pronunciamientos discordantes de varias jurisdicciones sobre un mismo tema. Ese es un análisis”.

A esta inquietud se respondió, defendiendo la jurisdicción administrativa para los SPD, cuando los prestan entidades estatales, que: “Sí, como bien lo dice el doctor..., la Comisión, sin perjuicio de la dificultad y complejidad del tema, acogió primero la regla de las entidades públicas y organismos sometidos al derecho administrativo; los particulares con funciones públicas, que los fuimos acordando. Y para la definición del régimen, se acordó, dentro del concepto de entidades públicas, que venían acá, sin distinción, aquellos conflictos de entidades, empresas o entidades del Estado en donde este tuviese un capital superior al 50%, incluidas las mixtas. Porque vale recordar, también, que lo que terminó diciendo la Corte Constitucional es que las mixtas también son entidades públicas. Entonces, para no entrar en la discusión detallada del tema, se dijo: ‘establezcamos un solo criterio, por ahora, doctor..., sin perjuicio de la complejidad del tema’, y por ahora, el criterio que se acordó fue el del capital, tanto en sociedades como en las mixtas. El capital está definiendo la competencia de la jurisdicción en esos temas”.

De esta manera, los operadores estatales de SPD quedaron comprendidos en el numeral 2º del artículo 104, por el solo hecho de ser entidades estatales, pues como dijo el participante citado: “El capital está definiendo la competencia de la jurisdicción en esos temas”.

Finamente, en la Sesión Nº 84 se hizo una referencia final al tema, pero sin posibilidad de precisar su alcance en relación con el tipo de entidad —pública o privada- a la que se dirige: “Me parece importante referirme a la modificación del numeral 3º, en relación con la competencia expresa para conocer del tema contractual. En este numeral se incluye la siguiente frase: ‘o hayan debido incluirse’. La razón de esto es que cuando hablamos de la competencia para conocer de los negocios jurídicos de servicios públicos domiciliarios, nos referíamos a aquellos en los que se hubieran incluido cláusulas exorbitantes...”.

En conclusión, no es fácil —como se querría— definir con claridad la intención que tuvo la Comisión de Reforma en relación con el alcance del numeral 3º —armonizado con el numeral 2º—, pero por lo rastreado se insinúa con alguna fuerza que en el numeral 2º quedaron incorporadas todas las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, y en el numeral 3º las empresas privadas que prestan los mismos servicios, con la condición de que incorporen, o hayan debido hacerlo, cláusulas exorbitantes.

Esto significa que para las entidades estatales prestadoras de SPD el criterio que define la jurisdicción es el orgánico del numeral 2º —salvo lo previsto en el artículo 105.1 para las instituciones financieras, en el giro ordinario de sus negocios—, no el material —ni el régimen jurídico ni la función administrativa—; y para las empresas privadas prestadoras de SPD el criterio que define la jurisdicción es la inclusión de cláusulas exorbitantes —numeral 3º—, no el orgánico ni el material —régimen jurídico o función administrativa—.

A la misma conclusión llegó el ex consejero de Estado Enrique José Arboleda, quien luego de explicar el alcance del numeral 2º del artículo 104, se ocupa de las entidades prestadoras de SPD, y concluye que de ellas las públicas quedan comprendidas por el numeral 2º, y las privadas en el numeral 3º.

“En segundo lugar, también se excluye el criterio del derecho administrativo y se consagra el criterio orgánico en los conflictos originados en los contratos de las entidades públicas y los particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. Es indiferente que los contratos sean calificados como estatales o de derecho privado, basta con que los celebre una entidad pública para que sean del conocimiento de la jurisdicción administrativa. Cabe anotar que el numeral 1º del artículo siguiente exceptúa los contratos de las entidades financieras.

“Un tema que era necesario aclarar por vía legal es el de las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues como se sabe la Ley 142 de 1994 en el artículo 14 las clasifica en tres: las públicas, cuyo capital es totalmente estatal, las mixtas, cuyo capital de origen público debe ser mayoritario, y las privadas, en las que la presencia del capital privado debe ser mayoritaria. Al ser estas entidades de carácter asociativo encajan en la definición de entidades públicas si la participación estatal en el capital es igual o superior al cincuenta por ciento, y por lo mismo hacen parte de la regla general bajo esta condición. El numeral 3º que se comenta ordena a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de los procesos que se originen en contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, esto es, con independencia de la composición accionaria del capital, siempre que en ellos se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. Prevalece así el criterio material, el de las cláusulas exorbitantes de un contrato para establecer la competencia del juez que deba decidir los conflictos que se originen en los mismos, modificando con ellos las reglas generales antes explicadas”(11).

En estos términos, la Sala llegó a dos conclusiones en el auto del 21 de noviembre de 2013 —Exp. 46.027—, cuyo entendimiento conserva y reitera esta providencia: i) que todos los contratos de las entidades públicas prestadoras de SPD, con capital igual o superior al 50%, se incorporan al objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que significa que hacen parte de ella —entre otras entidades que se relacionan con más detalle en el numeral que sigue—:

— Los municipios que prestan de manera directa SPD.

— Los productores marginales, cuando tengan naturaleza pública.

— Las empresas mixtas de SPD, cuya naturaleza jurídica especial, diferenciada del común de las sociedades de economía mixta, quedó definida en los términos de la Sentencia C-736 de 2007, a la cual se remite la Sala.

— Las empresas oficiales, cualquiera sea la forma que adopten: empresas industriales y comerciales de Estado o sociedades por acciones —artículo 17 de la Ley 142 de 1994—. Téngase en cuenta que estas dos formas de organización constituyen una misma categoría de entidad estatal, aunque una tiene naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de la cual cabe recordar que organizacionalmente se rige por los artículo 17 a 29 de la Ley 142, entre otras disposiciones de la misma normativa.

Finalmente, ii) la segunda conclusión a que llegó la Sala, en la misma providencia, indica que el numeral 3º del artículo 104 añade que esta jurisdicción también conoce de las controversias contractuales cuando se trate de empresas totalmente privadas o de aquellas estatales en las que la participación del Estado es inferior al 50%, en la medida en que en ellos se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes. Añádase que en este evento no solo los problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponden a esta jurisdicción, sino cualquiera otro litigio que surja del contrato.

7. Conclusión sobre el análisis y alcance de los numerales 2º y 3º del artículo 104, en concordancia con el artículo 105.1 —instituciones financieras—.

De conformidad con lo analizado, los numerales 2º y 3º del inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 —concordados con el numeral 1º del artículo 105— significan lo siguiente, armonizado su contenido, en términos del objeto de la jurisdicción:

a. De conformidad con el numeral 2º, las controversias o litigios relacionados con cualquier clase de contrato, regido por el derecho administrativo o por cualquier otro derecho, donde sea parte una entidad estatal —criterio orgánico—, de aquellas a que se refiere el parágrafo del artículo 104, quedan bajo la jurisdicción de lo contencioso administrativo; salvo las instituciones financieras públicas, cuando contraten objetos que hacen parte del giro ordinario de su negocio.

En otras palabras, en este supuesto quedan comprendidas casi todas las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993, que actualmente aplican como régimen jurídico una mezcla de derecho privado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, además del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo que cada entidad pública traduce en un reglamento o manual de contratación(12), cuya naturaleza de derecho administrativo queda así insinuada, porque el reglamento interno produce normas de contratación especial —distintas al derecho privado— para cada entidad.

Por tanto, en este numeral quedan comprendidas las todas entidades estatales que prestan SPD, por el solo hecho de ser públicas: i) municipios, ii) empresas oficiales y iii) empresas mixtas con capital del Estado igual o superior al 50%, iv) prestadores marginales, independientes o para uso particular, cuando tengan naturaleza pública, v) entidades estatales del régimen de transición de la Ley 142 —artículos 180 y 182—, vi) empresas industriales y comerciales del Estado regidas por la Ley 489 de 1998 que prestan SPD, vii) empresas de naturaleza estatal que ejecuten actuaciones urbanísticas y deban aplicar la Ley 142 de 1994 —artículo 36(13)—, viii) las entidades de naturaleza estatal que actúen como operadores de SPD en el marco de los planes departamentales de agua o planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento, y ix) las demás entidades que en los términos de la Ley 142 tengan naturaleza pública. En sentido contrario, las empresas privadas, las empresas privadas con participación pública —en los términos que las definió la Sentencia C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación estatal inferior al 50%— y las demás que en los términos de la Ley 142 tengan esa naturaleza, no quedan incluidas en este numeral.

b. De conformidad con el numeral 3º, las controversias o litigios relacionados con cualquier otra entidad prestadora de SPD —es decir, excluidas las estatales, esto es, las que no están comprendidas en el numeral 2º—, o lo que es igual: i) las empresas privadas, ii) las empresas privadas con participación pública —en los términos que las definió la Sentencia C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación estatal inferior al 50%—, iii) los prestadores marginales, independientes o para uso particular —cuando tengan naturaleza privada—, iv) las empresas de naturaleza privada que ejecuten actuaciones urbanísticas y deban aplicar la Ley 142 de 1994 —art. 36— y v) las demás que en los términos de la Ley 142 tengan naturaleza privada, siempre que en sus contratos tengan o hayan debido tener cláusulas exorbitantes, quedarán bajo la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En todo caso —se insiste—, en este evento no solo los problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponde dirimirlos a esta jurisdicción, sino cualquiera otra diferencia que surja del mismo contrato, aunque no se refiera a los poderes exorbitantes.

En sentido contrario, los contratos de estas mismas empresas privadas, pero que no tengan ni hayan debido tener cláusulas exorbitantes, quedarán bajo la jurisdicción ordinaria.

c. De conformidad con el artículo 105.1(14), las controversias o litigios relativas a responsabilidad extracontractual y a contratos celebrados por entidades estatales que tengan el carácter de “... instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera...”, y cuyo objeto haga parte del giro ordinario de sus negocios, quedan sujetas al juez común y no a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; por oposición, si el contrato no hace parte del giro ordinario del negocio la controversia corresponde dirimirla a la justicia administrativa.

En todo caso, la norma tiene algunos requisitos que vale la pena discriminar, para entenderla mejor. En primer lugar, la excepción aplica frente a entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarias de seguro o intermediarios de valores. Esto es, se estableció una limitación respecto del objeto social que explotan, pues exclusivamente la excepción aplica para estos tipos de entidades del Estado. En segundo lugar, solo aplica a estas entidades públicas, y adicionalmente se exige que sean vigiladas por la Superintendencia Financiera. En tercer lugar, establece una condición para su exclusión: que la responsabilidad extracontractual y el contrato correspondan al giro ordinario de los negocios de las entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

De manera que surge un doble régimen aplicable, dependiendo de que se trate o no de una actividad que corresponda al giro ordinario de los negocios. Ahora, esta redacción se presta para equívocos, pues ofrece por lo menos las siguientes dos interpretaciones, igual de razonables: por una parte, que al referirse al giro ordinario de los negocios alude al objeto que desarrolla la entidad; por otra parte, que deben entenderse incluidas, exclusivamente, las actividades que se desarrollan con ocasión de la actividad de carácter financiero, asegurador, intermediario de seguro o intermediarios de valores. En consecuencia, hay que interpretar este concepto jurídico indeterminado —“giro ordinario de los negocios”— para enmarcarlo en la filosofía de la nueva codificación.

Por tanto, la dificultad que ofrece esta disposición, que para asignar la jurisdicción a uno u otro juez se apoya, simultáneamente, en los criterios orgánico y material, es que depende del concepto giro ordinario de los negocios, que por indeterminado hay que precisarlo en cada caso, para identificar la jurisdicción del contrato, tarea que corresponde definir al juez, en cada caso concreto, como en el sub iudice.

8. El caso concreto.

a. Naturaleza jurídica de Fonade

La entidad demandada es Fonade, institución que nació como establecimiento público del orden nacional, mediante el Decreto 3068 de 1968, bajo la denominación de Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, adscrito al Departamento Nacional de Planeación.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio, el Presidente de la República reestructuró la entidad, mediante el Decreto 2168 de 1992, pasando a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación, así que le asignó carácter financiero. Igualmente, estableció como objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo.

Posteriormente, en el 2004, mediante el Decreto 288, se modificó su estructura, pero se conservó la naturaleza jurídica asignada en la anterior norma, y se añadió a la lista de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera(15). En estos términos, actualmente Fonade es una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación, vigilada por la Superintendencia Financiera. Hecha esta precisión, hay que indagar si esta jurisdicción conoce el litigio planteado o se debe remitir a la justicia ordinaria.

Atendiendo a esta naturaleza jurídica, se hace necesario indagar cómo se aplica el artículo 105.1 de la Ley 1437, porque siendo Fonade una institución financiera sus controversias contractuales y de reparación directa quedan vinculadas a esta disposición, no así las de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras.

b. Alcance de la noción giro ordinario de los negocios, en el contexto del artículo 105 del CPACA.

En orden a lo señalado, corresponde establecer a qué se refiere la expresión giro ordinario de los negocios, que emplea el artículo 105.1 del CPACA: Debe entenderse en una perspectiva restringida, limitada a las actividades enunciadas por él, esto es: financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores; o la lectura debe hacerse en sentido más amplio, comprendiendo todas las actividades que dichas entidades desarrollan.

La Sección Tercera se pronunció sobre el tema, con gran acierto, en la sentencia del 6 de julio de 2005, Exp. 11.575, en la cual expresó sobre este concepto jurídico indeterminado(16), en el mismo contexto que exige la Ley 1437, solo que para establecer cuándo la institución financiera se regía por la Ley 80 de 1993 y cuándo por el derecho privado, teniendo en cuenta que la ley disponía que si el contrato hacía parte del giro ordinario de las actividades no se regía por aquella y si no hacía parte se regía por dicho estatuto. La cita se hace in extenso por su pertinencia para resolver el caso concreto:

“3.3. El concepto “giro ordinario de las actividades” propias del objeto social de las entidades financieras.

Para determinar la aplicación precisa de la excepción al régimen público de contratación, en la materia que se está analizando, es necesario precisar el concepto de giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, toda vez que la demanda se centra en este punto, al decir que el inciso 3º, del artículo 21, demandado, es nulo porque incluye la contratación de la póliza global bancaria, como si hiciera parte el giro ordinario de las actividades; cuando, a juicio del actor, no hace parte del mismo.

3.3.1. El giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, en primer lugar, lo constituye el ejercicio de su “función principal”. Para aproximarse a este concepto baste decir, pues parece bastante obvio, que hace parte del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de estas entidades la realización de las actividades descritas para cada una de ellas, en el EOSF.

Así, por ejemplo, el artículo 2.1, inciso 2º, del EOSF, define, bajo el nombre de “función principal”, las actividades que pueden realizar los establecimientos de crédito: “Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”. (Negrillas fuera de texto).

A continuación, el mismo artículo 2º describe, una a una, la “función principal” que puede realizar cada uno de los entes que conforman el género establecimientos de crédito.

Luego, en los artículo 6º a 9º se detallan aún más las “facultades” que tienen los establecimientos bancarios; en los artículos 11 a 13 las de las corporaciones financieras, en los artículos 24 y 26 las de las compañías de financiamiento comercial; en los artículos 27 y 28 las de las cooperativas financieras.

De la lectura de esas normas, se puede deducir que la función principal de tales entidades es la de captar recursos, por distintos medios y para los distintos fines indicados para cada tipo de establecimiento.

Luego, el artículo 3º describe como “función principal” que pueden realizar las sociedades de servicios financieros: “la realización de las operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad”.

No obstante, a continuación, en los artículo 29 y 30, se describen las autorizaciones especiales que tienen las Sociedades Fiduciarias; en el artículo 31 las de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías; y en el artículo 33 las de los almacenes generales de depósito.

Las sociedades de capitalización, por su lado, tienen como “objeto” —el artículo 4º del EOSF, extrañamente, no lo denomina función principal, como lo había hecho con los demás— “... estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos”. Esta norma es complementada por los artículos 36 y 37 de mismo estatuto.

A las entidades aseguradoras, por su parte, se les define su objeto en el artículo 38.3. A los intermediarios de seguros en el artículo 40.1 y a los intermediarios de reaseguros en el artículo 44.1.

Según esto, parece bastante obvio concluir que las actividades descritas en los diferentes artículos citados hacen parte del denominado giro ordinario de las actividad propias del objeto social de la entidad financiera, pese a que este concepto no sea el que emplee el EOSF, sino la Ley 80 y el artículo 21 del Decreto 679. Y es claro que esto constituye el giro ordinario, pues es lo que pueden hacer, en desarrollo del objeto de la actividad para la cual fueron creados.

3.3.2. También hacen parte del giro ordinario de las entidades financieras, en segundo lugar, las actividades conexas. La conclusión del numeral anterior, para ser completa, exige formular y dar respuesta a una pregunta adicional: ¿pueden las entidades financieras realizar actividades, entre ellas celebrar contratos, para cumplir propósitos relacionados y afines con la función principal, pero no incluidas expresamente en lo estrictamente referido en las normas citadas en el punto anterior?

La respuesta a esta pregunta es de gran importancia, porque se pretende establecer la posibilidad de realizar actividades no expresamente descritas en la función principal de las entidades financieras, aunque relacionadas con ella.

Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no solo lo que dice la ley en forma expresa, sino también lo que se deriva del objeto o función principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley.

Este aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un régimen especial, distinto del previsto por el Código de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que sí puede ocurrir en materia comercial.

La razón es simple. Las entidades financieras están fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qué puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un límite a la libertad societaria en este campo. En palabras de José Ignacio Narváez García:

“La capacidad es todavía más restringida en aquellas compañías que por la dimensión y trascendencia de su actividad empresarial están dotadas de régimen especial (bancos, corporaciones financieras, compañías de capitalización... compañías de seguros, etc.). En todas ellas la voluntad privada , inclusive para la determinación de su objeto, y obviamente para la realización de este, cede el paso al principio de derecho público, según el cual los sujetos no tienen facultades distintas de las expresamente contempladas para ellos en la ley...”(17).

Lo anterior no significa que las entidades financieras solo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que también deben poder hacer todo aquello que esté directamente relacionado con la función principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relación de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal.

En este campo, entonces, es posible, sin detrimento de la especialidad que constituye el EOSF, aplicar normas del Código de Comercio a las instituciones financieras, y en particular el artículo 99 de dicho estatuto, el cual establece que:

‘ART. 99.—La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.’

Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no solo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social(18), sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre estos y aquellas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las actividades de la empresa, etc.,

En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero.

Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” —tal como lo refiere el artículo 21 demandado— o también “giro ordinario de los negocios” —como lo denominan otras normas—, hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria.

Desde luego que la realización de una actividad que no cumpla estos requisitos estará prohibida, y esto tanto en el derecho financiero como en el societario común.

A esta misma conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(19), organismo que, haciendo un interesante análisis del concepto “giro ordinario de los negocios”, en materia financiera, cita la Circular Externa 55 de 1.997 de la Superintendencia Bancaria, la cual hizo el análisis sobre los actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros, y estableció que:

‘(...) la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el artículo 99 del Código de Comercio resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en razón a lo preceptuado por el artículo 2034 ibídem, toda vez que ella no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de carácter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armónicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jurídica dentro de los precisos límites de su respectivo objeto social.

(...).

‘Frente a las actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho de análisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.

‘Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relación con la capacidad legal particular. Cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre por medio de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

‘(...) No toda actividad de un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de intermediación financiera, que constituyen su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la solución de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende el objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento’.

Desde ese punto de vista, los créditos Interinstitucionales no son medios de captación de recursos sino fuente de financiamiento a los que puede acceder la institución por disposición expresa de la ley o como operación conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio.

La Sala de Consulta, a partir de esta —y de otras citas de la doctrina y de los conceptos de la Superintendencia Bancaria— concluye aceptando tal criterio, y dice que:

Así las cosas, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los actos y contratos de las entidades comprendidas bajo su regulación que se enmarcan en la función principal y las operaciones autorizadas (con las limitaciones o alcances que se definan a su vez en las normas estatutarias y en la autorización de funcionamiento), son los que sujetos a la autorización y control de la superintendencia bancaria justifican y explican la razón por la cual están sometidos a los estatutos excepcionales del sistema financiero y, por lo mismo, dada su naturaleza corresponden al concepto de giro ordinario de sus negocios.

Lo anterior tiene un límite obvio. Si bien se amplía el concepto “giro ordinario de los negocios”(20), abarcando en él las denominadas actividades principales y las actividades conexas, en todo caso no permite incluir los actos que no guarden ningún tipo de relación con el objeto principal, pues esto no se acomoda al artículo 99 del Código de comercio, y menos aún al EOSF.

Aplicada la filosofía de esta providencia al caso concreto, recuérdese que Fonade adelantó el denominado “Proceso de selección de oferta cerrada Nº OCC-016-2012”, cuyo objeto fue la “consultoría especializada para la estructuración de concesiones viales para los siguientes grupos de carreteras...”.

El procedimiento administrativo culminó con la expedición de la comunicación Nº 20125300000661, del 15 de junio de 2012, por medio de la cual Fonade aceptó la oferta presentada por la Unión Temporal EM&A-TVA-CINC-PEYCO ICEASA. Esta es la decisión administrativa demandada.

La pregunta que cabe formular, para definir si se tiene jurisdicción para conocer el litigio, es: ¿este medio de control se gobierna por la tesis explicada hasta ahora, teniendo en cuenta que lo demandado es la comunicación Nº 20125300000661, que adjudicó el contrato; no el contrato de consultoría?, además, ¿lo adjudicado hace parte del giro ordinario del negocio financiero de Fonade, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de carácter financiera?

Sobre el primer aspecto, la Sala concluye que en los regímenes contractuales exceptuados de la Ley 80 de 1993, y con mayor razón los regidos por el derecho privado puro —que en la actualidad no existen, por lo que dispone el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007—, el acto de escogencia de la mejor oferta no solo adjudica el contrato sino que hace surgir el negocio jurídico, pues no existe norma, como en la Ley 80 de 1993, que exija formalidad especial, salvo excepciones —como los negocios sobre inmuebles—.

Esto significa que, a diferencia de la escogencia del contratista en la Ley 80, donde se produce un acto de adjudicación previo, que es independiente del contrato que luego se suscribirá, denominado acto definitivo del proceso de selección, porque lo concluye, y que además es previo al contrato, porque existe antes de su perfeccionamiento; en las entidades no regidas por la Ley 80 el acto de escogencia de la mejor oferta, es decir del contratista, no es previo al contrato, aunque sí es definitivo en relación con el proceso de selección, porque hace surgir el contrato, ya que equivale a la aceptación de la oferta.

Ni siquiera es posible admitir, en gracia de discusión, que el “manual o reglamento de contratación” interno de Fonade puede regular la forma como se perfeccionan sus contratos, pues escapa a la competencia que tiene para definir semejante tema, por estar reservado a la ley. De la misma manera, este manual o reglamento no puede crear vicios del consentimiento, porque la ley es quien los define; ni puede crear causales de nulidad de sus contratos, por la misma razón; ni puede fijar o variar las que regulan la capacidad para contratar, ni crear causales de inhabilidad, por razones semejantes. Por ende, con igual criterio —la reserva de ley— la determinación sobre los requisitos de perfeccionamiento, existencia o validez de los contratos escapa a la limitada potestad reglamentaria que asumen, en virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Esto significa que el medio de control que debió ejercer la parte actora fue el de controversias contractuales, no el de nulidad y restablecimiento del derecho que en realidad propuso, pues no existe tal acto administrativo independiente sino un contrato de consultoría, es decir que el negocio jurídico se formó en el instante en que confluyeron la oferta del beneficiado con la decisión y la aceptación de Fonade —es decir, la comunicación demandada—, porque esta clase de negocios no tienen formalidades especiales para su existencia.

En todo caso, si —en gracia de discusión- se tratara de un acto administrativo, la jurisdicción sería la contencioso administrativa, porque la excepción prevista en el artículo 105.1 de la Ley 1437 es para los medios de control de responsabilidad extracontractual, controversias contractuales y procesos ejecutivos; de manera que la nulidad simple, la nulidad y restablecimiento, y los demás medios de control, se gobiernan por las reglas previstas en los artículo 103 y 104, y a la luz de estos el control judicial de los actos administrativos corresponde a la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, si están sujetos al derecho administrativo.

Ahora, el negocio jurídico pertenece al giro ordinario de las actividades definidas como financieras para Fonade, porque su objeto fue la “consultoría especializada para la estructuración de concesiones viales” para varias carreteras del país, en desarrollo de un convenio que en tal sentido celebró con el INCO, y resulta que el Decreto 288 de 2004, dispone que: “En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: 3.1 Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales” y también “3.9 Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo”(21).

En los términos indicados, por la naturaleza contractual de la controversia, y sobre todo porque su objeto pertenece al giro ordinario de los negocios de Fonade, la Sala carece de jurisdicción y competencia —art. 105.1, según se estudió— y por eso modificará la decisión del tribunal, porque si bien, es correcto que se debe rechazar la demanda, no obedece a la caducidad de la acción, sino a la falta de jurisdicción para pronunciarse sobre cualquier aspecto de ella -artículo 168 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE:

1. Modifícase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 7 de marzo de 2013, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

2. Remítase el expediente a la justicia ordinaria.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil BoteroOlga Mélida Valle de De La HozJaime Orlando Santofimio G.

(1) En este mismo sentido, dice Nelson R. Mora G. que “La acción ejecutiva se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del Estado puede actuar coercitivamente contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer.” (Procesos de ejecución. Ed. Temis. Bogotá. 1972, pág. 31)

Agrega que “El juicio ejecutivo, más que un juicio, es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo”.

(2) Ed. Universidad de Antioquia. Medellín. 2010. Págs. 59 a 60.

(3) Ob. Cit. Pág. 74.

(4) Ed. Temis. Bogotá. Págs. 227 a 228.

(5) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Bogotá. Primera edición, Editorial Universidad Externado de Colombia. Págs. 177 a 180.

(6) Gaceta del Congreso Nº 1173, del 17 de noviembre de 2009, págs. 53 a 62.

(7) Gaceta Nº 1173 del 17 de noviembre de 2009. Exposición de motivos de la ponencia para el primer debate en Senado al Proyecto de Ley Nº 198 de 2009, Senado, pág. 62.

(8) Gaceta Nº 1173 del jueves, 27 de mayo de 2010. Exposición de motivos de la ponencia para el primer debate en Senado al proyecto de Ley Nº 198 de 2009, Senado, pág. 10.

(9) El pliego de modificaciones fue propuesto por los Representantes a la Cámara: Guillermo Rivera Flórez, Adriana Franco Castaño, Carlos Edward Osorio Aguilar, Alfredo Deluque Zuleta, Pedrito Pereira Caballero, Heriberto Sanabria Astudillo, Hugo Velásquez Jaramillo, Carlos Germán Navas Talero, Roosvelt Rodríguez Rengifo.

(10) Gaceta Nº 951 de 2010. Texto probado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes al proyecto de Ley 315 de 2010 Cámara de Representante, 198 de 2009 Senado.

(11) Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo Ley 1437 de 2011. Editorial Legis, segunda edición, pág. 176.

(12) La naturaleza jurídica de esta norma corresponde a un acto administrativo, del tipo de los reglamentos, como lo sentenció la Sección Tercera, Subsección C, en la providencia del 13 de abril de 2011 —Exp.37.423, CP. Jaime Orlando Santofimio G—: “La naturaleza jurídica de las normas demandadas ha sido cuestionada por la ETB, tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Para la entidad, las normas demandadas fueron expedidas por su Junta Directiva en virtud de facultades previstas en sus propios estatutos. Es decir, la entidad demandada sostiene que dichos reglamentos se expidieron en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada en el derecho privado y no en ejercicio de función administrativa, como lo afirma el demandante, situación que, a su juicio, no fue tenida en cuenta por el Tribunal en el fallo de primera instancia.

Por su parte, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca son dos los argumentos principales para rechazar la excepción propuesta por la ETB y, por tanto, afirmar que los actos demandados sí son actos administrativos. En primer lugar, a juicio del tribunal, el hecho de que la ETB, al momento de expedir los actos demandados, fuera una entidad oficial de servicios públicos por tener capital 100% estatal, traía como consecuencia que sus actos y contratos debían regirse por el derecho público. En segundo término, el tribunal consideró que en la mediada en que dichos actos tenían aptitud para producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares, debían ser calificados como actos administrativos.

“En este orden de ideas, la revisión de la naturaleza de los actos demandados se convierte un asunto esencial; ya que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la acción de nulidad solo procede frente a actos administrativos. Esto es, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

“Procede entonces la Sala a establecer cuál es la naturaleza jurídica de las normas demandadas, para esto se analizará el contenido material de las mismas (punto 4.1), sus destinatarios (punto 4.2.) y su procedimiento de expedición (punto 4.3).

“4.1. Contenido material de los actos demandados

(...).

“La Sala constata entonces, al analizar la normas demandadas, que la presencia de los elementos propios de los actos administativos se verifica en este caso concreto, pues se está ante manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administación, que se producen sin la anuencia de sus destinatarios y que trazan verdaderas reglas de conducta obligatorias para estos.

“Así, las normas demandadas son actos administrativos a través de los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios, en este caso la ETB, establecen reglas contractuales que les permiten desarrollar su objeto, reglas que deben respetar los principios de la función administrativa. Se trata entonces de directrices que se trazan para lograr la mejor prestación del servicio público, con el objeto de acercar estos servicios a los fines del Estado.

“En consecuencia, los actos demandados sirven de instrumento a las empresas de servicios públicos domiciliarios para que, amparadas en el derecho privado, puedan regular, entre otros aspectos, los procesos de adquisición de bienes y/o servicios que requieran para el cumplimento de su objeto social”.

(13) Dispone el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 388 de 1997: “(...).

“En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones urbanísticas que le sean previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994”.

(14) “ART. 105.—Excepciones. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de las siguientes asuntos:

“1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

(15) “ART. 1º—Nombre, naturaleza y domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancaria. Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá.” (Resaltado fuera del texto).

“ART. 2º—Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.

(16) Manifestó la Sala: “3.3.3. El concepto giro ordinario de las actividades, constituye un concepto jurídico indeterminado. Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada —y a su vez la que esta reglamenta— se denomina “giro ordinario de las actividades”, no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problemático, sobre todo porque su contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un típico concepto jurídico indeterminado.

“Para a Sala se trata de un concepto de esta naturaleza porque, tal como lo ha precisado Eduardo García de Enterría, en su curso de derecho administrativo:

‘Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad a que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por ejemplo: la mayoría de edad se produce a los dieciocho años; el plazo para interponer el 'recurso ordinario' es de un mes; la jubilación se declarará al cumplir el funcionario 65 años. El número de años, o el número de días así precisados, están perfectamente determinados, y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatación, sin que se suscite (una vez precisado por la ley el modo del cómputo y efectuada la prueba correspondiente) duda alguna en cuanto al ámbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. Así, procederá también la jubilación cuando el funcionario padezca incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones; buena fe; falta de probidad. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio) porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo las cuales solo permiten una "unidad de solución justa" en cada caso.’ (Negrilla fuera de texto).

“En este caso, la Sala tiene necesidad de precisar el alcance de este concepto en orden a definir la legalidad de la norma demandada, es decir el artículo 21, inciso 3º, del Decreto 679 de 1994; para ello se atendrá a lo analizado en los precedentes numerales, por cuanto una determinación más precisa no es posible en abstracto, sino caso por caso —partiendo del anterior análisis y llevándolo al problema particular—, a fin de evaluar su adecuación normativa.

“En esta ocasión la Sala debe hacerlo en relación con la denominada póliza global bancaria, sobre la cual hay que resolver si pertenece o no al giro ordinario de los negocios financieros”.

(17) Teoría General de las Sociedades, Ed. Legis, octava edición. Bogotá. 1998. En este mismo sentido dijo el Consejo de Estado -Sentencia del 7 de julio de 1989, Sección Cuarta, Exp. 1012- que: “(...) por tratarse de un servicio público del que es responsable el Estado y en el cual está de por medio el interés público, la actividad bancaria no es una actividad libre, sino que está limitada y condicionada por regulaciones expresas en cuanto su iniciativa, organización, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminación, liquidación, etc., y todas esas limitaciones tienen como finalidad, la protección de los intereses de la colectividad y no el ánimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio público”.

(18) Dice el artículo 110.4 del Código de Comercio “artículo 110. Requisitos para la constitución de una sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (...).

“4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel;” (...).

(19) A nivel de línea jurisprudencial debe destacarse que, mediante la sentencia de la Sección Cuarta, de junio 14 de 1996 —Rad. 7450—, ya el Consejo de Estado había reflexionado de manera similar a este respecto. En particular, dijo sobre las sociedades fiduciarias, que “... como sociedades mercantiles que son (C. Co., art. 100), en armonía con lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio, se halla restringida a las operaciones que constituye su objeto social, las cuales, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo, dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia de la actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armonía con esta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria en la resolución por la cual se multó a... ‘deberá siempre expresarse a través de una relación instrumental —de medio a fin— cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compañía’ ” (Negrillas fuera de texto).

(20) Criterio que comparte también Néstor Humberto Martínez Neira, quien dice que “Además del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad para desarrollar los actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto.

“No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquellos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan, a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios...” (Cátedra de derecho bancario colombiano. Ed. Legis. Bogotá. 2000. pág. 266)

(21) “ART. 3º—Funciones. En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones:

“3.1 Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales.

“3.2 Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta.

“3.3 Celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo.

“3.4 Realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las normas legales vigentes.

“3.5 Captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos, en las condiciones que autorice el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria.

“3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos.

“3.7 Realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad sin deteriorar su patrimonio en términos reales.

“3.8 Vender o negociar su cartera o efectuar titularización pasiva de la misma.

“3.9 Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo.

“3.10 Prestar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión.

“3.11 Impulsar la consultoría nacional en sectores vinculados con el desarrollo.

“3.12 Realizar inversiones de portafolio con los recursos que reciba en desarrollo de su objeto social.

“3.13 Manejar las cuentas en moneda nacional o extranjera necesarias para su operación o el desarrollo o la ejecución de proyectos que ejecute o administre.

“3.14 Las demás funciones que le sean asignadas”.