Auto 2012-00718 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 050012333000201200718-01

Núm. int.: 3350-2013

Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación-Cajanal

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «La Sala para resolver considera:

El artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina los casos en que procede el rechazo de la demanda de la siguiente manera:

“Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando hubiere sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

En el sub lite, la providencia a través de la cual se rechazó la demanda se sustentó en el numeral tercero de la norma en cita, por lo que procede la Sala a determinar si el acto demandado es o no susceptible de control judicial.

Control jurisdiccional de los actos administrativos de ejecución

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo, es decir, los que finalizan una actuación administrativa o los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o los actos de trámite que por su contenido hagan imposible continuar la actuación administrativa.

En tal virtud, los actos de ejecución que profieren las entidades públicas en cumplimiento de una providencia judicial no son susceptibles de control jurisdiccional por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento porque no reflejan la voluntad de la administración, solo ejecutan una orden judicial(2). Sin embargo, en aquellos casos en que el acto decida situaciones diferentes a las que fueron objeto de la providencia judicial que se ejecuta o se aparte de esta, es susceptible el control judicial(3).

En relación con el control judicial de los actos de ejecución de providencias judiciales la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 1595-10, M.P. Alfonso Vargas Rincón, reiteró que dichos actos no son susceptibles de control judicial sin embargo, en los casos en que la administración se aparta de lo ordenado por el juez o define situaciones ajenas a las estudiadas en el proveído “nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción”.

Además de lo anterior, debe considerarse en cada caso particular la naturaleza de la decisión judicial que se ejecuta a través del acto demandado y el derecho que reconoce para establecer si se trata o no de un acto administrativo de ejecución no susceptible de control judicial.

En este caso, la orden judicial proviene de un fallo de tutela que creó una situación jurídica particular y concreta consistente en la reliquidación de la pensión del señor José Arlex Ossa Quintero, reconocida conforme a lo dispuesto en el régimen pensional aplicable a los empleados de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios.

El fallo de tutela fue expedido el 1º de septiembre de 2009 por el Juez Tercero Penal del Circuito de Tuluá, dentro de la acción incoada por el señor Ossa Quintero contra Cajanal con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, entre ellos, el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (fl. 426).

Consideró el juez que el acto de reconocimiento pensional constituyó una vía de hecho porque desconoció la legislación vigente, la doctrina, la jurisprudencia y el principio de favorabilidad pues no aplicó la asignación más alta devengada en el último año y tampoco incluyó todos los factores salariales devengados.

Por lo anterior, tuteló “de manera definitiva” los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y seguridad social del señor Ossa Quintero y ordenó reliquidar la pensión aplicando en su integridad los artículos 6º y 12 de los decretos 546 de 1971 y 717 del mismo año “que clarifica que el porcentaje es sobre salarios y primas de toda especie y el 100% de la bonificación”.

Lo anterior evidencia que el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de una orden de tutela que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación, en tal sentido, la decisión no refleja la voluntad de la administración sino la del juez de tutela que consideró viable la inclusión del 100% de la bonificación por servicios y, además, dio la orden de manera definitiva sin referirse al agotamiento del medio de defensa judicial ante el juez natural ni tampoco a la eficacia del mismo.

Así las cosas, es viable que la administración acuda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “acción de lesividad”, para lograr que el juez natural realice el estudio de legalidad del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de lo percibido por concepto de bonificación por servicios.

Lo anterior es razonable si se tiene en cuenta que en casos como el presente la regla general es que la orden de tutela se profiera de manera transitoria mientras se agota el mecanismo de defensa judicial ante el juez natural de la causa, situación que no fue analizada en el fallo de tutela que profirió la orden de manera definitiva obviando la existencia del medio de defensa idóneo para lograr las pretensiones.

Al no descartarse la idoneidad y eficacia del mecanismo de defensa judicial, la entidad pública en ejercicio de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia puede acudir al juez natural de la causa para lograr la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que considere contrarios a la ley, máxime cuando los mismos provienen del cumplimiento de una orden de tutela que, por lo general, está condicionada al agotamiento del mecanismo ordinario de defensa.

Como en este asunto el juez de tutela no impuso a los tutelantes el deber de agotar el medio de defensa judicial ordinario, es la entidad pública la que puede acudir al juez de lo contencioso administrativo para solicitar el estudio de legalidad de su propio acto por ser la “autoridad judicial competente” para ello, es decir, que la orden de tutela “permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado(4)”.

Por las razones expuestas, el acto administrativo demandado tiene control judicial y en tal virtud no se configuró la causal de rechazo de la demanda impuesta por el a quo, debiéndose revocar la decisión que así lo dispuso y devolver el expediente para que se continúe con el trámite.

En mérito de lo expuesto el Con eje de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto de 11 de junio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dejó sin efectos la providencia que admitió la demanda incoada por Cajanal contra el señor José Arlex Ossa Quintero y en su lugar la rechazó de plano.

2. DEVUÉLVASE el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que continúe el trámite procesal.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sección Segunda Subsección B, sentencia de 27 de agosto de 2009, expediente 2202-04, actor: Elsa Avella Solano, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(3) Sentencia de 5 de marzo de 2009, expediente 2788-04, M.P. Luis Rafael Vergara. En igual sentido sentencia de 10 de octubre de 2002, expediente 3364-02, M.P. Jesús María Lemas, Actor: María Elena Benavides.

(4) Artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.