Auto 2012-00795 de mayo 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 11001032500020120079500

Nº interno: 25662012

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Iván Alexander Chinchilla Alarcón

Demandado: Nación - Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil catorce.

El consejero ponente decide la solicitud de suspensión provisional presentada junto con la demanda de nulidad de algunos apartes del Decreto 4968 de 27 de diciembre de 2007 y de la Circular CNSC 5 de 2012 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Antecedentes

El señor Iván Chinchilla Alarcón solicitó la suspensión provisional de:

1. Los apartes pertinentes, los cuales se resaltan, del artículo 1º del Decreto 4968 de 27 de diciembre de 2007 “Por el cual se modifica el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005”(1).

“ART. 1º—Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1º de los decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así:

“PAR. TRANS.—La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado”.

De algunos apartes, de la Circular 5 de 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre ellos:

“… El título 1. Generalidades del trámite de autorizaciones de provisión transitoria de empleos en vacancia definitiva.

El título 2. Formas de provisión transitoria. Especificidades en su autorización y aplicación, numerales: 2.1.1. Procedimiento para la concesión de encargos; 2.1.2. Desmejoramiento laboral por causa de otorgamiento de encargo; 2.1.3. Reclamación por derecho a encargo; 2.1.4. Autorización de la comisión para la provisión del encargo; el literal f) de numeral; 2.1.5. Terminación del encargo; 2.2. Nombramientos en provisionalidad; 2.2.1. Autorización de la comisión para la Provisión por nombramiento en provisionalidad;

Del título 3 Consideraciones en relación con la autorización de prórrogas de encargo y nombramientos en provisionalidad, numerales 3.1 Prórroga de encargo; 3.2. Prórroga de nombramiento en provisionalidad; y título 4 Consideraciones finales; 4.1. Presunción de buena fe constitucional (…)”;

Manifiesta el demandante que es procedente decretar la suspensión de los actos acusados para proteger y garantizar los principios de eficacia, economía, celeridad y en especial, debido proceso, consagrados en la Constitución Política y en el artículo 3º del CPACA, por cuanto la aplicación de las normas demandadas generan cargas administrativas innecesarias para las entidades públicas que requieren proveer empleos de forma pronta y oportuna para la prestación de los servicios y funciones públicas a su cargo.

El señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón fundamenta la solicitud de medida cautelar, en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Con el Decreto 4968 de 2007, el Gobierno Nacional vulnera la Constitución y la ley, al facultar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para establecer procedimientos y trámites que las entidades públicas del orden nacional y descentralizado, deben cumplir al momento de proveer los cargos en las modalidades de encargo y nombramiento en provisionalidad, con su prórroga, sin que dicha potestad corresponda a las de administración y vigilancia de la carrera.

A su vez la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Circular 5 de 2012, al desarrollar el Decreto 4968 de 2007, establece un trámite para proveer los cargos públicos en encargo y provisionalidad, el cual no es autorizado por la ley, que incluye la elaboración de estudios de procedibilidad, publicaciones y el términos para la atención de reclamaciones.

Insistió el demandante en que los requisitos para el acceso a los empleos de carrera únicamente son fijados por la constitución y la ley, en consecuencia no se puede mediante decreto reglamentario, circular, acuerdo o acto administrativo establecer requisitos y trámites adicionales no previstos en las normas superiores.

De otra parte, el actor señaló que la Circular 5 de 2012, hace extensivo a los sistemas específicos de carrera administrativa regulaciones propias del sistema general de carrera.

Señaló que la CNSC olvida que la procedencia, la prelación o no de encargo frente a otras formas de provisión transitoria, la existencia o no de un derecho preferencial al encargo, los términos de duración y eventuales prórrogas, se encuentran regulados en los sistemas específicos de carrera administrativa, por lo que no les es aplicable las normas generales establecidas en la Ley 909 de 2004 y Decreto 1227 de 2005, ni las previstas en los actos demandados.

Mediante auto de 29 de agosto de 2013, se dio el trámite establecido en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, ordenándose el traslado a la parte demandada.

Vencido el término de traslado, el Departamento de la Función Pública y la Superintendencia de Notariado y Registro hicieron uso del mismo manifestando que coadyuvan a la demanda y a la solicitud de la medida cautelar, bajo los siguientes argumentos:

La directora y representante legal del Departamento de la Función Pública, DAFP, a través de apoderado judicial, manifestó que coadyuva la demanda de nulidad y la petición de suspensión provisional, por cuanto considera que la normatividad acusada contraviene lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 en sus artículos 24 y 25, en los cuales no se establece que corresponda a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el otorgamiento de permisos o autorizaciones para esas formas de provisión de empleos, razón por la cual tanto el Decreto 4968 de 2007, expedido por el ejecutivo, así como la Circular 5 de 2012 expedida por la Comisión Nacional, exceden las facultades legales y constitucionales otorgadas a dichos Organismos.

Adicionalmente como fundamentos fácticos y jurídicos de la intervención el DAFP , señaló que el Decreto 4968 de 2007 se expidió con el fin de modificar el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, el cual fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida dentro del proceso de nulidad radicado 11001-03-25-000-2005-00215-01(9336-05), al considerarse que en el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, se expidió excediendo las facultades reglamentarias al establecerse una excepción a la Ley 909 de 2004 respecto a la duración de los encargos.

Respecto a la Circular 5 de 23 de julio de 2012, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, considera que reglamenta aspectos que la Ley 909 de 2004 no contiene en su texto normativo, como lo es el trámite que se deberá adelantar para las autorizaciones de nombramientos provisionales ante dicha entidad.

Insistió en que la CNSC no tiene facultades para dictar instrucciones, adicionar requisitos y procedimientos respecto a la provisión de cargos en entidades con sistemas específicos de carrera administrativa como la DIAN, las superintendencias, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro a través del jefe de la oficina jurídica, manifiesta que coadyuva la demanda, así como la solicitud de suspensión provisional de los actos de carácter general acusados en el presente proceso.

Argumenta la superintendencia que el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, desborda la potestad reglamentaria por cuanto atribuye una serie de competencias a la Comisión Nacional del Servicio Civil que no contempla la norma reglamentada, esto es, los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004.

Destacó que el Decreto 4968 de 2007 modifica el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante la sentencia de 12 de abril de 2012.

Señaló la Superintendencia de Notariado y Registro que la provisión de empleos del sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias se debe realizar conforme con las normas establecidas en el Decreto-Ley 775 de 2005, sin que les sean aplicables regulaciones distintas, tales como las señaladas para el sistema general de carrera contenido en la Ley 909 de 2004, decretos reglamentarios y circulares, como la Circular 5 de 2012 expedida por la CNSC.

Consideraciones

El competente para decidir sobre la solicitud de la medida cautelar es el magistrado ponente, quien determinará la procedencia de la misma, con el fin de proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia(2).

El magistrado ponente decretará la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, una vez se analice el texto de los mismos y los confronte con las normas superiores invocadas(3), determinando así si estas últimas se encuentran vulneradas.

En el caso sub examine, el señor Chinchilla Alarcón refiere que con los actos acusados se vulneran entre otros los artículos 84, 130, 189, 305 y 315 de la Constitución Política y los artículos 11, 12, 24 y 25 de la Ley 909 de 2004.

El despacho resalta que el objeto de esta providencia es establecer si del cotejo entre el Decreto 4968 de 2007 proferido por el Presidente de la República y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Circular 5 de 2012, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, con las normas invocadas en la solicitud de medida cautelar, se violan los preceptos constitucionales y legales y en consecuencia, es procedente suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados.

Para resolver lo anterior, debe precisarse que los sistemas de carrera administrativa se clasifican en: general, específico (de creación legal) y especial (de origen constitucional) y que la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, se encuentra facultada para administrar y vigilar la carrera administrativa de los servidores públicos con excepción de las carreras que tengan carácter especial.

Sobre la facultad de la CNSC para ejercer las funciones de administración y vigilancia de los regímenes general y específicos de carrera administrativa de origen legal, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-1230 de 2005, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos:

“La Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera. Distintas son las razones que apoyan esta interpretación.

La Constitución del 91 consagró el sistema de carrera como la regla general para el acceso al servicio público, y con ese mismo propósito le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y vigilancia “de las carreras de los servidores públicos”.

Si ello es así, no queda duda que la exclusión de competencia prevista en el artículo 130 Superior para la comisión es de alcance excepcional y de interpretación restrictiva y, por tanto, debe entenderse que sólo opera para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional, o lo que es igual, para aquellos señalados expresamente por la propia Carta Política. Si el artículo 130 Superior dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos”, excepción hecha de las que tengan carácter especial”, está definiendo dos aspectos puntuales sobre su ámbito de competencia.

El primero, que la referida competencia es sobre “las carreras de los servidores públicos”; es decir, que tiene alcance general y que, por tanto, no se puede agotar en un sólo sistema de carrera, la carrera ordinaria o común, sino que se proyecta también sobre otros que, de acuerdo con la exclusión de competencia prevista en la misma preceptiva, no pueden ser sino los sistemas especiales de origen legal. El segundo, que las funciones a ella asignada para administrar y vigilar las carreras se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible. Acorde con los artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional. Ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas. Cabe destacar que, aun cuando es cierto que el legislador goza de un amplio margen de configuración política para desarrollar lo concerniente a la implementación del sistema de la carrera, tratándose de la carrera general y de los sistemas especiales de carrera de origen legal, dicha habilitación no comprende ni compromete la definición de competencia sobre las funciones de administración y vigilancia de las carreras, por ser este un asunto del que se ha ocupado directamente la Constitución Política, precisamente, al asignarle a través del artículo 130 las dos funciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Corte encuentra que en lo que respecta al numeral 3º del artículo 4º de la Ley 909 de 2004, acusado en esta causa, el Congreso de la República incurrió en una omisión legislativa relativa contraria al Ordenamiento Superior, al reducir la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a la “vigilancia” de las carreras específicas”.

De la transcripción de la jurisprudencia anterior se infiere que la CNSC está plenamente facultada para administrar y vigilar la carrera administrativa general y la carrera administrativa especifica de orden legal, la cual rige a algunas entidades del orden nacional y territorial, entre otros, la carrera de los servidores de la DIAN y de las superintendencias.

Encuentra el despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas(4), por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prorroga de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005).

De otra parte advierte el despacho que dentro de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Servicio Civil esta la de para(sic) instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la ley.

Finalmente, se destaca que no es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y su prórrogas, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas.

Por las razones que anteceden, se accederá la suspensión provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el consejero ponente integrante de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

IV.(sic) RESUELVE:

Declárase la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 1º del Decreto 4968 de 2005 “por el cual se modifica el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1º de los decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007” y la Circular 5 de 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Texto original del Decreto 1227 de 2007. Artículo 8º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

PAR. TRANS.—La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada (El aparte resaltado fue declarado nulo mediante la sent. de abr. 12/2012 proferida por el C.E., Secc. Segunda, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

(2) El artículo 239 del CPACA dispone: “Procedencia de la suspensión: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

(3) El artículo 231 del CPACA. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

(4) De la Ley 909 de 2004: “ART. 11.—Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones:

a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; (…).

h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa;

j) Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la evaluación del desempeño;

k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa (…)”.

“ART. 12.—Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa. La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia cumplirá las siguientes atribuciones:

a) Una vez publicadas las convocatorias a concursos, la comisión podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos con el fin de observar su adecuación o no al principio de mérito; y, dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso, mediante resolución motivada; (…)

h) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y en el desarrollo de la carrera de los empleados públicos, de acuerdo a lo previsto en la presente ley; (…)

PAR. 1º—Para el correcto ejercicio de sus competencias en esta materia, la Comisión Nacional del Servicio Civil estará en contacto periódico con las unidades de personal de las diferentes entidades públicas que ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la presente ley (…)”.

“ART. 24.—Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”.

“ART. 25.—Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.