Auto 2013-00005 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 520012333000201300005-01

Núm. int.: 3125-2013

Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, Cajanal

Demandado: Carlos Orlando Bacca Garzón

Bogotá D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora contra el auto 24 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda incoada por la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, Cajanal, contra el señor Carlos Orlando Bacca Garzón.

La demanda

El apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, presentó acción de lesividad para lograr la nulidad de las resoluciones 16703 de 4 de mayo de 2009, por medio de la cual le dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto que ordenó reliquidar la pensión de vejez del demandante incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios; y UGM 046444 del 17 de mayo de 2012, mediante la cual se adicionó la anterior en el sentido de incluir el descuento por aportes para pensión.

Para sustentar la pretensión informó que el demandado se desempeñó como funcionario de la Rama Judicial por un periodo superior a 31 años de servicio, razón por la cual le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución 13443 de 21 de julio de 2003, efectiva a partir del 20 de febrero de 2003.

El demandado solicitó la reliquidación de la pensión que le fue negada por Cajanal a través de la Resolución 9547 de 10 de mayo de 2004, razón por la cual el pensionado interpuso acción de tutela que fue decidida en forma favorable al actor por el Juzgado Tercero Penal del Circuito a través de sentencia de 31 de mayo del 2004.

Cajanal le dio cumplimiento al fallo a través de la Resolución 11836 del 9 de junio de 2004, sin embargo, el señor Carlos Orlando Bacca Garzón mantuvo la inconformidad con la decisión administrativa por lo que el 24 de noviembre de 2005 solicitó una nueva reliquidación de la prestación que le fue negada a través de la Resolución 34557 de 19 de julio de 2006.

El 13 de julio de 2007, el pensionado solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión de vejez con el fin de que se incluyera el 100% de la bonificación por servicios prestados, la cual fue negada a través de la Resolución 59357 de 26 de diciembre de 2007.

Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Bacca Garzón interpuso acción de tutela con el fin de lograr la reliquidación de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios la cual fue decidida por el juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto a través de sentencia de 23 de abril de 2008 en el sentido de tutelar los derechos fundamentales invocados como violados y ordenar la inclusión del 100% de la bonificación por servicios como factor salarial.

Cajanal le dio cumplimiento a la orden judicial anterior a través de la Resolución 16703 de 4 de mayo de 2009 incluyendo el 100% de la bonificación por servicios en el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez.

La decisión anterior fue adicionada a través de la Resolución 46444 de 17 de mayo de 2012 en el sentido de incluir un numeral en el que se ordenó el descuento para aportes a pensión respecto del factor incluido.

Auto apelado

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 24 de mayo de 2013 declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda expedido el 22 de enero de 2013, revocó la medida cautelar, en consecuencia levantó la suspensión provisional de los actos demandados, y rechazó el líbelo por pretender la nulidad de decisiones no susceptibles de control judicial (fl. 122).

Consideró que de acuerdo con el auto de 9 de octubre de 2008, expedido por la Sala de Selección de la Corte Constitucional que excluyó de revisión la sentencia de tutela expedida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en el proceso iniciado por el señor Carlos Orlando Bacca Garzón, se deduce que la providencia judicial hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y por tanto el proceso se entiende finalizado.

Consideró el Tribunal de Nariño que revivir un proceso que ha finalizado con sentencia judicial o por cualquiera de las formas anormales de terminación significa violentar el principio de la cosa juzgada “convirtiéndose el juez en un usurpador de la competencia por pretender resolver un caso ya resuelto, es decir, respecto del cual quedó agotada la jurisdicción”.

Por lo anterior concluyó que el asunto bajo examen no es susceptible de control judicial dado que se configura la casual dispuesta en el numeral tercero del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y además la casual tercera del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil según el cual no es posible revivir un proceso legalmente concluido como lo es un fallo de tutela.

Recurso de apelación

El apoderado de la entidad demandante consideró que la decisión del a quo no está acorde con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado que en casos de similares características al presente ha considerado la viabilidad del control judicial de un acto de ejecución en los casos en que se contiene elementos nuevos o reconoce derechos adicionales a los expuestos en la providencia que se acató.

Para evidenciar lo anterior, transcribió en extenso, la Providencia de 17 de abril de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón, en la que se concluyó lo siguiente:

“Encuentra la Sala que no es posible compartir el planteamiento expuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues es evidente que la demandante no incluyó en ninguna de sus aspiraciones la pretensión de revisión de la sentencia proferida dentro del trámite de tutela y, de otro lado, que el medio de control utilizado por la entidad accionante es el contemplado por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo como única finalidad la discusión sobre la legalidad del Acto Administrativo UGM 018652 del 29 de noviembre de 2011, por el cual se introdujo una modificación a la forma de liquidar la pensión de vejez reconocida a Pedro Nel Monsalve Valencia.

(…).

Así las cosas, predicar por parte del juez que el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo.

Es necesario subrayar que si bien esta corporación ha expresado que los actos administrativos que dan cumplimiento a una decisión judicial son actos de ejecución (sic) y únicamente tendrían control jurisdiccional si suprimen o cambian lo ordenado por la providencia judicial, la verdad es que pese a la impropiedad de la nomenclatura del precedente, sustancialmente lo que está es reconociendo cuál es el tema de controversia en esta clase de acciones, pero de ningún modo descartando ab initio la opción de control”.

Luego de la transcripción de la providencia, el apoderado de Cajanal concluyó que el auto impugnado es contrario a la ley y en tal virtud procede la revocatoria de la decisión que rechazó la demanda.

La Sala para resolver considera:

El artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina los casos en que procede el rechazo de la demanda de la siguiente manera:

“Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando hubiere sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

En el sub lite, la providencia a través de la cual se rechazó la demanda se sustentó en el numeral tercero de la norma en cita, por lo que procede la Sala a determinar si el acto demandado es o no susceptible de control judicial.

Control jurisdiccional de los actos administrativos de ejecución

Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo en los términos del artículo 49 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, los que finalizan una actuación administrativa o los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o los actos de trámite que por su contenido hagan imposible continuar la actuación administrativa.

En tal virtud, los actos de ejecución que profieren las entidades públicas en cumplimiento de una providencia judicial no son susceptibles de control jurisdiccional por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento, porque no reflejan la voluntad de la administración, sólo ejecutan una orden judicial1. Sin embargo, en aquellos casos en que el acto decida situaciones diferentes a las que fueron objeto de la providencia judicial que se ejecuta o se aparte de esta, es susceptible el control judicial2.

En relación con el control judicial de los actos de ejecución de providencias judiciales la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de abril de 2011, exp. 1595-10, M.P. Alfonso Vargas Rincón, reiteró que dichos actos no son susceptibles de control judicial sin embargo, en los casos en que la administración se aparta de lo ordenado por el juez o define situaciones ajenas a las estudiadas en el proveído “nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción”.

Además de lo anterior, debe considerarse en cada caso particular la naturaleza de la decisión judicial que se ejecuta a través del acto demandado y el derecho que reconoce para establecer, si se trata o no, de un acto administrativo de ejecución no susceptible de control judicial.

En este caso, la orden judicial proviene de un fallo de tutela que creó una situación jurídica particular y concreta consistente en la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Carlos Orlando Bacca Garzón, reconocida conforme a lo dispuesto en el régimen pensional aplicable a los empleados de la rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios.

El fallo de tutela fue expedido por el Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto el 23 de abril de 2008, dentro de la acción incoada por Carlos Orlando Bacca Garzón. Consideró el juez que la actuación de Cajanal al liquidar la pensión, constituye una vía de hecho violatoria de derechos fundamentales como el derecho al debido proceso, igualdad y seguridad social en conexidad con el derecho a una vida digna, pues se aparta de las normas aplicables al caso del actor y de las disposiciones constitucionales. (fls. 71-84).

Consideró el juez de tutela que era viable ordenar el reconocimiento y pago del 100% de la bonificación por servicios como factor salarial a favor del señor Carlos Orlando Bacca Garzón porque Cajanal solo tuvo en cuenta una doceava parte de la suma percibida por ese concepto, afectando el derecho a la igualdad del actor frente al de otros ex funcionarios que perciben la prestación en los términos indicados (fl. 82). Luego de las razones expuestas, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y a la igualdad y ordenó la reliquidación “en forma definitiva”.

El acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de una orden de tutela antes referida, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo el 100% de lo percibido por concepto de bonificación por servicios, es decir, que la decisión no refleja la voluntad de la administración sino la del juez de tutela que consideró viable esa inclusión de manera definitiva, sin referirse al agotamiento del medio de defensa judicial ante el juez natural.

Así las cosas, es viable que la administración acuda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “acción de lesividad”, para lograr que el juez natural realice el estudio de legalidad del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de lo percibido por concepto de bonificación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que en casos como el presente la regla general es que la orden de tutela se profiera de manera transitoria por existir un mecanismo de defensa judicial ante el juez natural de la causa, cuya eficacia no fue descartada por el fallo de tutela y en ese orden resulta imperativo su agotamiento.

Entender lo contrario, implicaría el desconocimiento de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que le asisten a las entidades públicas para lograr la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que considere contrarios a la ley, máxime cuando los mismos no reflejan la voluntad de la administración sino que provienen del cumplimiento de una orden de tutela que, por lo general, está condicionada al agotamiento del mecanismo ordinario de defensa, lo cual no sucedió en el presente caso.

Como en este asunto el juez de tutela no impuso el deber de agotar el medio de defensa judicial ordinario, la entidad pública puede acudir al Juez de lo Contencioso Administrativo para solicitar el estudio de legalidad del acto por ser la “autoridad judicial competente” para ello, es decir, que la orden de tutela “permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado3”.

Por las razones expuestas, el acto administrativo demandado tiene control judicial y en tal virtud no se configuró ninguna de las causales de rechazo de la demanda impuesta por el a quo, debiéndose revocar la decisión que así lo dispuso y devolver el expediente para que continúe con el trámite.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto de 24 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda incoada por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, Cajanal contra el señor Carlos Orlando Bacca Garzón.

2. DEVUÉLVASE el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Nariño para que continúe el trámite procesal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve, en comisión—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(1) Sección Segunda Subsección B sentencia de 27 de agosto de 2009, exp. 2202-04, Actor: Elsa Avella Solano. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(2) Sentencia de 5 de marzo de 2009, exp. 2788-04, M.P. Luis Rafael Vergara. En igual sentido sentencia de 10 de octubre de 2002, exp. 3364-02, M.P. Jesús María Lemos, Actor: María Elena Benavides.

(3) Artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.