Auto 2013-00008 de junio 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2013-00008-00

Consejero ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Carlos Mario Isaza Serrano

Demandado: Procurador General de la Nación

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

Esta Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada, por lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, el conocimiento de los asuntos electorales radica en la sección quinta.

2. Sobre la admisión de la demanda y su adición

Para efectos de admitir la demanda electoral y su escrito de adición, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los anexos relacionados en el artículo 166 y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias del referido artículo 162, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, narra los hechos que las fundamentan, identifica las normas violadas y explica el concepto de la violación, solicita y anexa pruebas, suministra las direcciones para las notificaciones personales de las partes y anexa copia del acto acusado de elección.

Definido aquello, se evidencia, por último, que la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La referida norma indica:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”.

Entonces, como el término para interponer la demanda contra el acto de elección del doctor Ordóñez es de 30 días hábiles contados a partir de la fecha de su publicación, lo que ocurrió el 21 de febrero del presente año, y la demanda fue presentada el 30 de enero de 2012, debe concluirse que se interpuso dentro del término legal requerido, e inclusive, antes de que se publicara el acto de elección en la Gaceta del Congreso.

3. De la solicitud de suspensión provisional del acto demandado

3.1. Oportunidad en la presentación de la solicitud de suspensión provisional

En primer lugar, es necesario precisar que la solicitud cumple con los requisitos que permiten a la Sala asumir el estudio de la medida precautelar, pese a que, tal y como se mencionó anteriormente, esta no fue presentada en la demanda sino que se radicó con posterioridad en escrito separado.

Al respecto se observa que:

1. El 23 de enero de 2013 el actor presentó la demanda.

2. El 30 de enero de la misma anualidad, el señor Isaza Serrano presentó escrito de adición a la misma.

3. El 5 de febrero de 2013, el actor presentó escrito en el que solicitó la suspensión provisional del acto acusado.

4. Debido a que con la demanda el actor solicitó que el Senado de la República aportara copia auténtica del acto demandado como petición previa a la admisión de la demanda, el consejero ponente, mediante auto de 11 de febrero de 2013 solicitó a dicha corporación su remisión.

5. Hasta el 21 de febrero fue publicado en la Gaceta del Congreso el acto de elección acusado.

6. La solicitud efectuada por el despacho ponente fue contestada por parte del Senado de la República el 6 de marzo del presente año.

La Sala tiene en cuenta que si bien es cierto el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece literalmente que la solicitud de suspensión provisional “debe solicitarse en la demanda”, tal expresión, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, al tiempo que la tutela judicial efectiva, no puede entenderse de una manera exegética.

Para mayor claridad sobre el punto, se precisa que de conformidad con el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, existen dos posibles interpretaciones frente a la oportunidad en la que se puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, en el marco de un proceso electoral: i) ésta solo puede presentarse en la demanda y; ii) o con posterioridad a la presentación de ésta, siempre y cuando la solicitud se haya presentado antes de la admisión de la demanda y en vigencia del término de caducidad, independientemente de que se radique con la misma, o posteriormente en escrito separado, corresponde al juez hacer el estudio de la misma.

La exigencia en cuanto a que se haga antes de la caducidad, es apenas obvia si se tiene en cuenta que la misma se predica de la demanda y como “en ella” es que debe solicitarse la medida, no puede correr la suspensión provisional una suerte distinta del escrito petitorio al que se entiende conexo.

Recuerda la Sala que la caducidad de la acción electoral, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “será de treinta (30) días” contados “a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código”.

Así, el acto electoral, toda vez que existe, puede demandarse antes de ese término, pero no después, puesto que su existencia no se compromete con su eficacia, que es el elemento del acto administrativo que desde la perspectiva de la “Teoría del acto” se liga con la notificación o publicidad, según sea el caso.

Ahora bien, el condicionamiento relativo a la solicitud previa a la admisión de la demanda, igualmente resulta apenas natural, puesto que de conformidad con lo normado en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es allí donde debe resolverse.

Nótese que la solicitud de la medida cautelar, cuando se hace con posterioridad a la presentación de la demanda, no se adecúa a los supuestos de reforma de la misma, y por tanto, a ella no pueden aplicársele dichas reglas, pues ciertamente le son ajenas.

En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal institución se encuentra regulada en el artículo 278 de la siguiente manera: “la demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso”.

Ahora bien, en el proceso ordinario, que de forma complementaria aplica al contencioso electoral, la reforma de la demanda, según el artículo 173 de la normativa procesal administrativa, “podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas”.

Pues bien, como queda claro, y toda vez que la suspensión provisional nada tiene que ver con los supuestos arriba mencionados, no pude equipararse la solicitud de la medida cautelar de la suspensión provisional, a la reforma de una demanda originalmente presentada, en aquellos eventos en los que tal petición fuera elevada con posterioridad, potísima razón por la cual no pueden serle aplicables las reglas previstas para ese particular evento, que regula el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en sus artículo 173 y 278.

En suma, la Sala, al interpretar la expresión “debe solicitarse en la demanda” entiende que con la misma no se exige, literalmente, que se trate de un capítulo en ella contenido, sino que, ella se impetre dentro del término de caducidad y previamente a la admisión de la misma.

Lo contrario conllevaría un exceso ritual manifiesto que daría lugar a que un ciudadano que se encuentre en la situación fáctica antes descrita, es decir, que presente un escrito adicional dentro del término de caducidad y con antelación a su admisión, se vea obligado a retirar(1) la demanda para volverla a presentar, esta vez, con el capítulo de la solicitud provisional.

3.2. Características de las medidas cautelares en el marco del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Superado lo anterior, se recuerda que en el contexto del control judicial de los actos administrativos, el juez puede suspender provisionalmente sus efectos desde el inicio del proceso(2). La relevancia de esta medida cautelar surge incuestionable de su objeto, pero queda aún más en evidencia por su rango constitucional, pues fue el propio constituyente el que en el artículo 238 facultó al juez de lo contencioso administrativo para el efecto, “por los motivos y los requisitos que establezca la ley”.

El artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo relaciona la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo entre las medidas cautelares de posible aplicación en los juicios ante esta Jurisdicción. Seguidamente, el artículo 231 establece sus requisitos, en los siguientes términos:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”.

Es por lo expuesto, y por la necesidad de poseer extremos normativos y argumentativos concretos que ab initio permitan el estudio y análisis de la solicitud, que la Sala considera que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene. Sobre el particular se pronunció recientemente la Sala:

“(…) dada la utilidad que para efectos de determinar la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo reporta la debida argumentación del demandante, con el fin de orientar el análisis y la confrontación que compete al juez electoral, esta Sala considera que la solicitud en ningún caso puede quedar huérfana de razones del actor, bien sea que lo haga en escrito separado, en un capítulo especial de la demanda o que en éste aparte remita al concepto de la violación que estructuró como requisito de la demanda”(3).

En el mismo sentido, la Sala destacó que expresamente “esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado”(4).

Ahora, con relación a las condiciones de procedencia de la suspensión provisional se ha concluido por parte de esta sección:

“De esta manera, lo que en el nuevo código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1. Realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2. Que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(5).

Pues bien, apoyada en las premisas definidas anteriormente, si bien la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del demandado como Procurador General de la Nación, cuenta con la debida sustentación por parte del actor, la violación normativa que plantea no surge ni se hace posible establecerla en este momento procesal.

3.3. De la suspensión del acto demandado

Sobre el particular, se recuerda que el argumento principal de la suspensión provisional se refiere a la violación de los artículos 6º, 121, 122 y 276 de la Constitución, al igual que el artículo 3º del Decreto 262 de 2000, pues el actor considera que el Senado de la República cuenta con la atribución de elegir al Procurador General de la Nación pero no competencia para reelegirlo, toda vez que los servidores solo pueden hacer aquello que expresamente tienen permitido.

Pues bien, la Sala, una vez analizado sistemáticamente el esquema de elección de altos cargos del Estado, consagrado en la Constitución Política, preliminarmente considera que también podría ser válido llegar a una conclusión distinta de la planteada por el actor.

Lo cierto es que, en materia de procesos de elección, nuestra Carta Fundamental determina los casos en que de cualquier forma está restringida(6) o prohibida la reelección de un cargo específico.

A título de ejemplo, la Norma normarum consagra frente a los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado que:

ART. 233.—Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso”.

En igual sentido, frente a los magistrados del Consejo Nacional Electoral la Constitución determina que:

ART. 264.—El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez […]”.

Sobre el particular, en el caso del Registrador Nacional del Estado Civil se dice que:

ART. 266.—El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley. Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección.

Podrá ser reelegido por una sola vez y ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga […]”.

En el caso del Contralor General de la República, el artículo 267 Superior prescribió que:

“El contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el periodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo” (En todos los casos las negrillas ajenas al texto original).

Es por lo anterior que, si artículo 276 no establece prohibición o restricción alguna respecto de la reelección del Procurador General de la Nación, ello implica que tal omisión o falta de regulación al respecto sea analizada por el juez electoral, a profundidad, al momento de proferir sentencia.

El alcance hermenéutico de esta situación jurídica ocasiona que en este estado del proceso, cuando apenas comienza, no “surja” para el operador judicial la convicción en uno u otro sentido, lo cual impide que a la medida precautelar que se reclama pueda dársele prosperidad.

De otro lado, frente al argumento subsidiario que sustenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección, el actor sostiene, con fundamento en el numeral 6º del artículo 10 del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, que era necesario realizar una convocatoria pública, o por lo menos un proceso que garantice la publicidad del proceso, en el se le permita a varias personas hacer parte del mismo y, una vez agotadas ciertas etapas, elegir, de varias, la persona que garantiza la “idoneidad moral y jurídica” para ocupar el cargo.

El texto de la norma que se considera como violada, dispone que:

“ART. 10.—Funciones. Tendrá las siguientes funciones principales:

[…]

7. Seleccionar un integrante de la terna para la elección de Procurador General de la Nación y enviarlo al Senado de la República (Constitución, art. 276)”.

En principio, la norma no establece ninguna exigencia o condicionamiento en lo que se refiere al procedimiento o trámite previo que deba adoptarse para la elección del candidato a integrar la terna para Procurador General de la Nación, así que, podría ser posible concluir que con fundamento en esta disposición, a la Corte Suprema de Justicia no se le impone adelantar convocatoria pública para elegir el ternado a Procurador General de la Nación.

De esta manera, se concluye que frente al argumento subsidiario formulado, tampoco surge, ni es posible decretar la suspensión provisional derivada de la infracción de las normas indicadas como violadas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. ADMÍTASE la demanda electoral instaurada contra la elección del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado como Procurador General de la Nación y su escrito de adición.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación, atendiendo a las reglas establecidas en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al Presidente del Senado de la República, en la forma prevista en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. NOTIFÍQUESE personalmente al Ministerio Público.

5. NOTIFÍQUESE por estado al actor.

6. NOTIFÍQUESE a la comunidad sobre la existencia de este proceso por la página web del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. COMUNÍQUESE a la Corte Suprema de Justicia, a través de su presidente, para que a si bien tiene se pronuncie sobre los cargos de la demanda.

8. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo contentivo de la elección demandada.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Que no a desistir. Recuerda la sala que el desistimiento y el retiro son figuras procesales distintas y que la primera de ellas no es admisible en tratándose de procesos electorales.

(2) Aclaración de voto al auto de 28 de febrero de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número de radicado 11001-03-28-000-2013-00007-00.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, radicación 11001-03-28-000-2012-00055-00, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro.

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, radicación 05001-23-31-000-2007-00437-02, consejera ponente Susana Buitrago Valencia.

(5) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de enero de 2013, radicación 110010328000201200068-00, consejera ponente Susana Buitrago Valencia.

(6) Como cuando explica que la reelección podrá hacerse por una sola vez.