Auto 2013-00012 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2013-00012-00

Radicado interno: 2013-0012

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: José Leonardo Bueno Ramírez

Demandado: Alejandro Ordoñez Maldonado

Acción de nulidad electoral

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Anuncio del sentido de la decisión.

La Sala anticipa que el impedimento del honorable consejero Dr. Mauricio Torres Cuervo será negado. Como sustento de la decisión, se explicarán las razones por las cuales el acto de postulación, junto con el acto de elección, en el caso del Procurador General de la Nación, no constituyen una unidad jurídica compleja.

La Sala insistirá(1) que de aceptarse la tesis del acto complejo de elección, sería necesario dar aplicación al parágrafo 1º del artículo 149 del CPACA de conformidad con el cual “la Corte Suprema de Justicia conocerá de la nulidad contra los actos de elección y nombramiento efectuados por el Consejo de Estado”, puesto que la unidad jurídica enjuiciada estaría, parcialmente, integrada por su propio acto.

En el anterior escenario se concluirá que la tesis del acto complejo indefectiblemente traería como consecuencia que no exista en Colombia juez competente para conocer del asunto, puesto que la Corte Suprema de Justicia, por igualmente haber postulado, tampoco tendría competencia para conocer del asunto.

Finalmente, se descartará el argumento referente a los conjueces desarrollado en la manifestación del impedimento, puesto que la figura del conjuez opera precisamente cuando una corporación tiene competencia para conocer de un asunto, pero, sus integrantes, deben apartarse del conocimiento del mismo.

Es por lo anterior que de defenderse la naturaleza compleja del acto acusado, más que la obligación de manifestar impedimento para el conocimiento del asunto, en estricto sentido, generaría la remisión del expediente a otra corporación, con ocasión de la falta de competencia del Consejo de Estado para adelantar el proceso por dirigirse la demanda contra “el acto complejo” en el que intervino.

2. Normativa aplicable al caso concreto.

La demanda de nulidad electoral fue radicada ante la secretaria de la Sección Quinta de esta corporación el pasado 31 de enero de 2013 (ft. 18), esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, razón por la cual su trámite debe regularse íntegramente por las normas del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

3. Competencia.

De conformidad con las normas de competencia estipuladas en el CPACA, la Sala de Sección es la competente para resolver sobre el impedimento manifestado por el honorable consejero de Estado, Dr. Mauricio Torres Cuervo, en consideración a lo establecido en el artículo 131 del CPACA, de conformidad con el cual:

“Cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”.

4. Del impedimento.

Los impedimentos y las recusaciones de los jueces advierten sobre situaciones que comprometen la imparcialidad, independencia y transparencia en la labor judicial(2). Por ello, comprobada alguna causal, debe separarse al juez del conocimiento del asunto, siguiendo el trámite de ley. Dichos impedimentos y recusaciones encuentran su fundamento legal en los artículos 130 y siguientes del CPACA.

Precisamente el Dr. Torres Cuervo, a quien por reparto le correspondió el conocimiento de la demanda en cuestión, se declaró impedido invocando el numeral primero del artículo 130 de la referida ley, que establece:

“Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia”(3) (se resalta).

La causal transcrita tiene como finalidad que el juez no actúe como tal frente a su propio acto.

De conformidad con los presupuestos de la norma, para que la situación encaje dentro de la causal de impedimento alegada, se deben configurar los siguientes requisitos: (i) que se haya expedido un acto de carácter administrativo; (ii) que el magistrado haya participado en la expedición del referido acto administrativo; y (iii) que el acto administrativo expedido con la participación del magistrado, en los términos de la demanda presentada, sea el que se enjuicie.

5. Del caso concreto.

Siendo los argumentos del impedimento presentado por el honorable consejero Torres Cuervo, los mismos que determinarían la incompetencia de la corporación para conocer y tramitar la demanda contra la elección del Sr. Procurador, procederá la Sala a declararlo infundado con respaldo en las siguientes razones:

1. El acto enjuiciado es distinto de aquel mediante el cual el Consejo de Estado, ternó como candidato a Procurador al Dr. Orlando Gómez Gallo.

Por mandato Constitucional, quienes tienen el deber de realizar la integración de la terna de la que se hará la elección del Procurador General de la Nación son: el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Así, corresponde a cada entidad la designación de un candidato que cumpla con los requisitos establecidos para el cargo mencionado.

La integración de la terna corresponde entonces a una etapa anterior a la de la elección final, en donde el acto administrativo por medio del cual se terna no es sino un mero acto de trámite, que cumple la función de encaminar e impulsar el procedimiento a efectos de concretar una decisión final, en este caso, la elección del Procurador.

De ahí que, el acto susceptible de ser demandado sea precisamente el acto final, esto es, el que expidió el Senado de la República en ejercicio de sus funciones constitucionales y no cada acto expedido por la autoridad o entidad competente para contribuir con la decisión final.

De manera que, si bien el honorable consejero participó en la expedición de un acto, éste resulta independiente de aquel que contiene la elección del demandado.

Así, considera la Sala que la decisión de ternar un candidato no constituye, con el de elección, un acto administrativo de tipo complejo, ya que, este último se forma bajo la intervención de voluntades de dos o más órganos o autoridades, en momentos distintos, pero encaminados hacia la misma finalidad y constituye una verdadera unidad jurídica en donde cada acto es totalmente dependiente del otro, veamos:

“… cuando se trata de un acto complejo, es decir, formado por una serie de actos con la ocurrencia de diversas voluntades, como el acto es único, debe acusarse en su total complejidad, aunque el vicio solo afecte a uno de los actos que lo integran, porque habiendo unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para producirlo, la serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente. El acto que se forma es un acto único, es la voluntad declarada, por la fusión en una sola voluntad de las voluntades de los órganos que concurren en el proceso de formación del acto”(4).

Pues bien, en el caso concreto varios de los elementos configurativos del acto administrativo complejo no se presentan. Revisaremos cada uno de ellos:

(i) Concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto, en el caso objeto de estudio, sí se cumple este requisito ya que, precisamente, están involucradas las voluntades del Presidente de la República, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Senado de la República.

(ii) Pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva, en el presente caso, también se configura este requisito según se desprende de lo dicho en precedencia.

(iii) Unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo, es este uno de los elementos que no se materializa en el caso analizado en el sentido de que, si bien, la finalidad última perseguida es la misma, la decisión mediante la cual una autoridad u órgano designa a un candidato para la integración de la terna, busca precisamente eso, la postulación de su candidato y no la designación del Procurador General de la Nación, distinto de lo perseguido por el acto de elección expedido por el Senado. En otras palabras, el contenido no es análogo.

Así, cada decisión obedece a un mismo propósito pero su contenido no es idéntico, en la medida en que el Senado de la República no “aprueba” la postulación efectuada por las autoridades que intervienen en ella, sino que, parte de la misma para efectuar la elección.

Justo lo contrario acontece con los actos complejos que la doctrina clasifica como propios, respecto de los cuales podemos tener como ejemplo los siguientes(5): “1) Actos de las entidades descentralizadas que requieren aprobación del gobierno, según el orden territorial al que correspondan; 2) Actos de gerentes de entidades descentralizadas que requieren aprobación de la respectiva junta directiva; 3) Ordenanzas de la asamblea departamental y acuerdos del concejo municipal, por requerir la sanción del gobernador y del alcalde respectivamente; 4) Acto de creación de municipios porque además de ser una ordenanza, requiera de la aprobación mediante referéndum por parte de los habitantes de su respectivo territorio; 5) Actos que requieren de la revisión y aprobación de la Procuraduría General de la Nación, como lo fueron en su momento las resoluciones mediante las cuales y con base en el Decreto 2093 de 1991, ordenaba el congelamiento de determinadas partidas presupuestales, así como los que establecen el reglamento del trámite interno del derecho de petición en las entidades del Estado, previsto en el inciso primero del artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, el cual, en cada caso, requiere de la revisión y aprobación de la Procuraduría General de la Nación; 6) Actos del Gobierno Nacional, confiriendo ascensos militares que requieren de la aprobación del Senado de la República, según el artículo 173 numeral 2º de la Constitución Política, esto es, desde oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado y; 7) En general, cuando la decisión de un órgano requiere de la aprobación de otro”(6).

Pues bien, como quedó evidenciado, cuando el Senado elige Procurador General de la Nación no lo hace para aprobar los diferentes actos previos de postulación, sino que, elige, concluyendo el procedimiento electoral con un acto definitivo e independiente de aquellos.

(iv) Interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir, significa lo anterior que los actos que conforman la complejidad se necesitan mutuamente para poder producir efectos jurídicos. En el caso concreto, tampoco se materializa esta característica, ya que, la terna, como acto de trámite, y el de elección, como definitivo, existen de forma separada al punto que, en materia electoral, el único susceptible de ser demandado es el segundo.

Lo cierto es que, si ambas decisiones, la de postulación y la de elección, constituyeran una unidad jurídica, no sería comprensible, desde la perspectiva de la teoría del acto administrativo, que se demandara sólo el acto declarativo de la elección, como en efecto ocurre, toda vez que tal circunstancia implicaría el enjuiciamiento de una parte del acto. Distinto de lo que ocurre con la unidad jurídica conformada por los actos de elección y confirmación, cuando esta se requiere, pues una y otra son interdependientes, y por eso, deben demandarse en su complejidad toda vez que se trata de un acto único(7).

Precisamente, en sentencia del 16 de octubre de 2003, la Sección Quinta de esta corporación concluyó:

“el acto administrativo que contiene ternas para postular candidatos es un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por consiguiente, no es susceptible de acusación ante esta jurisdicción contencioso administrativa, dado que aquella sólo culmina con el acto mediante el cual se declara la correspondiente elección(8). En síntesis, para esta Sala es claro que los actos de conformación de ternas son preparatorios o de trámite, comoquiera que esa actuación busca iniciar el procedimiento de elección, lo impulsa y lo conduce hacia la decisión definitiva.

Entonces, cuando se conforma la terna se produce un acto preparatorio, de trámite, dirigido a la producción de un acto definitivo”(9).

También frente al acto de integración de la terna, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha establecido:

“… es un acto preparatorio dentro del proceso de elección, que no pone fin a la actuación administrativa (CCA, art. 50), pues, se trata de una decisión previa a la elección definitiva, que no la define ni declara, sino que la posibilita(10)(11).

En los anteriores términos, se reitera, que el acto enjuiciado es distinto de aquel mediante el cual el doctor Torres Cuervo, participó, en su calidad de magistrado del Consejo de Estado, para ternar como candidato a Procurador al Dr. Orlando Gómez Gallo.

2. Aceptar la tesis contraria, esto es, la del acto administrativo complejo, sería tanto como afirmar que no existe juez competente en Colombia para conocer de la demanda electoral contra la elección del Procurador General de la Nación y, con ello que, contrario a lo que se establece en un Estado social de derecho, existan actos exentos de control.

Si se acepta que el doctor Torres Cuervo está impedido para conocer del asunto por encontrarse incurso en la causal de impedimento previamente citada, tal conclusión conllevaría, automáticamente, la incompetencia del Consejo de Estado.

En efecto, si el acto es complejo y también fue expedido por el Consejo de Estado, sería necesario dar aplicación al parágrafo 1º del artículo 149 del CPACA de conformidad con el cual “la Corte Suprema de Justicia conocerá de la nulidad contra los actos de elección y nombramiento efectuados por el Consejo de Estado”.

Pues bien, si ello fuere así, esa entidad sería igualmente incompetente para conocer de la demanda toda vez que la Corte Suprema de Justicia también habría expedido —por ser complejo—, el acto administrativo enjuiciado al postular al Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, candidato este que, el pasado 27 de noviembre de 2012, fue elegido por el Senado de la República como Procurador General de la Nación.

Bajo el escenario descrito, que sería el que habría de presentarse en caso de aceptarse la tesis del acto complejo, es evidente que no existiría en el país juez competente para conocer del asunto, hecho inaceptable desde una perspectiva jurídica, pues no puede existir, como de Perogrullo se evidencia, asunto, conflicto o litis sin jurisdicción.

Sobre el punto, es preciso evidenciar que el argumento referente a los conjueces, expuesto en el auto que manifestó el impedimento, no otorga una verdadera solución al problema que se presentaría, si se tiene en cuenta que la figura del conjuez opera precisamente cuando una corporación tiene competencia para conocer de un asunto, pero, sus integrantes, deben apartarse del conocimiento del mismo. Pues bien, eso no ocurriría en el caso que nos ocupa ya quede aceptarse la teoría del acto complejo para el asunto ninguna de las corporaciones involucradas tendría competencia, por tratarse de una demanda contra su propio acto, y por tanto, sus conjueces carecerían del referido presupuesto procesal para asumir el conocimiento del proceso.

En otras palabras, la institución de los conjueces opera en los eventos de falta de mayorías, impedimentos y recusaciones, bajo el presupuesto de la competencia del juez.

Así, en consideración a que el acto que se enjuicia es uno distinto del expedido por el Consejo de Estado y toda vez que con la demanda no se busca reprochar la actuación de esta corporación, se declarará infundado el impedimento manifestado por el consejero Mauricio Torres Cuervo y se dispondrá la devolución del expediente a su despacho.

Tal criterio fue previamente acogido cuando se resolvió la demanda contra la elección de la Contralora General de República, fallo en el que se sostuvo:

“No se puede olvidar que para la elección del Contralor General de la República concurren una serie de voluntades: primero, la postulación de candidatos por parte de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cada uno aportando un nombre que conformará la terna y segundo, el Congreso de la República, quien tiene la competencia para elegir entre los tres nombres puestos a su consideración.

(…).

Lo expuesto, permite arribar a la conclusión según la cual como el objeto de la demanda de la referencia es el acto electoral que emitió el Congreso de la República y no otro, la competencia para conocer de la demanda de nulidad está en esta corporación y, específicamente, en la Sección.

Se insiste, en el presente caso no se demandó un acto administrativo del Consejo de Estado sino el electoral que profirió el Congreso de la República en pleno, hecho que excluye la aplicación del parágrafo transcrito del artículo 33 de la Ley 446 de 1998”(12).

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Declárase infundado el impedimento manifestado por el consejero doctor Mauricio Torres Cuervo para conocer de la demanda de nulidad electoral en referencia.

2. En consecuencia, devuélvasele el expediente.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) Tal y como lo concluyo en el auto de 7 de febrero de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 2012-00073.

(2) Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, radicación 2350-10 y 20 de mayo de 2010, radicación 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, radicación 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, radicación 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, radicación 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(3) Artículo 130, Ley 1437 de 2011.

(4) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 1964, C.P. Dr. Alejandro Domínguez Molina.

(5) “El acto administrativo complejo propio, “es el que se forma por la fusión de las declaraciones que, de manera separada y sucesiva, profieren dos o más órganos sobre un mismo asunto y con el mismo fin”. Por oposición al acto administrativo complejo impropio que es aquel que está constituido por varios pronunciamientos, dados en momentos distintos y consecutivos, pero emanados de la misma autoridad que expide el acto” e.g. los actos de elección y confirmación, en tratándose de designaciones, o los actos expedidos por la administración junto con los que en la vía gubernativa los revisan. (Fuente: Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del Acto Administrativo, Cuarta Edición, Ediciones el profesional).

(6) Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del Acto Administrativo, Cuarta Edición, Ediciones el profesional, página 98 y siguientes.

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de octubre de 1992, C.P. Jorge Penen del Tieure. Radicado 0676.

(8) Consejo de Estado, Sección Quinta en sentencias del 16 de junio de 1994, expediente 449; del 10 de noviembre de 1995, expediente 1461; del 22 de octubre de 1993, expediente 822 y del 29 de junio de 2001, expediente 2429. Sección Primera en auto del 25 de julio de 994, expediente 2980.

(9) Sección Quinta, sentencia del 16 de octubre de 2003, expediente 3140, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

(10) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 16 de enero de 2001, expediente 2444, C.P. doctor Roberto Medina L.

(11) Sala de lo contencioso administrativo, sentencia del 23 de septiembre 2008, C.P. Dr. Hector Romero Díaz.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 5 de junio de 2012. Radicación 11001-03-28-000-2010-00115-00.