Auto 2013-00014 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 25000-23-25-000-2013-00014-01

Nº interno: 3837-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Antonio José Villegas Valero

Apelación interlocutorio

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Considera

Procede la Sala a determinar si la Resolución 175 de 21 de marzo de 2012, por medio de la cual el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas dio cumplimiento a una sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado es o no susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o, si por el contrario, se trata de un acto de ejecución, que escapa del control de legalidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina los casos en que procede el rechazo de la demanda, de la siguiente manera:

“Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

Control jurisdiccional de los actos administrativos de ejecución

Son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación.

Al respecto el Consejo de Estado, mediante proveído de 26 de septiembre de 2013, actor: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, señaló lo siguiente:

“…Así pues, un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercido de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa(4)(sic), sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que “los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones…”.

En tal virtud, los actos de ejecución que profieren las entidades públicas en cumplimiento de una providencia judicial no son susceptibles de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, porque no reflejan la voluntad de la administración, sólo ejecutan una orden judicial(1). Sin embargo, en aquellos casos en que el acto decida situaciones diferentes a las que fueron objeto de la providencia judicial que se ejecuta o se aparte de esta, es susceptible el control judicial(2).

En relación con el control judicial de los actos de ejecución de providencias judiciales, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 1595-10, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, reiteró que dichos actos no son susceptibles de control judicial; sin embargo, en los casos en que la administración se aparta de lo ordenado por el juez o define situaciones ajenas a las estudiadas en el proveído “nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción”, y por tanto es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad, circunstancia que no ocurre en el caso concreto, por las siguientes razones:

Mediante sentencia de 13 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de lesividad interpuesta por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Antonio José Villegas Valero, ordenando lo siguiente:

“PRIMERO. Declárese no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la demandada.

SEGUNDO. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 36 de 15 de febrero de 2001, por medio de la cual el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, reconoció y ordenó pagar al demandado una pensión de jubilación a partir del 21 de diciembre de 2000.

TERCERO. Declárase la nulidad de la Resolución 119 de 27 de marzo de 2001, por medio de la cual el director administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, ordenó pagar al demandado por concepto de mesada pensional la suma de un millón doscientos noventa y cinco mil doscientos ochenta y dos pesos ($ 1.295.282), a partir del 21 de diciembre de 2000.

(…).

NOVENO. ORDÉNASE reliquidar la pensión de jubilación al señor Antonio José Villegas Valero, conforme a la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales legalmente establecidos en la Ley 62 de 1985” (fls. 47-71).

La anterior decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 29 de julio de 2010(3), porque la pensión del señor Villegas Valero fue reconocida a partir del 20 de diciembre de 2000, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los empleados distritales (jun. 30/95), razón por la cual el derecho pensional debe ser reconocido con base en las normas generales; la parte resolutiva del presente fallo, fue la siguiente (fls. 34-46):

“Confírmase la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Antonio José Villegas Valero con la aclaración de que los actos demandados son nulos en su totalidad.

Adiciónase el proveído, con base en las facultades conferidas por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, así:

Ordénase a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a reconocer y pagar el demandado Antonio José Villegas Valero, la pensión de jubilación a partir del 20 de diciembre de 2005, fecha en que cumplió la edad legal requerida, liquidándola con el 75% del promedio mensual de los factores de salario que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, aplicando para el efecto lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”.

Por lo anterior, el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante Resolución 175 de 21 de marzo de 2012, dio cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, ordenando reliquidar la pensión de jubilación al señor Antonio José Villegas Valero, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales legalmente establecidos en la Ley 62 de 1985 (fl. 8).

Así las cosas, la Resolución 175 de 21 de marzo de 2012, es un mero acto de ejecución que no es susceptible de control judicial, porque se limitó a dar cumplimiento a lo ordenado por el juez contencioso, es decir, la resolución en cita no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto, ni modificó los términos en los cuales fue proferida la sentencia, más aún si se tiene en cuenta que el objeto del litigio en la acción de lesividad consistía en obtener la nulidad de los actos administrativos que reconocieron la pensión de jubilación por ser contrarios a la ley, en otras palabras, lo pretendido por la universidad era que el señor Villegas Valero no continuara percibiendo la prestación pensional.

Teniendo en cuenta que el objeto del litigio en la acción de lesividad no fue el reconocimiento o reliquidación pensional del señor Villegas Valero con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, no le era dable al rector de la Universidad Francisco José de Caldas pronunciarse sobre este tema en la resolución que ejecutó la orden dada por el Consejo de Estado, pues de ser así, se hubieran definido situaciones ajenas a las estudiadas en la providencia.

Lo que pretende el apoderado de la parte actora, como lo argumenta en el recurso de apelación, es la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados por el actor en el último año de servicio, en aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, expediente 0112-2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, a pesar de que tal precedente jurisprudencial no existía cuando fue proferida la sentencia de 29 de julio de 2010, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, liquidándola con el 75% del promedio mensual de los factores de salario que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, aplicando para el efecto lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985.

Sin embargo, atendiendo al hecho de que la sentencia del 29 de julio de 2010 nada dispuso al respecto, no puede decirse que tal omisión creó una situación jurídica nueva o modificó o extinguió una ya reconocida en la citada providencia, razón por la cual la Resolución 175 de 21 de marzo de 2012, no es susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, no son de recibo las afirmaciones realizadas por el a quo, en el sentido de que la parte actora debe interponer una acción ejecutiva para obtener el cumplimiento de la sentencia, porque como quedó demostrado en el proceso, el rector de la Universidad Francisco José de Caldas, mediante la Resolución 175 de 21 de marzo de 2012, ejecutó la orden dada por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 29 de julio de 2010.

Por último, es preciso advertir que si la parte actora está inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación, puede, iniciar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para de este modo permitirle a la universidad pronunciarse sobre el asunto.

Así las cosas y encontrándose demostrado que el acto demandado no es susceptible de control judicial, se dará aplicación a lo previsto en el numeral tercero del artículo 169 ibídem, según el cual la demanda “se rechazará cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

En ese orden, como quiera que la resolución demandada no es susceptible de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, porque es un acto de ejecución, proferido por una entidad pública, que no refleja la voluntad de la administración, es del caso confirmar la decisión del a quo con la aclaración de que se rechazará la demanda porque el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial y no porque la misma deba ser interpuesta como proceso ejecutivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

Confírmase el auto de 11 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda incoada por Antonio José Villegas Valero contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con la aclaración de que la decisión se sustenta en que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial y no porque la demanda deba ser interpuesta como un proceso ejecutivo.

Una vez en firme devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Sección Segunda Subsección “B” sentencia de 27 de agosto de 2009, expediente 2202-04, Actor: Elsa Avella Solano, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

2 Sentencia de 5 de marzo de 2009, expediente 2788-04, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara. En igual sentido sentencia de 10 de octubre de 2002, expediente 3364-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos, Actor: María Elena Benavides.

3 C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.