Auto 2013-00018 de julio 31 de 2013

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 110010324000-2013-00018-00

Actor: Ferney Enrique Camacho González

Demandados: Ministerio de Defensa, Ministerio de Justicia y Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Medio de control: Nulidad

Asunto: Suspensión provisional de la frase “o demás autoridades competentes” del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012.

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil trece.

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional formulada por el ciudadano Ferney Enrique Camacho González, presentada en escrito separado(1) junto con la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad(2) contra la frase “o demás autoridades competentes” del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012, “Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

I. Disposición cuya suspensión provisional se solicita

El actor solicita la suspensión provisional del aparte subrayado y en negrillas del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 que en seguida se trascribe:

“ART. 4º—Información de los suscriptores. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de policía judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años” (subrayas y negrillas corresponde a la expresión acusada).

II. La solicitud de suspensión provisional

2.1. Normas que trasgrede la disposición acusada.

A juicio del actor el texto demandado cuya suspensión provisional solicita desconoce los artículos 15, 150 numeral 1º, 250 y 189 numerales 9º, 10 y 11 de la Constitución Política; así como los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 (CPP). Igualmente sostiene que vulnera lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007.

El contenido de las disposiciones invocadas por el actor es el siguiente:

2.1.1. Constitución Política de Colombia.

“ART. 15.—Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes”.

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa”:

9. Sancionar las leyes.

10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

“ART. 250.—Modificado por el artículo 2º, Acto Legislativo 03 de 2002. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”.

2.1.2. Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

“ART. 14.—Intimidad. Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada.

No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.

De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso(3), o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.

En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación”.

“ART. 244.—Búsqueda selectiva en bases de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.

Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos(4).

En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información”.

2.2. Fundamentos de la solicitud.

Para el demandante obtener datos personales de la información que con fines legales almacenan entidades públicas o privadas sin la autorización previa de un juez de garantías, viola el habeas data garantía fundamental consagrada en el artículo 15 de la Constitución Política. Igualmente considera el actor que la frase acusada desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria que reconoce al presidente el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, por cuanto a este le está constitucionalmente vedado —por ese procedimiento— modificar las disposiciones legales que reglamenta, situación que de presentarse, para el actor, infringiría lo previsto en el artículo 150.1 de la Constitución, porque en los términos de la demanda “la potestad constitucional de interpretar, reformar y derogar las leyes, es única y exclusiva del Congreso de la República de Colombia”(5).

Agrega el demandante que en virtud del artículo 14 de la Ley 906 de 2004 en relación con actuaciones como la reglamentada “deberá mediar autorización previa del Fiscal que dirija la investigación y se aplicarán en lo pertinente las disposiciones relativas a los registros y allanamientos”(6).

Manifiesta también que con la disposición acusada se legitima “no solo a la Fiscalía o a la Sala Penal de la Corte para obligar a un proveedor a que entregue la información de sus abonados, sino a muchísimos e indeterminados funcionarios”(7). En su concepto la expresión cuya suspensión solicita faculta a cualquier otra autoridad para realizar el requerimiento de información personal, relacionada con la identificación, dirección y tipo de conexión de una persona investigada(8). Y finaliza afirmando que la transgresión de las normas invocadas se aprecia también al observar que la normativa acusada desconoce “los presupuestos bajo los cuales el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación es el único órgano que dirige y coordina las funciones de policía judicial”(9).

III. Traslado al demandado de la solicitud de suspensión

Mediante auto de fecha 25 de junio de 2013 el magistrado sustanciador ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional a los ministerios de Defensa, de Justicia y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones(10).

Solo presentó escrito de contestación a la solicitud de medida cautelar el apoderado del Ministerio de Justicia(11), quien en defensa de la legalidad de la norma manifestó lo siguiente:

• Que el demandante no brinda los elementos justificativos ni probatorios necesarios para fundamentar el decreto de la medida cautelar que solicita; razón por la cual no cumple con las cargas que le impone el artículo 231 del CPACA.

• Que el artículo 15 de la Constitución Política consagra entre otras garantías el derecho a la intimidad personal y familiar y proclama que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables; no obstante lo cual dichas garantías y derechos no son absolutos y pueden verse legítimamente limitados en un proceso penal, siempre que se garantice la reserva judicial.

• Que el artículo 14 de la Ley 906 de 2004 consagra el derecho a la intimidad dentro de los principios y garantías procesales, negando la posibilidad de efectuar registros, allanamientos o incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo, sin la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, e impone además el acatamiento de las formalidades y motivos previamente definidos en la mencionada norma.

• Que en cumplimento del numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política, el inciso tercero del artículo 14 de la Ley 906 de 2004 señala los eventos en los cuales debe adelantarse dentro de las 36 horas siguientes, la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías con el fin de determinar la legalidad de las actuaciones de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones, en relación con las cuales la Constitución flexibilizó el control judicial “debido al efecto que persiguen”(12).

• Que revisado el contenido del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 así como las demás disposiciones que lo integran, se evidencia que el suministro de información sobre los suscriptores por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes se da dentro del marco de la Constitución y la ley; máxime cuando esta clase de actuaciones se encuentra sujeta al control posterior integral del juez de control de garantías a fin de constatar la proporcionalidad de las medidas y el respeto del derecho a la intimidad. En consecuencia, afirma, no puede entenderse, como parece hacerlo el demandante, que la normativa demandada excluye, elimina o restringe tal control.

• Que la lectura que hace de la norma el demandante es desacertada, toda vez que se debe entender en el sentido que antes que una autorización abierta e indeterminada para que cualquier autoridad realice los requerimientos contemplados, encierra una remisión a las normas del Código de Procedimiento Penal que señalan qué autoridades cumplen funciones de policía judicial de carácter permanente, siempre bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación.

• Que el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 tampoco resulta violatorio de la competencia del legislador para expedir leyes ni desborda la potestad reglamentaria del Presidente de la República para la cumplida ejecución de las mismas, ya que no es cierto que la disposición acusada modifique los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004, “teniendo en cuenta que el contenido de tales normas debe leerse en consonancia con el artículo 250 superior, cuyo alcance ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-131 de 2009 y C-334 de 2010, en el sentido de considerar que los eventos de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones e comunicaciones, el control es posterior a la decisión que adopta el Fiscal, momento en el cual el juez constatará la proporcionalidad de las medidas y el debido respeto de las garantías, entre ellas la intimidad”(13).

• Y finaliza señalando que, como garantía adicional del derecho a la intimidad, el artículo 6º de Decreto 1704 de 2012 demandado establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de policía judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información con ocasión de sus funciones, tienen la obligación de garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información so pena de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

IV. Para resolver se considera

4.1. Aspectos generales.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establece la ley.

El CPACA señala la procedencia de las medidas cautelares (art. 229), su finalidad y alcance (art. 230), lo mismo que los requisitos para solicitarlas (art. 231) y el trámite para decretarlas (art. 233).

En relación con la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el nuevo ordenamiento contencioso administrativo señala que esta puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia, y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

El artículo 152.2 del CCA (D. 01/84) exigía como condición inexorable para que procediera la medida de suspensión provisional, una “manifiesta infracción —del acto acusado con— una de las disposiciones invocadas como fundamento”.

Como lo destacó esta corporación en un pronunciamiento anterior proferido en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA (L. 1437/2011), para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente y se interpretó que, “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(14). Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de este primer momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en su inciso 2º, “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

4.2. El caso concreto.

En el caso sub examine se solicita la suspensión provisional de la expresión “o demás autoridades competentes” que hace parte del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012, “Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

Para el actor la expresión demandada entraña una habilitación genérica para que cualquier autoridad, y no solamente la Fiscalía General de Nación, pueda acudir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y solicitar el suministro de los datos del suscriptor tales como su identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Por este motivo, considera que la frase acusada, además de una vulneración al derecho a la intimidad, supone un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del gobierno y un desconocimiento de la competencia para modificar las leyes, toda vez que por Constitución y por ley, se trata de una facultad que es privativa del ente investigador.

En contraste, el Ministerio de Justicia estima que el derecho a la intimidad no es absoluto y la sujeción de la medida prevista en el acto demandado al control judicial posterior integral que ordena el artículo 250 numeral 3º de la Carta y la lectura que de esta disposición ha efectuado la jurisprudencia, legitiman una reglamentación como la demandada.

El despacho debe hacer un pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada. Conforme con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, se debe determinar si la expresión “o demás autoridades competentes” contenida en el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 vulnera las disposiciones superiores invocadas por el demandante.

En este caso, no es necesario hacer valoraciones probatorias, ya que para realizar el referido análisis basta con una confrontación de la frase demandada con las normas superiores invocadas por el actor.

En este orden de ideas, el despacho, autorizado por el artículo 231 CPACA, ha corroborado la infracción inicial puesta en evidencia por el actor; motivo por el cual decretará la medida cautelar solicitada, suspendiendo, mientras se adelanta el proceso, los efectos de la frase “o demás autoridades competentes” del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1704 de 2012, acto administrativo demandado. Lo anterior con base en los siguientes razonamientos:

— En virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política, la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, pudiendo ser interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

— De conformidad con lo dispuesto por el artículo 250 de la Carta, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones (num. 2º), así como dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplan la Policía Nacional y demás organismos que señale la ley (num. 8º).

— Según lo previsto por el artículo 14 de la Ley 906 de 2004 no podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en la ley.

— Conforme a lo establecido por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, norma cuya reglamentación se persigue con la expedición del Decreto 1704 de 2012, según se expresa en la rúbrica del reglamento y en su parte considerativa, “[e]l fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma” (negrillas fuera de texto).

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que constitucionalmente toda intervención en un ámbito reservado de la intimidad de las personas como es el de las comunicaciones privadas goza de una reserva legal. En consecuencia, sin perjuicio de límites materiales inexcusables que debe respetar el legislador como el principio de proporcionalidad, la legitimidad de esta clase de injerencias estatales en lo personal dependerá de que haya sido prevista por una disposición con rango de ley. En este orden, dado el carácter de asunto reservado a la ley y la especial sensibilidad de la materia reglamentada, lo previsto por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 constituye un marco inexcusable —más de lo habitual si se quiere— para el ejercicio de la potestad reglamentaria que reconoce al gobierno el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

Por esta causa, tanto la lectura del artículo 52 de la Ley 1453 reglamentado, como del artículo 250 constitucional en sus numerales 2º y 8º, levantan serias dudas sobre la validez de la habilitación que contiene el precepto impugnado para que otras “autoridades competentes”, distintas a la Fiscalía General de la Nación, puedan acudir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y requerir información personal de quienes se encuentran siendo investigados.

De un lado, la extensión a unas autoridades indeterminadas e indefinidas por el reglamento de una prerrogativa indispensable para poder llevar a cabo la interceptación de comunicaciones a que alude el referido artículo 52 constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que la ley es clara en señalar un reparto específico de responsabilidades: el fiscal ordena la interceptación y las demás autoridades competentes “serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma”; resultando ostensible que el requerimiento de información personal a los proveedores de redes y servicios no forma parte de la “operación técnica” contemplada en la ley. En relación con esta situación debe llamarse la atención sobre cómo la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que:

“Las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, tal como lo ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por ese mandato superior. Así las cosas, al hacer uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su adecuada interpretación, ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia. En ese contexto, ha de entenderse que las potestades a que alude el artículo constitucional anteriormente trascrito, no pueden ser ejercidas para ampliar o restringir los alcances de la Ley, apartándose de su sentido original y auténtico”(15) (negrillas fuera de texto).

De otro lado, se observa igualmente que al habilitar a otras autoridades el ejercicio de la prerrogativa antes referida se crea un riesgo para el derecho a la intimidadconsistente en la fragmentación de la responsabilidad de la obtención de información personal; circunstancia que revela un déficit de protección al derecho a la intimidad que no se ve mitigado por la exigencia de cumplimiento de “los requisitos legales a que haya lugar”, ni por el control judicial posterior que ordenan la Constitución y la ley en estos eventos, ni mucho menos por la obligación de confidencialidad que establece el artículo sexto del Decreto 1704 de 2012(16). Mucho menos cuando el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 ni siquiera delimita en términos precisos el alcance de la prerrogativa que concede a las autoridades, pues tan solo enuncia que se pueden pedir “los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión”; de donde se desprende que se trata de una habilitación general en relación con la cual lo mínimo que se puede exigir, en aplicación de lo que la Constitución y la ley establecen, es que sea solo la Fiscalía General de la Nación, en su papel de directora y coordinadora de las funciones de policía judicial y de principal responsable de la interceptación a las comunicaciones privadas, quien monopolice este poder y asuma la subsecuente responsabilidad por el manejo de los datos así obtenidos.

Por último, como ha sido señalado por la Corte Constitucional, dado el interés general que justifica el reconocimiento a las autoridades de especiales poderes de injerencia en ámbitos reservados de los particulares como mecanismo para fortalecer a la institucionalidad en la lucha contra el crimen, “[e]l acopio de información en relación con las personas puede ser eventualmente un medio necesario para la satisfacción de ese interés constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración o mengua en el contexto de una investigación criminal”(17). De lo contrario, se corre el riesgo que una regulación demasiado laxa, genérica, imprecisa o desproporcionada en un asunto sensible como el concerniente a la intimidad de las personas termine por desconocer el mandato general de protección de los derechos fundamentales que encierran los artículos 2º y 5º de la Constitución y que es inherente a la consagración de cada derecho en el texto constitucional; lo mismo que esenciales disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos incorporadas al bloque de constitucionalidad por el artículo 93 de la Carta.

No debe olvidarse que según el artículo 11 de la Convención americana sobre derechos humanos o Pacto de San José:

“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

El expreso reconocimiento de este derecho y la subsecuente necesidad —agravada por la compleja realidad actual— que este sea ponderado con el interés de la colectividad en autorizar eventuales injerencias públicas en el ámbito que se protege ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a señalar que “[e]l derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática”(18). En el mismo sentido ha puesto de relieve que “el artículo 11 de la convención reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques(19) (negrillas fuera de texto).

En cuanto a este último aspecto, atinente a la protección legal que se debe proporcionar al derecho a la vida privada, la Corte ha señalado a propósito de las interceptaciones telefónicas, que “teniendo en cuenta que puede representar una seria interferencia en la vida privada, dicha medida debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia(20), tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”(21).

Visto lo anterior y dado el marco constitucional y legal que encuadra la frase de la norma reglamentaria cuestionada en el presente proceso, puede concluirse que la expresión “o demás autoridades competentes” debe ser suspendida provisionalmente, pues del análisis efectuado surge que extender la prerrogativa que el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 establece privativamente para la Fiscalía General de la Nación, parece contrario al conjunto de disposiciones superiores en que se debía fundamentar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

DECRETAR la suspensión provisional del aparte “o demás autoridades competentes” del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: Guillermo Vargas Ayala.

(1) Cuaderno separado.

(2) Artículo 137 del CPACA.

(3) De acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007 en el punto primero de su parte resolutiva, la expresión “cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o” del artículo 14 de la Ley 906 de 2004 es exequible en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

(4) De acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007 en el punto segundo de su parte resolutiva, se debe entender que el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004 es exequible “en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”.

(5) Folio 11 del cuaderno de medidas cautelares.

(6) Folio 3 ejusdem.

(7) Folio 11 ídem.

(8) Ibídem.

(9) Ídem.

(10) Artículo 233 del CPACA.

(11) Escrito de fecha 4 de julio de 2013, folios 20 a 27 del cuaderno de medidas cautelares.

(12) Folio 23 ídem.

(13) Folio 26 ídem.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Radicado 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 2 de septiembre de2010, Radicado 11001-03-24-000-2007-00265-00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(16) Artículo sexto. Confidencialidad. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de policía judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información, so pena de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2007.

(18) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 27 de enero de 2009, Caso Tristán Donoso vs. Panamá.

(19) Ídem.

(20) Cfr. ECHR Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A, No. 176-A, párr. 33, y Case of Huvig v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A No. 176-B, párr. 32.

(21) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de julio de 2009, Caso Escher y Otros vs. Brasil.