Auto 2013-00021 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

N° de Radicación: 11001032800020130002100

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Tito Llerena Salazar y otro

Accionado: Luis Fernando Forero Lozano – Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada

Acción electoral

Admite demanda y niega medida provisional

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Se considera

Por haberse ejercido en término, reunir la demanda las exigencias previstas en los artículos 162, 163 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1), y por ser competente la Sala para conocer del proceso en única instancia, se admite.

De la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

En acápite especial del escrito de la demanda alegan los actores que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, de conformidad con los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede porque contraviene manifiestamente los artículos 17 del Decreto 2772 de 2005 (adicionado por el artículo 3º del Decreto 4476 de 2007); 1º del Decreto 4476 de 2007; el artículo 13 del Decreto 92 de 2007 y 1º de la Resolución 4134 de 2010(2), proferida por pues el demandado, no posee en su historia laboral, los 84 meses de experiencia profesional relacionada que exige la ley.

La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, la nueva norma precisa que: 1) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal cuando el proceso apenas comienza, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

Alegan los actores que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede porque el decreto demandado contraviene de manera palmaria los artículos 17 del Decreto 2772 de 2005 (adicionado por el artículo 3º del Decreto 4476 de 2007); 1º del Decreto 4476 de 2007; el artículo 13 del Decreto 92 de 2007 y 1º de la Resolución 4134 de 2007. Que, por lo tanto, la designación del Dr. Luis Fernando Lozano Forero, como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se opone manifiestamente a esos mandatos, porque al momento de su nombramiento, no contaba en su hoja de vida con los 84 meses de experiencia profesional relacionada que exige la ley.

Como prueba de que el demandado al momento de su nombramiento no contaba en su hoja de vida con los 84 meses de la experiencia profesional relacionada que exige la ley, allegaron una relación de los cargos ocupados por el demandado (fls. 12 a 14) y frente a cada uno expresaron su criterio respecto de si era o no “experiencia relacionada”, partiendo para ello de los siguientes parámetros:

“Experiencia relacionada. Que es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer (D.L. 4476/2007, art. 1º)”.

“Funciones del Nivel Directivo. Que comprende los empleos que tengan asignadas funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos”.

Los demandantes una vez analizaron uno a uno los cargos relacionados en la hoja de vida del demandado, concluyeron que para ocupar el cargo de Superintendente, el Dr. Lozano Forero acreditó 122 meses de experiencia, de los cuales, solamente 28 correspondían a “experiencia profesional relacionada”, lo que en su criterio demuestra que desconoció la ley que le exigía cumplir con 84 meses.

La Sala advierte que la conclusión a la que arriban los demandantes corresponde a un “ejercicio comparativo de las funciones de los cargos frente a las ‘funciones similares a las del cargo a proveer’” efectuado desde el punto de vista subjetivo de los demandantes, lo que de entrada impide determinar si existe la oposición legal alegada.

Esta postura asumida por los demandantes no es una prueba, en consecuencia, no tiene la incidencia necesaria para lograr la suspensión pretendida, en tanto se trata de un documento de índole privado constitutivo de un ejercicio comparativo, que solo demuestra el punto de vista subjetivo de los accionantes.

El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como ya antes se explicó, exige que la contradicción legal del pronunciamiento de la administración aparezca del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, situación que aquí, de las pruebas aportadas, no es posible establecer por la razón que se señala.

Por lo anterior, considera la Sala que en esta etapa de admisión de esta demanda, ante la falta de elementos probatorios suficientes, no es posible tener certeza del cargo invocado, por lo tanto, resulta imperioso agotar la etapa probatoria para que en la sentencia se estudie de fondo el objeto del debate del presente proceso, en consecuencia, no hay lugar a acceder a la suspensión provisional del acto acusado.

Entonces será al decidir el proceso cuando se cuente con los elementos probatorios producto de la contestación de la demanda y de los documentos que se hayan considerado necesarios allegar para tal fin, que se podrá determinar la prosperidad o no de las súplicas de la demanda.

Las anteriores razones son suficientes para negar la suspensión provisional del acto acusado, ya que no se advierte la existencia de violación de la norma invocada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUEVE

1. Admitir la demanda de nulidad electoral que presentaron Tito Llerena Salazar y Marco Aurelio Rosas Solarte, en nombre propio, contra el Decreto 580 de 22 de marzo de 2013, a través del cual se nombró al Dr. Luis Fernando Lozano Forero, en el cargo de Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.

En consecuencia, SE DISPONE:

1. Notifíquese personalmente al Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, doctor Luis Fernando Lozano Forero, de conformidad con el literal a) del numeral 1° del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De no ser posible su notificación personal, se procederá de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 ídem.

2. Notifíquese personalmente este auto al Doctor Juan Manuel Santos Calderón a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; en lo posible, acudiendo al mecanismo establecido en el numeral 2° del artículo 277 ibídem, mediante mensaje dirigido al buzón para notificaciones judiciales de ese departamento administrativo.

3. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Sección, como lo dispone el numeral 3º del artículo 277 ibídem para que, si a bien tiene, se pronuncie sobre los cargos de la demanda.

4. Notifíquese por estado a los demandantes.

5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Negar la suspensión provisional solicitada.

Notifíquese y Cúmplase».

(1) Están identificadas las partes, el objeto de la demanda es suficientemente claro, de manera razonada se explica el concepto de la violación y se acompañan los anexos del caso.

(2) “por la cual se adopta el manual específico de funciones y requisitos para los empleos públicos civiles de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”.