Auto 2013-00027 de marzo 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2013-00027-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Actora: Gladys Charry Quintero.

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Se considera:

Sea lo primero advertir que en providencia de 11 de diciembre de 2012 (Exps. acumulados 2009-01350-00 y 2010-00785-00, consejera ponente doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo rectificó la jurisprudencia que se venía aplicando, —en cuanto a que en procesos de pérdida de investidura de congresistas, se restringía la intervención de estos a las audiencias públicas—, por considerar que les asistía todo el derecho a utilizar los medios legítimos que estuvieran a su alcance para desvirtuar los cargos que les imputaran, bien fuera directamente o por conducto de apoderado y sin restricciones de ninguna índole.

En efecto, así discurrió la Sala:

“... Sobre el punto cabe anotar que esta Sala fijó y venía aplicando un derrotero jurisprudencial, consistente en que en los procesos de pérdida de investidura, salvo en la etapa de la audiencia pública, el congresista demandado no podía intervenir directamente, sino que debía hacerlo por conducto de un profesional del derecho.

En efecto, en reciente pronunciamiento sobre el aspecto referido, la Sala señaló:

“(...).

Previo a resolver, se advierte que las dos solicitudes presentadas en forma personal por el demandado y la suscrita por su apoderado generan una duda que debe resolverse: ¿puede el demandado, autónomamente, participar en el proceso en defensa propia, sobre todo si está acreditado que no es abogado?

Para la Sala, si bien no es requisito que el actor en los procesos de pérdida de investidura sea abogado, porque todo ciudadano puede presentar la denuncia —art. 1º de la Ley 144 de 1994—, eso no implica que del lado pasivo cualquier persona pueda defenderse sin la asistencia de un profesional del derecho. En tal sentido, el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil consagra el derecho de postulación técnica, al establecer que ‘las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa’, excepción que no existe de manera general en tratándose del proceso de pérdida de investidura, salvo para efectos de la intervención en la audiencia pública a que se refieren los artículos 10 a 12 de la Ley 144, en cuyo evento se permite al congresista intervenir directamente en ella —artículo 11, inciso segundo.

(...)”(1).

Pues bien, en esta oportunidad y a propósito de la petición del señor José Ignacio Bermúdez Sánchez, la Sala tomará en consideración los aspectos referidos seguidamente, en orden a determinar si es el caso reiterar el criterio jurisprudencial que plasma el aparte de la providencia transcrita, o si amerita su rectificación.

Tratándose como en el sub lite de una acción pública categoría a la que pertenece la acción de pérdida de investidura, evidentemente está insita[sic] en las excepciones contempladas en el artículo 28 del Decreto 196 de 1971(2), que en lo pertinente expresa: “... Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1º. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes...” (subrayas y destacado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 9º de la Ley 144 de 1994, prevé que el congresista dispondrá de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la fecha de notificación de la admisión de la solicitud de pérdida de investidura, para referirse por escrito a lo expuesto en aquella y podrá aportar pruebas o pedir las que considere conducentes, en los términos del artículo 10 ibídem.

Las normas legales referidas tienen una fuente constitucional, el artículo 29 superior, que garantiza el derecho de defensa y cuya importancia resulta relevante en el proceso de pérdida de investidura, dado el efecto sancionatorio que deben soportar los congresistas que resultaren afectados con una decisión en tal sentido, razón por la cual les asiste todo el derecho a utilizar los medios legítimos que estén a su alcance para desvirtuar los cargos que se le imputan, bien sea directamente o por conducto de apoderado y sin restricciones de ninguna índole, vale decir ejerciendo sus derechos de impugnación, contradicción, o como en este caso en que el accionado demanda aclaración de la providencia que decretó la pérdida de su investidura.

Así entonces, sin que se requiera consideración adicional, la Sala concluye que es necesario rectificar la jurisprudencia que veía aplicando, en cuanto en procesos como el sub lite, restringía la intervención de los congresistas demandados a las audiencias públicas y en esa medida concluir, en el caso concreto, que es procedente la petición de aclaración de sentencia formulada a nombre propio por el señor José Ignacio Bermúdez Sánchez, en su condición de demandado en el presente proceso. ...”.

Precisado lo anterior, se estima que no le asiste razón al apoderado del demandado, al afirmar, en apoyo de la solicitud de aclaración, que al proferir la sentencia que resolvió esta instancia la Sala se apartó de lo señalado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el fallo de 23 de marzo de 2010 (Exp. 2009-00198, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

En efecto, la sentencia que en este caso sirvió de sustento para revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del demandado como diputado de la Asamblea Departamental del Meta, esto es, la de 22 de marzo de 2013 (Exp. 2012-00054, C.P. María Claudia Rojas Lasso), en la parte motiva transcribe apartes de la citada providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado como fundamento de su decisión, conforme se consignó en el fallo objeto de aclaración y adición, así:

“... Corresponde a la Sala determinar si el diputado demandado incurrió en conflicto de intereses, por participar en la elección del contralor departamental del Caquetá que tuvo lugar en la sesión del 3 de enero de 2012, sin declararse impedido por la investigación que en su contra cursaba para esa fecha en el órgano que dicho funcionario entraba a dirigir.

En sentencia de 27 de enero de 2005 (Exp. 2004-00684, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont), frente a un asunto similar al que ahora se examina, la Sala precisó que el aspecto deontológico de esta causal radica en que es deber de los servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas que las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o dependencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir.

La Sala en la misma sentencia señaló que se configura el conflicto de intereses respecto del diputado demandado, cuando se trata de designar, nada más y nada menos, el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo está investigando y, que por ende, podría llegar a tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas dependería del funcionario que en su oportunidad se va a elegir; lo cual significa que resulta un deber para el servidor público declararse impedido para intervenir en dicha elección.

Sostuvo la Sala en esa oportunidad lo siguiente:

Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de (sic) las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el solo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquella.

En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control. Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del solo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían. La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea (destacado fuera de texto)

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de marzo de 2010(3), estudió la causal de pérdida de investidura relacionada con la violación de conflicto de intereses en cuanto que el demando en ese caso habría participado en la elección del Procurador General de la Nación, teniendo investigaciones disciplinarias pendientes. En esa sentencia se descartó la existencia de conflicto de intereses, por considerar que en el momento de la elección del Procurador General de la Nación, ni siquiera había imputación, acusación o cargo alguno en el proceso disciplinario que había abierto la Procuraduría. La Sala Plena sostuvo:

“En ese orden, para esta Sala, al demandado, en la elección del Procurador General de la Nación no le asistía ese interés que se exige para que tenga ocurrencia la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, pues, pese a que al momento de la elección, la Procuraduría había abierto una investigación preliminar en contra del congresista y de otros que también intervinieron en la sesión correspondiente, no se advierte una auténtica colisión de intereses en el sentido de que el interés general hubiera quedado subordinado a los intereses personales del demandado por el hecho de que este participó en la elección del Procurador General de la Nación.

La Sala evidencia que para el momento de la elección del Procurador General de la Nación ni siquiera había imputación, acusación o cargo alguno en el proceso disciplinario que había abierto la procuraduría en contra del señor Merheg Marún. El estado en el que se encontraba el proceso era el de un estudio preliminar del que tampoco se desprende que los derechos del congresista demandado hubiesen estado comprometidos o afectados en ese proceso disciplinario.

Es diciente el hecho de que no se aceptaron los impedimentos que varios congresistas que estaban en la misma situación del aquí demandado manifestaron en la sesión correspondiente, esto es, que el propio Senado no consideró la existencia de conflicto de interés alguno en dicha situación. Y si bien es cierto que el demandado no manifestó el impedimento, de haberlo hecho habría sufrido la misma suerte que sufrieron las manifestaciones de impedimento de los demás congresistas que estaban en la misma situación, como por ejemplo pasó con los senadores Juan Manuel Corzo Román, Manuel Guillermo Mora Jaramillo, Piedad Córdoba, entre otros. El hecho relevante para este caso no es la conducta de no haber declarado el posible impedimento sino el hecho de que no existió el conflicto de intereses de orden moral que daría lugar, de haberse probado, a la configuración de uno de los elementos de la responsabilidad jurídica que exige la imposición de la sanción de pérdida de investidura, vale decir, que la conducta encaje en la causal de pérdida de investidura”.

... Se encuentra demostrado en el proceso que como diputado, el señor Nelson Ricardo Matiz Herrera intervino en la elección del contralor del departamento de Caquetá, según el acta 002 de 3 de enero de 2012 (fl. 62), en la cual se observa que respaldó de manera expresa el nombre de quien resultó electo (Gustavo Espinosa Ferla) (...).

De otro lado se observa que por Auto 072 de 28 de diciembre de 2011 (fl. 187), la directora técnica de responsabilidad fiscal de la Contraloría Departamental del Caquetá declaró abierto el proceso 788 en contra de Nelson Ricardo Matiz Herrera, por la existencia de un presunto daño al patrimonio estatal. En la parte considerativa del Auto 072 se observa lo siguiente: ...”.

Cabe señalar que tanto en el proceso adelantado en el Expediente 2012-00054, como en el de la referencia, para la fecha en que participaron los diputados demandados en la elección de los contralores departamentales respectivos, las investigaciones que les adelantaba el ente de control fiscal no se encontraban en etapa de indagación preliminar.

Ciertamente, en el caso bajo examen el 30 de noviembre de 2001 se profirió auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal en contra del demandado y otros y la elección del contralor departamental del Meta fue el 15 de enero de 2004; y en el radicado bajo el número 2012-00054, tal apertura tuvo lugar el 28 de diciembre de 2011 y la elección del Contralor Departamental del Caquetá fue el 3 de enero de 2012, situaciones estas que difieren de la contenida en el fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en comento, si se tiene en cuenta que se encontraba en indagación preliminar al momento de la elección del Procurador General de la Nación.

Lo anterior enerva la afirmación del apoderado del demandado, en cuanto a la inobservancia del precedente jurisprudencial y, en consecuencia, el cambio de criterio frente a dicha causal por parte de la Sala. Argumento este que, además, sirve para denegar la solicitud que en el mismo sentido formuló el demandado, que estaba encaminada a que se explicaran las razones que tuvo la Sección Primera para apartarse de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en comento.

En lo que respecta a la solicitud de adición requerida por el apoderado del diputado demandado, cabe señalar que, contrario a lo manifestado por este, en la sentencia de segunda instancia sí se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en los alegatos de conclusión, toda vez que guardan similitud con lo esbozado en la contestación de la demanda, y no podía ser de otra manera, pues en esta etapa no pueden variarse los argumentos que soportan la defensa, por no ser la oportunidad procesal para ello.

Habida cuenta de que los mecanismos procesales previstos en los artículos 309 y 311 del Código de Procedimiento Civil, buscan obtener la aclaración de una providencia en la cual existan conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, que estén contenidas en la parte resolutiva de la providencia o que influyan en ella; y la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, en caso de omisión en el pronunciamiento respecto de los mismos, lo cual no acontece en el evento sub examine, es del caso denegar las solicitudes que en tal sentido hizo la parte demandada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

DENIÉGANSE las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 28 de noviembre de 2013, formuladas por la parte demandada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de marzo de 2014».

(1) Entre otros en auto de 12 de abril de 2011, C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 11001-03-15-000-2010-01055-00. Pérdida de Investidura. Actor Asdrúbal González Zuluaga. Demandado Noel Ricardo Valencia.

(2) Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía.

(3) Exp.: 2009-00198, Actor: Luis Ernesto Correa Pinto, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.