Sentencia 2013-00036 de noviembre 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001032800020130003600

Rad. Interno: 2013-0036

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Omar Alberto Franco Becerra

Demandada: Registraduría Nacional del Estado Civil

Proceso ordinario - Auto niega suspensión provisional

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

En los términos de los artículos 229 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, corresponde al juez o magistrado ponente dictar el auto que resuelve sobre la medida de suspensión provisional.

Es importante recordar que en el presente caso se trata de un acto de contenido electoral que se rige por las normas generales del CPACA, y que se controvierte a través del medio de control de nulidad y no del de nulidad electoral.

En ese orden, el procedimiento que se aplica al análisis de este no es el mismo que del medio de control de nulidad electoral, que presenta algunas diferencias en cuanto a su regulación.

Así, por ejemplo, mientras en el medio de control de nulidad de la solicitud de suspensión se le debe dar traslado a las partes para que se pronuncien específicamente sobre ella, artículo 233 del CPACA, como sucedió en el presente caso, en el de nulidad electoral no se contempló esa posibilidad.

No obstante, a efecto de garantizar el derecho al debido proceso y de contradicción, nada obsta para que el juez que conoce del medio de control de nulidad electoral, permita a quien se demanda, a la entidad que expidió el acto acusado y al Ministerio Público, entre otros, pronunciarse sobre el particular. Esta medida se ha tomado por el consejero ponente de esta providencia, entre otros, en el proceso 2013-0029, Actor: Juan Carlos Abuabara Eljadue.

En consecuencia, es importante antes de resolver la solicitud de suspensión provisional en el presente proceso, hacer unas referencias específicas a la teleología de la figura de las medidas cautelares, en especial a la suspensión provisional, por ser una institución a la que el legislador del 2011 le imprimió una teleología diversa a la que ánimo al legislador extraordinario de 1984, cuando se expidió el Decreto 01 de 1984.

2.2. Teleología de las medidas cautelares en el CPACA(3).

Después de años de discusión en el Congreso de la República de proyectos de ley para lograr una modificación de la normativa que regía lo contencioso administrativo, que, entre otros objetivos, debía tender a hacer compatibles los mandatos de la Constitución de 1991, en donde la prevalencia de los derechos fundamentales y la existencia de mecanismos judiciales para hacerlos efectivos son principios axiales, el legislador expidió la Ley 1437 de 2011 que derogó expresamente el Decreto 01 de 1984, que rigió hasta el 12 de julio de 2012.

Este nuevo ordenamiento introdujo en nuestro sistema jurídico una serie de mecanismos que, sin lugar dudas, tienen como objetivo principal la protección y garantía de los derechos y libertades de las personas, como lo informa el artículo 1º de la mencionada ley(4).

Esos mecanismos son, entre otros, i) la extensión de la jurisprudencia y el recurso de unificación de jurisprudencia del y ante el Consejo de Estado, artículos 102, 269, 256 y ss., respectivamente y cuya finalidad principal es proteger los derechos a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el principio de seguridad jurídica; ii) la regulación del derecho de petición ante la administración y particulares(5), y iii) un catálogo de medidas cautelares.

Si bien la anterior descripción es meramente enunciativa de las innovaciones más importantes que introdujo el legislador con la reforma al contencioso administrativo. No se puede dejar de advertir que la inserción en procedimiento de aquel de las llamadas medidas cautelares —en el anterior estatuto solo se encontraba desarrollada la suspensión provisional para cuando se enjuiciaba la legalidad del acto administrativo—, aplicables para los diferentes medios de control, es sin duda, uno de los aspectos más innovadores y significativos de la reforma.

A continuación, se hará una somera descripción de la figura de las medidas cautelares frente al derecho a una tutela efectiva, para presentar algunos aspectos de la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011 en esta materia, con un énfasis en la suspensión provisional, para lo cual se examinaran las providencias proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado después de la entrada en vigencia de esta normativa, por ser la única Sala que ha proferido decisiones en la materia.

2.2.1. Medidas cautelares: Noción y fundamentos constitucionales.

2.2.1.2. Noción.

Se le atribuye al profesor Piero Calamandrei(6) la definición moderna de esta figura, al señalar que con estas se busca evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por el inevitable retardo jurisdiccional, es decir, lo que se conoce como la periculum in mora(7).

Se parte del hecho, entonces, que la persona que acude la jurisdicción para resolver su litigio lo hace porque se le ha transgredido un derecho bien porque: i) se desconoció un mandato claro; ii) no existe certeza sobre su aplicación o, iii) porque se requiere la intervención del Estado para su constitución(8).

La satisfacción de esas pretensiones queda sometida al trámite de las llamadas etapas procesales que tienen por finalidad no solo lograr el convencimiento del fallador —tercero ajeno al litigio— sino las garantías al debido proceso y defensa, trámite que, en más de las ocasiones, hace que la sentencia que ponga fin a la controversia llegue demasiado tarde para satisfacer el interés de quien acudió a la administración de justicia.

Francesco Carnelutti(9) denomina este mecanismo la cautela judicial para referirse a las decisiones que adopta la judicatura antes del fallo con el objetivo de detener los efectos que, entre otros, produce el tiempo en el proceso, es decir, reitera la periculum in mora.

Acudiendo a la literatura, el profesor Carnelutti señala que el juez, como Fausto, debe detener el instante(10), para significar que la justicia debe garantizar que las cosas queden o vuelvan al estado al que se encontraban al momento en que se produjo la trasgresión o inobservancia del derecho.

Explica este autor que el valor que tiene el tiempo en el proceso es inmenso y termina afirmando que este es el peor enemigo contra el cual debe enfrentarse el funcionario judicial(11), en la medida en que desde que se traba la litis, es posible que se requiera frente a la situación planteada, la necesidad de i) impedir un cambio probable de ella; ii) eliminar el cambio ya ocurrido o iii) anticipar el cambio probable o posible que se pueda generar, lo que explica la importancia de contar en el proceso con instrumentos que permitan tomar las previsiones para lograr que los mencionados requerimientos se satisfagan.

Se requiere, por tanto, que el juez, como director del proceso, llamado a impartir justicia, pueda hacer uso de una cautela que no significa otra cosa que diligencia, previsión o precaución(12) para lograr la efectiva protección del derecho o interés transgredido.

Estos conceptos de la medida cautelar elaborados entre los años 1909 a 1958, han sido recogidos por los tribunales internacionales y nacionales de justicia. Sobre este particular, basta indicar que, por ejemplo, la Corte Constitucional ha expresado que esta permite “evitar la realización de mayores perjuicios”(13), pero en especial, que debe entenderse como un instrumento “… con [el que] el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada… medidas [que] buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.

2.2.1.3. Fundamento constitucional de las medidas cautelares: el derecho a un recurso judicial efectivo.

Uno de los aspectos más interesantes de las medidas cautelares en nuestro tiempo no es determinar su naturaleza jurídica dentro del proceso; aspecto sobre el que los procesalistas discurrieron como se evidencia en los textos de doctrinantes tan reconocidos como Carnelutti(14), Calamandrei(15) y Chiovenda(16), sino establecer su fundamento constitucional. En efecto, dichos autores se preguntaban cómo definir el proceso cautelar y si este presentaba diferencias frente a los procesos contenciosos, de cognición y el de ejecución.

Basta con señalar que hoy, la institución de las medidas cautelares se le reconoce con las siguientes características: i) accesoria; ii) provisional, iii) preventiva o protectora; iv) no llamada a definir el objeto de la litis, por tanto, v) no se requiere tener la certeza sobre el derecho en discusión(17).

En efecto, lo que se busca con esta no es nada distinto que mantener lo que Carnelutti denominaba “el equilibrio inicial de las fuerzas de las partes”(18), o podríamos definirlo como igualdad de armas, haciendo uso de un término que se emplea en el proceso penal, para que una vez concluido el proceso con una decisión judicial, esta tenga la vocación de ser materialmente cumplida y el Estado pueda garantizar, de forma real y concreta, la obligación constitucional a su cargo: administrar justicia, al paso que el ciudadano cuente con la certeza que recibirá la plena satisfacción del derecho en litigio, es decir, la garantía a la tutela judicial efectiva.

En este contexto, es importante definir si la implementación de medidas cautelares tiene un sustento constitucional, asunto que de resultar afirmativo, implicaría el que el legislador y la jurisdicción tengan unos deberes concretos para su realización.

Comencemos por señalar, entonces, que, entre nosotros, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 marcó un cambio transcendental frente al régimen constitucional anterior, en la medida en que a esta se le reconoció la fuerza normativa propia de las Cartas de los Estados Constitucionales, con la capacidad de irradiar todo el ordenamiento, razón por la que aspectos que antes estaban librados a la voluntad del legislador se convirtieron en verdaderos mandatos para este, en procura de hacer efectivos, entre otros, el amplio catálogo de derechos y libertades que en ellas se consagró.

En otros términos, la Constitución y con ella los derechos fundamentales pasaron a ser el centro de imputación, razón por la que todos los poderes, en especial el legislador, en ejercicio de su función están subordinados a ellos.

En esa transformación, la administración de justicia ha tenido que jugar un papel transcendental, en la medida en que ella es la depositaria de la responsabilidad de hacer efectivos esos derechos.

En consecuencia, el juez, en el marco del Estado social de derecho que nos rige está llamado a garantizar los principios y valores constitucionales, lo que implica que debe asegurar, por una parte, que quien acude a la judicatura obtenga de forma rápida y efectiva la definición de su conflicto y, por la otra, servir de límite y control a los poderes constituidos por cuanto estos no gozan ya de las inmunidades que en otras épocas predicaban(19).

El legislador, por su parte, tiene el deber de diseñar un haz de acciones para que las personas puedan hacer efectivos sus derechos en el evento de resultar desconocidos en el tráfico propio de las relaciones sociales y, obviamente, por las acciones u omisiones de los poderes estatales.

Una de las implicaciones del paso de un Estado débil de derecho a un Estado fuerte o material de derecho fue precisamente la labor que debía cumplir la justicia como control o límite a los abusos de los otros poderes y garante de los derechos y libertades de los ciudadanos.

En ese contexto, el acceso a la administración de justicia hace parte de ese catálogo de derechos fundamentales(20) que obliga al Estado a la creación de los mecanismos necesarios para hacer que dicho acceso sea real y efectivo y permita a las personas que acuden a ella, lograr la satisfacción cierta de sus derechos. Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó:

“El derecho que se le reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia le impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garante de todos los derechos ciudadanos, la obligación correlativa de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. No existe duda que cuando el artículo 229 superior ordena “garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, está adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”(21) (resaltado fuera de texto).

Igualmente, como el artículo 93 de la Constitución Política ordena por remisión la integración a nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, de los tratados internacionales de derechos humanos, en lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad(22), debemos advertir que existen una serie de estos instrumentos que consagran expresamente un derecho que se denomina de protección judicial efectiva, recurso efectivo o tutela judicial efectiva, cuyo contenido debemos examinar.

2.2.1.3. El derecho a un recurso efectivo o tutela judicial efectiva.

Las declaraciones Universal de derecho humanos y la Americana de los derechos y deberes del hombre que, pese a ser declaraciones, gozan de fuerza vinculante, consagran el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales para que, en condiciones de plena igualdad, se protejan y determinen sus derechos y obligaciones(23).

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP), en su artículo 2º, literal a) consagra el derecho a un recurso judicial efectivo y el literal b) fija la obligación para las autoridades internas de desarrollar las posibilidades de ese recurso(24).

La Convención americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica, en sus artículos 8º, numeral 1º y 25 se refiere a la protección judicial de las personas y repite la obligación para las autoridades internas de desarrollarla(25). Igualmente, se han incorporado una serie de instrumentos que expresamente consagran este derecho en relación con grupos de especial protección(26).

Esos mandatos enuncian un derecho a lo que se denomina el recurso judicial o de tutela efectiva, definido como la posibilidad de acceder sin barreras o talanqueras a la administración de justiciapara la protección de los derechos de las personas —no solo los constitucionales fundamentales, sino los constitucionales y legales— de una forma rápida y efectiva(27).

La decisión de la Comisión interamericana de derechos humanos en el caso Marín de Mejía vs. Perú, sobre el alcance de este derecho indicó:

“La comisión considera que el derecho a un recurso consagrado en el artículo 25, interpretado en conjunto con la obligación del artículo 1.1 y lo dispuesto en el artículo 8.1, debe entenderse como el derecho de todo individuo de acceder a un tribunal cuando alguno de sus derechos haya sido violado —sea este un derecho protegido por la convención, la Constitución o las leyes internas del Estado—, de obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación y se fije, cuando corresponda, una compensación adecuada”(28) (negrilla fuera de texto).

Igualmente, el Comité de derechos humanos, en relación con el Pacto internacional de derechos civiles y políticos se ha ocupado de afirmar que la exigencia de un recurso judicial efectivo es procedente para las reclamaciones de índole civil o administrativa al explicar que:

“El párrafo 1 del artículo 14 abarca el derecho a acudir al tribunal para la determinación de los derechos y las obligaciones en un pleito. En determinadas circunstancias, cuando un Estado no establece un tribunal competente para determinar ciertos derechos y obligaciones, ello equivale a una violación del párrafo…”(29).

Bajo ese entendido, el derecho a un recurso efectivo impone a los órganos del Estado, pero al legislador, en especial, la obligación de diseñar mecanismos que garanticen a todo individuo el acceso a la administración de justicia, sin que la inexistencia de aquellos imposibilite la libre entrada de la persona a la jurisdicción. Así lo entendió la Corte Interamericana al señalar que: “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto”(30).

Ahora bien, no basta la existencia de acciones o dispositivos que permitan ese acceso, se requiere, además, que ellos resulten eficaces e idóneos para la satisfacción del derecho; es por esta razón que la normativa internacional que se reseñó se refiere al recurso judicial efectivo.

Sobre esta característica que es de la esencia del derecho que estamos analizando, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-9/87, en referencia a las garantías judiciales en los estados de emergencia, señaló que: “… no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”(31).

Y en el año 2001, en el caso Ivcher Ronstein, desarrolló el concepto sobre la eficacia del recurso para indicar que este es aparente, ilusorio y, por tanto, ineficaz, cuando “… su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el poder judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial”(32) (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, se han considerado como violaciones al derecho a un recurso judicial efectivo o de tutela efectiva, entre otros: i) la inexistencia de mecanismo para acceder a la jurisdicción; ii) los plazos prolongados para resolver de forma definitiva el asunto planteado, iii) las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación(33), y, iv) el incumplimiento o imposibilidad de cumplir el fallo(34).

El anterior recuento de la normativa internacional y de las decisiones de los órganos que son competentes para su interpretación, permite afirmar que, por vía de la remisión que hace el artículo 93 Constitucional, ha de entenderse que en el catálogo de derechos que hace la Carta de 1991, debe incluirse el de la tutela judicial efectiva o recurso judicial efectivo, derecho que en algunas ocasiones la Corte Constitucional ha asimilado al derecho de acceso a la administración de justicia y en otros lo ha considerado como autónomo(35).

Más allá de la discusión de si un derecho contiene al otro, si son interdependientes o autónomos, es imperioso indicar que en nuestro ordenamiento constitucional bien porque así se entienda del artículo 229 de la Constitución o por la remisión que el artículo 93 hace a los instrumentos internacionales que conforman el derecho internacional de los derechos humanos e internacional humanitario, toda persona tiene como mínimo derecho a: i) acceder a la jurisdicción sin más cortapisas que las que resulten razonadas para su adecuada activación(36); ii) contar con las acciones y mecanismos procesales para la garantía de los derechos e intereses en discusión; iii) una resolución rápida y pronta de la controversia: los fallos inhibitorios o que toman tiempos irrazonables para su decisión son contrarios a este ámbito: iv) la imposibilidad de argumentar cuestiones de forma que impidan la resolución del caso y, iv) el cumplimiento efectivo del fallo judicial, es evidente que nada se logra si la decisión no se puede materializar. Las sentencias para enmarcar, como coloquialmente se les conoce, son una lesión a este derecho.

Precisamente para lograr la satisfacción de estas manifestaciones o ámbitos del derecho a una tutela judicial efectiva, la figura de las llamadas medidas cautelares cobra importancia jurídica.

En efecto, si el mecanismo cautelar se define como un instrumento procesal idóneo para la protección del derecho o interés en litigio para i) impedir un cambio probable; ii) eliminar el cambio ya ocurrido o iii) anticipar el cambio probable o posible que se pueda generar, es evidente que este se convierte en la mejor y más adecuada herramienta con la que cuenta el Estado para lograr el cumplimiento efectivo del fallo judicial, y en una garantía que permitirá satisfacer de forma real los derechos de quien acude a la jurisdicción.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no lo pudo decir mejor al indicar que: “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la tiene”(37), basada esta afirmación seguramente en los clásicos como el profesor Piero Calamandrei y su periculum in mora.

La Corte Interamericana, en relación con este componente del derecho a la tutela judicial efectiva manifestó que el Estado debe “… por todos los medios posibles, no solo brindar a los ciudadanos la rama jurisdiccional para que sean atendidas todas sus pretensiones… sino también garantizarles de alguna forma que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues de lo contrario estaríamos ante una clara inefectividad del derecho a la tutela jurisdiccional”(38).

En la Sentencia C-490 de 2000, la Corte Constitucional reconoció expresamente que las medidas cautelares son dispositivos que garantizan i) el derecho de acceso a la administración de justicia para evitar como lo llamó Calamandrei el inexorable pero inevitable paso del tiempo que se toma la judicatura para emitir la decisión judicial definitiva y ii) el equilibrio procesal, se entiende, como una garantía del derecho a la igualdad.

“… la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual a todas las personas a la justicia (C.P., art. 229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las personas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar constituye entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.

5. Conforme a lo anterior, las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.P., arts. 13, 228 y 229)(39).

Lo expuesto permite afirmar que el legislador colombiano cuando diseña los procedimientos y recursos que le corresponde por facultad constitucional, en ejercicio de la cláusula general de competencia y, en especial, del numeral 2º del artículo 150 constitucional, está en la obligación de consagrar las medidas de cautela que considere pertinentes para la protección de los derechos e intereses jurídicos que, en el caso específico, puedan resultar en juego.

Es cierto que en materia de procesos y procedimientos el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para su desarrollo, pero también lo es que se podría hablarse de una omisión legislativa relativa(40) en aquellos eventos en los que el órgano de representación popular no estructure un procedimiento cautelar por el desconocimiento del derecho que venimos tratando, bajo el entendido que el legislador ignoró u omitió un elemento normativo que, como se demostró, surge del texto superior y corresponde al legislador regular(41).

La posibilidad de una omisión relativa por ausencia de medidas cautelares fue expuesta, aunque no expresamente, en un obiter de la Sentencia C-039 de 2004, en los siguientes términos:

“No obstante que, en atención a la naturaleza de los distintos procesos, no existe una exigencia constitucional para que en todos ellos se contemple la posibilidad de decretar medidas cautelares, y corresponde al legislador, como se ha dicho, dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, adoptar las definiciones correspondientes, encuentra la Corte que cabría, eventualmente, estimar un reproche de inconstitucionalidad, cuando, en determinados supuestos, la disposición acusada ciertamente privase de toda protección cautelar a un derecho litigioso, el cual, por consiguiente, quedase expósito, sin que hubiese manera de asegurar la efectividad del fallo estimatorio, no obstante que de manera objetiva fuese posible establecer la concurrencia de los requisitos que habrían permitido al legislador hacer una previsión al respecto…(42) (negrilla fuera de texto).

En conclusión, el legislador en nuestro ordenamiento tiene el deber de regular o desarrollar en los ordenamientos procesales mecanismos de cautela que permitan la protección efectiva de algunos ámbitos del derecho a un recurso judicial efectivo, así como del derecho a la igualdad, si se entiende que aquellos permiten mantener el equilibrio de fuerzas entre las partes durante el desarrollo del proceso, cuando esos mecanismo no existen, o, pese a su regulación son ineficaces, la acción tutela se convierte, entonces, en ese recurso judicial efectivo al que debe acudir el ciudadano para lograr su la satisfacción de sus derechos.

Lo expuesto permite afirmar sin ambages que las medidas cautelares como un mecanismo para hacer efectivo el derecho de tutela judicial efectiva debe hacer parte de las regulaciones procesales y que su ausencia o deficiente regulación desde la óptica de este derecho, debe ser considerada como una vulneración que obliga al juez constitucional a pronunciarse mediante la figura de la omisión legislativa.

Desde esta perspectiva cobra relevancia la introducción de las medidas cautelares en el contencioso administrativo colombiano, asunto que será objeto de análisis a continuación, pues en la regulación que rigió desde 1984 solo se consagró una cautela: la suspensión provisional, sin embargo, la interpretación de la norma que la regía fue tan formal que se convirtió en un instrumento sin ninguna relevancia, que privó al administrado de un recurso cautelar efectivo(43).

Esta modificación cobra una gran importancia en momentos en que pese a las políticas de descongestión que el Consejo Superior de la Judicatura ha implementado, no ha sido posible reducir los plazos tan prolongados que toma la jurisdicción de lo contencioso para la adopción de una decisión.

Se requiere, entonces, de mecanismos que en forma célere, bajo ciertas condiciones, permitan la toma de medidas que permitan garantizar la eficacia de la decisión judicial y la protección de derechos fundamentales como el acceso a la administración de justicia, la tutela judicial efectiva, la igualdad, entre otros.

2.2.1.4. Las medidas cautelares en el contencioso administrativo: ¿Hacia una protección efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva?

La inclusión de medidas cautelares en el proceso contencioso, a diferencia de los procesos ordinarios y de ejecución durante una época fue objeto de controversia en la doctrina y la jurisprudencia extranjera, especialmente, porque se consideraba que este era un procedimiento que se basaba en la legalidad objetiva, en donde al no existir intereses subjetivos en juego, la cautela frente a la administración no se requería por cuanto prevalecía no solo la presunción de legalidad del acto administrativo sino el reconocimiento de los poderes excepcionales de quien ejercía el poder, amén que no le era dado al juez dar órdenes provisionales al gobierno de turno(44).

Esta concepción, legado de los Estados absolutistas que luego se transformó, por lo menos en el derecho francés, en una desconfianza de la administración frente a los jueces, condujo a la idea de la inmunidad judicial de los poderes públicos(45), idea que varió después de los horrores vividos producto de la segunda guerra mundial que llevó a la necesidad de reconocer el derecho a una tutela judicial efectiva,(46) que permitiera al individuo contar con todos los mecanismos y herramientas para un control judicial del poder público y la protección de sus derechos y libertades.

En efecto, en Alemania(47), en Italia(48) y en España(49), a partir del reconocimiento del derecho a un recurso judicial efectivo y en la forma como los tribunales internacionales de derechos humanos(50) lo concibieron e interpretaron, se abrió paso la idea según la cual las medidas de cautela debían hacer parte del derecho a una tutela judicial efectiva y fue así como, por ejemplo, en la legislación española se introdujo esta figura mediante la reforma que se hizo mediante la Ley 28 de 1998.

Entre nosotros el panorama era algo desolador en esta materia, por cuanto el Decreto 01 de 1984 solo concibió la suspensión provisional de los actos administrativos, nada efectiva como se explicará posteriormente.

Fue precisamente guiados por la idea de protección del derecho a una tutela efectiva y tomando como modelo el ejemplo europeo, especialmente el español, que los redactores del nuevo código(51) incluyeron el capítulo destinado a las medidas cautelares, reconociendo varias modalidades y, en consecuencia, ampliando el espectro de la que ya era conocida en nuestra legislación, es decir, la suspensión provisional.

La Ley 1437 de 2011 introdujo, entonces, un capítulo destinado a consagrar las medidas cautelares en todos los procesos declarativos para diferenciarlos de los ejecutivos que se siguen ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de garantizar y proteger provisionalmente: i) el objeto del proceso y ii) la efectividad de la sentencia, es decir, se contempló y combinó la apariencia del buen derecho y la periculum in mora.

En ese sentido, el artículo 229(52) se refiere en su primera parte a que dichas medidas se aplicaran en los procesos declarativos, es decir, a los medios de control de reparación directa, nulidad y restablecimiento, entre otros, hecho que excluiría otro tipo de procesos que conoce aquella, sin embargo, en el parágrafo de ese precepto se aclara que los recursos constitucionales como lo son las acciones de tutela, las populares, de grupo, de cumplimiento, entre otras, se regirán por lo dispuesto en ese capítulo, se entiende, siempre y cuando no resulten restringiendo lo que las normas especiales que regulan aquellas acciones tengan previstas.

Sobre este punto huelga señalar que los redactores del código al incluir las acciones constitucionales, pero en especial la tutela, buscaban contrarrestar y limitar las facultades de los jueces en esta materia, por considerar, entre otras cosas, que estos carecían de control(53).

Volviendo al punto de los requisitos para la procedencia de medidas cautelares en el nuevo código, se encuentra que el artículo 229 señala, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contenciosa, que las medidas cautelares siempre serán decretadas a solicitud de parte debidamente motivadas, aspecto que difiere de la acción de tutela, pues por su naturaleza constitucional de mecanismo de protección de los derechos fundamentales tiene un carácter oficioso.

Este requisito no puede leerse en el sentido según el cual el funcionario está limitado por la solicitud que le impetre el demandante. Pese al carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la decisión de cuál puede ser la mejor medida cautelar en razón de su finalidad, corresponderá exclusivamente al juez quien, analizados los fundamentos de la solicitud, debe escoger la que mejor sirva al objeto y sentido de estas en el proceso.

De no entenderse así esta exigencia, y de persistir el rigorismo con el que hasta hoy ha actuado el juez contencioso en la concesión de la única medida cautelar en esta jurisdicción, se perderá el camino recorrido por el legislador y se mantendrá el estado de violación del principio de tutela judicial efectiva que existía hasta la expedición de esta normativa.

Igualmente, la nueva legislación señala que el juez o magistrado ponente, redacción que indica que no será una decisión de Sala, lo que deja en cabeza del director del proceso una gran responsabilidad en el estudio y concesión de la cautela(54), podrá decretar la medida cautelar que considere necesaria para proteger provisionalmente i) el objeto del proceso y ii) la efectividad de la sentencia, periculum in mora.

La misma naturaleza cautelar o provisoria de estas medidas, exige no estar sujeta a trámites que prolonguen la toma de la decisión, lo que en efecto sucedería si la misma se somete al escrutinio de unas mayorías que, en muchas de las ocasiones, no se logran conformar en razón de las posiciones y diversas interpretaciones que se puedan tener sobre la figura.

Cuando el precepto señala que el juez o magistrado decrete la que considere necesaria, podría, en principio, significar que el funcionario pueda recurrir a la que su imaginación y experiencia determine.

No obstante, la redacción del artículo 230, así como de las discusiones que se dieron en su trámite(55), podrían llevar a concluir algo diferente, estos es, que las medidas que se pueden adoptar solo son las que contempla dicho precepto.

Estas son: i) Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; ii) Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, medida que podíamos calificar como la última o extrema, porque se exige que se acuda a ella “cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción” iii) Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; iv) Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos e, v) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Este catálogo, en apariencia, se presenta bastante amplio y podría pensarse que cubre todos los posibles eventos en que los particulares y la misma administración requieran acudir a este mecanismo, nada más hay que ubicarse en los eventos iv) y v) para entender este aserto. Por tanto, no parece tan acertado decir que estas medidas son taxativas como lo advirtieron los redactores, pues es claro que el juez dependiendo de las circunstancias del caso podrá adoptar todas aquellas medidas necesarias para hacer efectiva la protección de los derechos en juego.

Es necesario señalar, finalmente, que el parágrafo del artículo 230 señala que si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, se dice que debe limitarse a ordenar su adopción de un plazo, con arreglo a lo que señale el ordenamiento.

Sobre este aspecto, es importante indicar que si la medida cautelar busca el restablecimiento, conservación, suspensión de los actos que puedan vulnerar el derecho a una tutela judicial efectiva y/o evitar los efectos de la periculum in mora, el que el acto por medio de cual esto se logre hace parte de los poderes discrecionales de la administración, ello no significa que el juez no pueda advertir ciertas características que se deben cumplir para la adecuada materialización de los derechos.

En otros términos, el juez de lo contencioso en estos casos podrá delinear aspectos que debe cumplir la facultad discrecional de la administración, sin tomar la decisión en uno u otro sentido, pero sí indicando las características que esta debe tener para lograr el cometido y finalidad de las medidas cautelares, siempre que ellas tengan una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, como lo establece el artículo 230 del CPACA.

El paso del tiempo permitirá hacer un análisis sobre la suficiencia de esta regulación, la que, en principio, parece adecuada para lograr el objetivo que se impuso el legislador. La práctica judicial dejará determinar el impacto y la eficacia de estas medidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la satisfacción del derecho a una tutela judicial efectiva.

Igualmente, para la procedencia de las medidas de cautela, salvo la de suspensión, que se tratara más adelante, el demandante debe demostrar: i) un perjuicio irremediable, el cual para en los términos de la jurisprudencia constitucional debe ser actual, urgente, grave e impostergable, para que el juez pueda decretar la medida; ii) que los efectos de la sentencia serían nugatorios de no adoptarse la medida cautelar, es decir, en este caso se le pide que señale los efectos de la periculum in mora o iii) que para el interés público resultaría más gravoso no adoptar la medida cautelar.

Es decir, el juez de lo contencioso está llamado a hacer un juicio de proporcionalidad, para determinar en términos de realización del derechos y los fines de este, que resulta menos gravoso para unos y otros, si la adopción de la de medida o la espera a que se adopte un fallo definitivo, con las implicaciones que ello tiene en términos del derecho de tutela judicial efectiva, desde los ámbitos analizados en acápite anterior de esta providencia.

Es por ello que el legislador también optó por exigir la prestación de una caución, artículo 229 de CPACA, con la cual se pretende garantizar los perjuicios que pueda causar la concesión de la medida cautelar. La que no se requiere en relación con la cautela de suspensión provisional.

Igualmente, es importante advertir que como una forma de asegurar el derecho de las partes en estos procesos y lo que se ha denominado en esta providencia la igualdad de armas, la solicitud de medida cautelar debe ser conocida y controvertida por las partes, es por ello, que el legislador optó por que la solicitud correspondiente fuera trasladada al demandado o entes que intervinieron en la expedición del acto, para que se pronuncien sobre la misma. Traslado que no se consagró en el medio de control de nulidad electoral, como se advirtió en el capítulo de competencia.

Nada se dijo del Ministerio Público, pero por su carácter de parte especial en el proceso también se le debería dar traslado de la solicitud, para que si a bien lo tiene emita su concepto.

Y bajo la misma idea de protección del derecho de contradicción, el legislador solo previo un caso en donde la solicitud de esa medida no requiere ser notificada, es del caso de la medida de urgencia, en donde el juez puede adoptarla sin que medie traslado a las partes, previa caución que debe prestar el demandado.

Es al juez al que le corresponde determinar si debe hacer uso o no de la medida de urgencia, artículo 234 CPACA. Por tanto, si no fue solicitada así, en la demanda o en escrito aparte o en cualquier estado del proceso, el director del proceso puede dictaminarla. Lo importante, es que se hubiese solicitado cualquiera de las medidas cautelares, y el juez, por las circunstancias del caso determine si acude a la medida de urgencia.

De todas maneras es importante recordar que la decisión sobre la medida de cautela no es definitiva, como su nombre lo indica, pero en especial, porque el demando o afectado en cualquier momento puede solicitar su modificación o levantamiento, como expresamente lo regula en artículo 235 del CPACA, norma que en principio, no tiene aplicación en el medio de control de nulidad electoral, pues decretada la única medida que se contempló en él, que es la suspensión provisional, no se encuentra alusión a que se puede modificar o levantar.

2.3. Breves referencias a la medida de cautela de suspensión provisional.

El artículo 238 constitucional expresamente se refirió a la facultad de la jurisdicción contenciosa administrativa de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos “por los motivos y los requisitos que establezca la ley”.

En el ordenamiento preconstitucional, la regulación de esta figura estaba en los artículos 152 y siguientes del Decreto 01 de 1984. Por su parte, el reciente Código de lo Contencioso Administrativo, de ahora en adelante CPACA, volvió sobre ella y la enlistó entre las medidas cautelares que puede adoptar el juez para proteger, entre otros, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, artículos 229 y 230, además de la tutela efectiva y la protección de derechos fundamentales como se esbozará posteriormente.

Por su parte, el artículo 231 establece sus requisitos, en los siguientes términos:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”.

Al respecto, resulta útil recordar que el artículo 152 del CCA imponía específicamente al actor una carga argumentativa, en cuanto requería “Que la medida se sustent[ara] de modo expreso en la demanda o por escrito separado”. El artículo 231 del CPACA no reitera ese deber de sustentar, simplemente exige del actor suministrar “las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”.

No obstante, la Sala reitera que la redacción de este precepto no releva al demandante del deber de proporcionar al juez los argumentos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida. En consecuencia, el carácter rogado de la solicitud se mantiene. Sobre el particular se pronunció recientemente esta Sección, así:

“(…) dada la utilidad que para efectos de determinar la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo reporta la debida argumentación del demandante, con el fin de orientar el análisis y la confrontación que compete al juez electoral, esta Sala considera que la solicitud en ningún caso puede quedar huérfana de razones del actor, bien sea que lo haga en escrito separado, en un capítulo especial de la demanda o que en éste aparte remita al concepto de la violación que estructuró como requisito de la demanda”(56).

En el mismo sentido, se destacó que “esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado”(57).

Se desprende de lo anterior que, en vigencia del CPACA, la labor del actor que solicita la suspensión provisional de un acto administrativo consiste en enunciar los preceptos que considera infringidos y las razones de la trasgresión, razones que puede exponer en el capítulo especialmente destinado para el efecto o en el concepto mismo de violación y remitirse a él cuando hace esta especial solicitud.

En relación con las condiciones de procedencia de la suspensión provisional, tanto el código anterior como el vigente suponen la confrontación del acto administrativo demandado con las normas invocadas como infringidas y/o con las pruebas aportadas como prueba de la transgresión.

Es decir, el demandante debe señalar los preceptos que considera vulnerados, los argumentos en que sustenta dicha transgresión y/o las pruebas que tiene para demostrarlo, a efectos de permitir al juez un análisis de los extremos propuestos.

No obstante, los dos estatutos tienen una diferencia sustancial en cuanto al alcance del estudio que debe hacer el juez, pues en el anterior código se requería que la vulneración resultase del simple cotejo que hiciera el juez entre el acto acusado y las normas invocadas como vulneradas, es decir, no había un juicio de valoración por parte de juez, por cuanto se exigía una flagrante y expresa vulneración para que la suspensión fuera ordenada.

No otra cosa se infirió la jurisprudencia del término “manifiesta” que empleaba el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Con el CPACA desapareció el calificativo de “manifiesta” que caracterizaba la infracción normativa que hacía procedente la suspensión provisional mientras rigió el Código Contencioso Administrativo. Es por ello que esta Sala desde las primeras providencias que emitió después de la entrada en vigencia de la nueva normativa en materia contenciosa administrativa reconoció que, en relación con la suspensión provisional, se introdujo una modificación sustancial al régimen anterior. Para la Sala:

“La verdadera variación entre una regla y otra es la forma de llevar a cabo esa confrontación, pues, se insiste, en el Código Contencioso Administrativo la infracción de normas debía mostrársele al juez del solo cotejo y ahora en el CPACA el juez puede con igual propósito emprender un análisis que exceda los textos normativos propuestos, para revisar incluso si el acto administrativo objeto de la medida se aviene a la finalidad, los valores o los principios involucrados en las disposiciones que sustentan la solicitud”(58) (negrilla fuera de texto).

En efecto, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, la norma que regía la suspensión provisional, artículo 152, fue interpretada en la forma más restrictiva posible, lo que produjo que solo en unos casos, muy esporádicos, se decretara su procedencia, lo que la hizo perder su carácter de medida cautelar, si entendemos por esta, en su concepción más restringida. Un medio para “evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por ese irremediable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora)… la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus efectos”(59).

Basta señalar que fue tal el rigorismo con que se aplicó dicho precepto que se entendió que cuando él se refería a “manifiestamente” la violación debía ser “… clara y ostensible que no requiera ningún tipo de reflexión, para establecer de inmediato, que el acto es violatorio de normas superiores”(60). Es decir, que esta medida exigía, para su procedencia, una transgresión tan grosera, evidente, que el juez era relevado de hacer cualquier clase de razonamiento, pues si éste se requería, la suspensión provisional era improcedente.

En otros términos, si había necesidad de argumentación para su procedencia, esta debía hacerse en la sentencia para definir definitivamente sobre la nulidad o no del acto acusado.

Así, la jurisprudencia de esta Sección señalaba, por ejemplo, que “era indispensable que la violación manifiesta de la normas de derecho alegada, se perciba a través de una sencilla comparación entre el acto administrativo acusado o del examen de las pruebas aportados (documentos públicos) y las normas jurídicas en que se fundamenta sin necesidad de acudir a razonamientos profusos y complejos. La simple confrontación de los extremos referidos debe permitir constatar que se ha subvertido el orden jurídico”(61) (negrilla fuera de texto).

Se consideraba que “La medida resulta improcedente si para avizorar la infracción al ordenamiento jurídico es menester hacer lucubraciones o razonamientos profundos o sistemáticos, si mas allá de la confrontación entre la norma, el acto acusado y las pruebas presentadas, se debe hacer una valoración mancomunada, sistemática y profunda de la prueba documental aportada y de las normas invocadas, pues tal tipo de razonamientos solamente se puedan hacer al momento de fallar, garantizando al sujeto pasivo de la acción su derecho a la defensa y a contradecir todos y cada uno de los medios de prueba para sustentar la causal de nulidad…”(62).

Esa interpretación que hizo la jurisdicción del precepto que regulaba la suspensión provisional llevó a la Corte Constitucional a señalar que la acción de tutela era procedente pese a la existencia en el proceso administrativo de la medida cautelar de suspensión provisional porque se consideró ineficaz. En términos de protección de los derechos fundamentales no se consideraba un medio idóneo.

Para el tribunal constitucional:

“3) A diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que sí se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos. En efecto:

La confrontación que ordena hacer el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no solo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho.

“…

“La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado”(63) (negrilla fuera de texto).

La reforma al artículo en comento del Código Contencioso Administrativo, al eliminar el término “manifiestamente” implicó un giro en cuanto a la forma como el juez administrativo debe abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional como medida cautelar, porque si bien corresponde al demandante sustentar la solicitud e invocar las normas desconocidas por el acto acusado, el funcionario judicial debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida.

Así, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el operador judicial está obligado hoy a efectuar un análisis profuso de los argumentos expuestos en la demanda para definir si es o no procedente la suspensión teniendo como referente su papel garantista y protector del ordenamiento jurídico, en donde los valores, los principios y derechos fundamentales han de ser el referente para su definición cuando así lo advierta el demandante.

Esta nueva concepción de la suspensión provisional busca, entre otros, unificar los poderes del juez contencioso con los del juez de tutela, finalidad que dicho de paso, es propia de todas la medidas cautelares que regula el nuevo estatuto contencioso y, por tanto, la acción de tutela debe recobrar en este campo la naturaleza constitucional que tiene: mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

Se debe aceptar, entonces, bajo esta idea, que cuando se decide sobre la solicitud de suspensión, el funcionario competente adelanta un primer juicio sobre la legalidad del acto, en el que se debe evaluar, por un lado, las razones de la solicitud y, por otro, las pruebas aportadas, si las hay.

De modo que el CPACA le otorgó al juez administrativo un papel dinámico al momento de adoptar la medida cautelar, que lo obliga si se dan los requisitos exigidos por el legislador, a realizar el juicio de legalidad del acto administrativo cuestionado, sin que ello implique prejuzgamiento —como bien lo advierte el artículo 229 ibídem— porque el legislador le ha atribuido la competencia para efectuar este pronunciamiento, el cual puede variar si en el curso del proceso surgen elementos de juicio de carácter normativo y probatorio que lo lleven a cambiar su percepción, su primer convencimiento sobre la legalidad o no del acto, asunto que se determinará definitivamente en la sentencia.

Como lo señala Guillermo Cabanellas no puede hablarse de prejuzgamiento “cuando la judicatura se pronuncia sobre los escritos que traban la litis. Lo repudiable es la obstinación impermeable a probanzas posteriores y a alegatos con bases más fundadas que la de los escritos iniciales”(64).

Para la Sala el prejuzgamiento implica que el juzgador anticipe o manifieste fuera de la oportunidad procesal su criterio sobre el objeto de litis o alguno de sus extremos. Es decir, se convierte en un pronunciamiento sobre el mérito del asunto en una etapa procesal no prevista para el efecto.

Es claro, entonces, que el legislador expresamente advirtió en el CPACA que cuando el juez hace el análisis de la medida cautelar que se solicita en la demanda no incurre en un prejuzgamiento, porque habilitó ese momento procesal, previo a la sentencia, para que se emita un primer juicio de legalidad del acto con fundamento en los argumentos y elementos aportados en la demanda para atender o no la suspensión del acto censurado(65).

La Corte Constitucional ha dicho que “Ningún pronunciamiento de un juez dentro de un proceso, mediante una providencia judicial, constituye prejuzgamiento, falta de imparcialidad, y no puede dar lugar a recusación o impedimento, ya que implica el cumplimiento del deber de fallar o proferir decisiones judiciales”(66).

Ese primer juicio, en los términos del artículo 231 del CPACA, solo requiere que se sustente la violación de las disposiciones invocadas y que esta surja del análisis que de ellas se haga con el acto acusado, por tanto, no se requiere demostrar i) un perjuicio irremediable, ii) que los efectos de la sentencia serian nugatorios de no adoptarse la medida cautelar o iii) que para el interés público resultaría más gravoso no adoptar la medida cautelar, en consecuencia, tampoco se exige la prestación de caución, como si sucede en relación con las otras medidas cautelares, artículo 229 de CPACA.

Igualmente, no se requiere la participación previa de quien pudiera resultar afectado con la medida, pues la confrontación que hace el funcionario judicial es entre las normas que se dicen desconocidas y el acto, en donde, si se advierte la infracción del ordenamiento procede la suspensión de aquel en aras de garantizar de manera cautelar el principio de sujeción y observancia de todas las actuaciones del Estado al bloque de legalidad, es decir, es esta una confirmación de que en un Estado de derecho material no pueden existir inmunidades frente al ejercicio del poder.

Lo expuesto hasta este punto, le permite a la Sala advertir que el juez debe emitir pronunciamientos en esta etapa sobre la legalidad del acto circunscrito sí, a las normas que se dicen violadas y a las pruebas aportadas con la demanda.

La anterior afirmación se hace por cuanto al funcionario no le es dado advertir la violación del ordenamiento frente a disposiciones que no fueron expuestas en la demanda o ejercer su función oficiosa para allegar más elementos de prueba que los aportados; pero como sí debe responder los argumentos expuestos en la solicitud, necesariamente está avocado a efectuar un análisis sobre la legalidad del acto acusado.

En esta primera etapa, entonces, la actividad del juez se ve limitada por la actuación de quien ejerce la acción.

Lo anterior no significa que el juez, al examinar la solicitud de suspensión no pueda contra argumentar las razones de aquella, por ejemplo, haciendo un interpretación sistemática con preceptos omitidos en la demanda y/o en la solicitud de suspensión o con otros elementos de juicio a su alcance, que permitan inferir que esta es improcedente porque la violación o vulneración del ordenamiento bajo ese examen no se advierte.

Es decir, el juez al momento de decidir sobre la suspensión está llamado a efectuar una valoración juiciosa del ordenamiento para que la decisión de suspensión no quede al arbitrio de la parte que demanda y explicar porqué no procede la medida cautelar. Por tanto, debe indagar, entre otros, en los principios y valores constitucionales identificables con el caso concreto, porque el carácter normativo y vinculante de la Constitución así se lo impone, en aras de mantener la presunción de legalidad que reviste el acto acusado.

En consecuencia, el funcionario judicial en aras de garantizar el bloque de legalidad y, en especial, los derechos de quienes puedan resultar afectados con la decisión de suspensión, está en la obligación, por ejemplo, de consultar la interpretación que sobre las normas que se dicen acusadas ha efectuado el tribunal constitucional y la jurisprudencia sobre casos análogos, a efectos de decidir sobre la medida impetrada.

Se reitera, la decisión sobre la suspensión provisional es un juicio previo de legalidad en el que el juez tiene que motivar suficientemente las razones por las que accede o no a la medida, teniendo en cuenta las restricciones advertidas en los párrafos precedentes, en cuanto a que no puede de oficio, por ejemplo, analizar otras normas no anunciadas en la demanda y que podrían sustentar la suspensión o decretar pruebas con el mismo fin, pues es una carga que se impone a la parte que demanda: aportar todos los elementos de juicio que tenga en su poder para probar la vulneración del ordenamiento, aun tratándose de acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, como ocurre con el ejercicio del medio de control de nulidad o de pretensiones con contenido electoral.

No podemos olvidar que la suspensión provisional, como medida cautelar, tiene por finalidad el ser un medio de garantía del derecho a la tutela efectiva.

Hoy, los tribunales internacionales han aceptado que las medidas cautelares hacen parte del derecho a la tutela judicial efectiva(67) que, en el sistema interamericano consagra expresamente la Convención americana de derechos humanos en su artículo 8-1 y 25-1 y que en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, se traduce en los términos del artículo 14 en el acceso en condiciones de igualdad a la administración de justicia y a que en un tiempo razonable se decida de fondo el asunto sometido a su conocimiento.

Sobre este derecho fundamental que la Corte ha identificado con el derecho de acceso a la administración de justicia que consagra el artículo 229 de la Constitución, ha sostenido que:

“El derecho que se le reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia le impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garante de todos los derechos ciudadanos, la obligación correlativa de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. No existe duda que cuando el artículo 229 superior ordena” garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, está adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”(68) (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, la solicitud de la medida cautelar de suspensión, en el marco del derecho de acceso y tutela efectiva, presupone poner en movimiento el aparato judicial, para que el juez, en ese momento procesal —admisión de la demanda—, satisfaga esta garantía con un pronunciamiento que si bien no es definitivo, sí asegure que los fines del medio de control en el que ella se ha impetrado se cumplan. Lo que justifica exigir a quien demanda, una carga en cuanto al sustento y pruebas sobre la violación para que se pueda efectuar en debida forma el debate en ese primer momento procesal.

En ese contexto, es importante señalar que la suspensión provisional debe ser analizada bajo la égida de un recurso judicial y efectivo para la defensa del ordenamiento jurídico y de los derechos e intereses de los asociados que, por ende, no puede estar sujeta a interpretaciones que hagan nugatoria su efectividad a la luz de la nueva legislación que rige la materia, pues con la reforma que introdujo el legislador no cabe duda que cumplió con la obligación de consagrar medios idóneos que busca garantizar la protección de los derechos de los asociados, materializando el principio de supremacía de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico en su conjunto.

2.4. Análisis del acto acusado para determinar si procede o no la suspensión provisional.

El actor señaló que, con el acto demandado, la Registraduría Nacional del Estado Civil desconoció que la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes procede únicamente por el incumplimiento del programa de gobierno, y que actuó sin competencia en razón a que correspondía al Legislador estatutario y no a una autoridad autónoma expedir dicho procedimiento.

2.4.1. Análisis de los argumentos en que se sustenta el primer cargo para solicitar la suspensión.

Según el actor, con la vigencia de la Ley 741 de 2002 “Por la cual se reforman las leyes 131 y 134 de 1994, reglamentarias del voto programático” la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes procede únicamente por incumplimiento del programa de gobierno, pues esta última ley eliminó la referencia al “cumplimiento de los requisitos exigidos por esta ley para la presentación e inscripción de iniciativas legislativas y normativas”.

La Ley 741 de 2002 dispone:

“ART. 1º—Los artículos 7º de la Ley 131 de 1994 y 64 de la Ley 134 de 1994, quedarán así:

“La revocatoria del mandato procederá, siempre y cuando se surtan los siguientes requisitos:

“1. Haber transcurrido no menos de un año, contado a partir del momento de la posesión del respectivo alcalde o gobernador.

“2. Mediar por escrito, ante la Registraduría Nacional, solicitud de convocatoria a pronunciamiento popular para revocatoria, mediante un memorial que suscriban los ciudadanos en número no inferior al 40% del total de votos que obtuvo el elegido”.

“ART. 2º—Los artículos 11 de la Ley 131 de 1994 y 69 de la Ley 134 de 1994, quedarán así:

“Solo para efectos del voto programático, procederá la revocatoria del mandato para gobernadores y alcaldes, al ser esta aprobada en el pronunciamiento popular por la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al cincuenta y cinco por ciento (55%) de la votación válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario”.

“ART. 3º—La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.

Por su parte, el acto acusado prevé:

“RESOLUCIÓN 10840 DE 2012

(Diciembre 19)

Por la cual se establece el procedimiento relativo a la presentación y revisión de firmas para la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes.

El Registrador Nacional del Estado Civil,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren las leyes 131 y 134 de 1994, el Decreto 1010 de 2000 y la Ley 741 de 2002, y

CONSIDERANDO:

Que uno de los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2º de la Constitución Política; es el de facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan en la vida política y administrativa.

Que el artículo 40 de la Constitución Política, dispone que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, elegir y ser elegido, y participar en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática, incluyendo la revocatoria del mandato consagrada en el artículo 103 de la Carta.

Que la Constitución Política en su artículo 120 define que la Organización Electoral “(…) Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas”.

Que la Carta Política en su artículo 266 indica que el Registrador Nacional del Estado Civil “... ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones (…)”.

Que de acuerdo con lo anterior, el Código Electoral (D. 2241 de jul. 15/86, art. 26, num. 2º) dentro de las funciones del Registrador Nacional del Estado Civil se encuentra “Organizar y vigilar el proceso electoral”.

Que en virtud del Decreto 1010 de junio 6 de 2000, por el cual se establece la organización interna de la Registraduría y se fijan las funciones de sus dependencias, el artículo 35 numeral 3º señala como una de las funciones de la registraduría delegada en lo electoral “Proponer, coordinar e implementar las políticas y estrategias orientadas a garantizar el desarrollo óptimo de los procesos electorales y los mecanismos de participación ciudadana”.

Que el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 establece lo siguiente: “Verificación de la Registraduría. El Registrador Nacional del Estado Civil señalará el procedimiento que deba seguirse para la verificación de la autenticidad de los respaldos y podrá adoptar técnicas de muestreo científicamente sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral”, técnicas que fueron aprobadas por el Consejo Nacional Electoral a través del Acta 27 del 25 de junio de 1996 y procedimiento reglamentado mediante la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 del Registrador Nacional del Estado Civil.

Que en consonancia con lo anterior se hace necesario adoptar medidas que permitan verificar la seriedad de los apoyos ciudadanos que postulan la solicitud de revocatoria del mandato.

RESUELVE:

ART. 1º—Revisión de los formularios. Los formularios para promover una revocatoria deberán contener:

Encabezado. Donde se indique las razones que fundamentan la solicitud revocatoria, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de Gobierno.

Cinco columnas. La primera columna corresponde a la fecha; en la segunda se registrarán los nombres y apellidos completos de los adherentes; en la tercera columna los números de las cédulas de ciudadanía; en la cuarta la dirección y, en la quinta las firmas.

En los formatos de adhesión no se admitirán espacios en blanco, enmendaduras, tachaduras u otras fallas que puedan permitir el cambio del objeto a que se refiere la solicitud. Cuando se cometa un error se hará la nota o salvedad correspondiente al final de la hoja.

ART. 2º—Revisión de apoyos. Los funcionarios competentes o las personas contratadas para este fin adoptarán el siguiente procedimiento para la verificación de todos los apoyos de los ciudadanos que suscriban la solicitud de revocatoria:

1. Contabilizar el número de folios que contienen los formularios.

2. Contabilizar el número de firmas presentadas, y verificar si suman la cantidad requerida según el numeral 2º del artículo 7º de la Ley 131 de 1994, modificado por el artículo 1º de la Ley 741 de 2002.

3. Verificar que el nombre y el número de la cédula de ciudadanía tengan correspondencia entre sí.

4. Verificar que los ciudadanos se encuentren inscritos en el censo electoral de la circunscripción electoral en la cual se pretende revocar al mandatario.

5. Verificar que los datos consignados en varias casillas del formulario no hayan sido diligenciados por una misma persona.

PAR.—La revisión de apoyos se realizará en dos etapas. Una primera que contendrá los numerales uno (1) y dos (2) al momento de la radicación del memorial; y una segunda posterior, correspondientes a los numerales tres (3), cuatro (4) y cinco (5) que se realizará dentro del mes siguiente a la recepción de los documentos.

Para determinar si los ciudadanos que consignan los apoyos se encuentran inscritos en el respectivo censo electoral, los funcionarios respectivos utilizarán las bases de datos con que cuenta la entidad.

ART. 3º—Informe de revisión. El informe de revisión uno a uno de todos los apoyos presentados, deberá contener los siguientes elementos:

*Datos incompletos, ilegibles o no identificables de los firmantes.

*Datos y firmas no manuscritos.

*Firmas o datos diversos consignados por una misma persona.

*Firmas de personas no inscritas en el respectivo censo electoral.

*No correspondencia entre el nombre y el número de la cédula de ciudadanía.

Una vez proferido el informe será entregado por el responsable a la Dirección de Censo Electoral, quien a su vez lo remitirá al Registrador Distrital, Especial o Municipal del Estado Civil o delegados departamentales del Registrador Nacional respectivos, según sea el caso, para lo de su competencia.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”.

En la hermenéutica del actor, el artículo 2º de la Ley 741 de 2002, la revocatoria del mandato para gobernadores y alcaldes quedó circunscrita únicamente al incumplimiento del programa de gobierno del electo; por consiguiente, a partir de la vigencia de dicha ley, no es procedente la revocatoria del mandato por la insatisfacción general de la ciudadanía.

Por su parte, el acto acusado dispuso que, en el encabezado de los formularios para promover revocatoria del mandato, se debía indicar las razones que fundamentan la solicitud, bien sea por “insatisfacción general de la ciudadanía” o por “incumplimiento del programa de Gobierno” [art. 1º].

Igualmente aduce que se eliminó el procedimiento que había fijado la ley para la elaboración de los formularios.

Por tanto, para determinar si resulta procedente o no la medida provisional, se requiere determinar si con la modificación que introdujo la Ley 741 de 2002, la revocatoria del mandato procede, como lo indica el demandante, únicamente por el incumplimiento del programa de gobierno con el que fue electo el correspondiente mandatario departamental o municipal o si con ella se eliminó la regulación que le asignaba a la Registraduría la facultad de elaborar los formularios para la revocatoria del mandato, basta con comparar los textos de las normas en estudio, para arribar a algunas conclusiones. Veamos.

El artículo 1º de la Ley 741 de 2002 modificó los artículos 7º de la Ley 131 de 1994 y 11 de la Ley 131 de 1994, así:

Texto de la Ley 131 de 1994 [art. 7º]Texto de la Ley 134 de 1994 [art. 64]Texto modificado por el artículo 1º de la Ley 741 de 2002
La revocatoria del mandato procederá, siempre y cuando se surtan los siguientes requisitos:
1. Haber transcurrido no menos de un año, contado a partir del momento de la posesión del respectivo mandatario.
2. Mediar por escrito, ante la Registraduría Nacional, solicitud de convocatoria a pronunciamiento popular para revocatoria, mediante un memorial que suscriban los ciudadanos que hayan sufragado en la jornada electoral que escogió al respectivo mandatario, en un número no inferior al 40% del total de votos válidos emitidos.
PAR.—La Registraduría de la respectiva entidad territorial certificará, en un lapso no mayor de 30 días, que las cédulas de quienes firman el memorial, correspondan a ciudadanos que votaron en las respectivas elecciones.
Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta ley para la presentación e inscripción de iniciativas legislativas y normativas, un número de ciudadanos no inferior al 40% del total de votos válidos emitidos en la elección del respectivo mandatario, podrá solicitar ante la Registraduría del Estado Civil correspondiente, la convocatoria a la votación para la revocatoria del mandato de un gobernador o un alcalde. Sólo podrán solicitar la revocatoria quienes participaron en la votación en la cual se eligió al funcionario correspondiente.
La revocatoria del mandato procederá siempre y cuando haya transcurrido no menos de un año, contado a partir del momento de la posesión del respectivo mandatario.
PAR.—La Registraduría del Estado Civil correspondiente certificará que las cédulas de quienes firman el formulario, correspondan a ciudadanos que votaron en las respectivas elecciones.
La revocatoria del mandato procederá, siempre y cuando se surtan los siguientes requisitos:
“1. Haber transcurrido no menos de un año, contado a partir del momento de la posesión del respectivo alcalde o gobernador.
“2. Mediar por escrito, ante la Registraduría Nacional, solicitud de convocatoria a pronunciamiento popular para revocatoria, mediante un memorial que suscriban los ciudadanos en número no inferior al 40% del total de votos que obtuvo el elegido”.

 

De la comparación de los anteriores preceptos se podría concluir, en principio, que de manera alguna el legislador hizo alusión a las razones o motivos para que proceda la revocatoria del mandato para gobernadores o alcaldes, por lo que no es posible concluir que el artículo 1º de la Ley 741 de 2002 circunscribió la revocatoria al incumplimiento del programa de gobierno.

En efecto, entiende el Consejero Ponente, que la modificación que introdujo el artículo 1º de la Ley 741 de 2002 está referida a la eliminación del parágrafo y del requisito según el cual solamente podían solicitar la revocatoria aquellos ciudadanos que participaron en la votación en la cual se eligió al mandatario departamental o municipal cuyo mandato se pretende revocar, asunto que no es objeto de cuestionamiento por el actor.

En otras palabras, el ponente considera que con la entrada en vigencia de Ley 741 de 2002, para solicitar la revocatoria se requiere que la solicitud de revocatoria la suscriban los ciudadanos en número no inferior al 40% del total de votos que obtuvo el elegido, sin que sea relevante que dichos ciudadanos hayan participado en la votación en la cual se eligió al gobernador o alcalde, como sí se exigía en vigencia de las leyes 131 y 134 de 1994.

Por su parte, el artículo 2º de la Ley 741 de 2002 modificó el artículo 11 de la Ley 131 de 1994, así:

Texto original de la Ley 131 de 1994Texto modificado por la Ley 741 de 2002
Solo para efectos del voto programático, procederá la revocatoria del mandato para gobernadores y alcaldes al ser ésta aprobada en el pronunciamiento popular por un número de votos no inferior al 60% de los ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al 60% de la votación registrada el día en que se eligió el mandatario, y únicamente podrán sufragar quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligió el respectivo gobernador o alcalde.Solo para efectos del voto programático, procederá la revocatoria del mandato para gobernadores y alcaldes, al ser ésta aprobada en el pronunciamiento popular por la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al cincuenta y cinco por ciento (55%) de la votación válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario.

 

Como se ve, el precepto original de la Ley 131 de 1994 fue reformado por el artículo 2º de la Ley 741 de 2002 en los siguientes aspectos:

i) Número de votos para aprobar la revocatoria.

La Ley 131 de 1994 exigía para la procedencia de la revocatoria del mandato que esta fuera aprobada por “un número de votos no inferior al 60% de los ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria”. Con la reforma, la aprobación requiere de “la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria”.

En ese orden de ideas, se disminuyó la regla de mayorías para la aprobación de la revocatoria respectiva.

ii) Número total de votos de la revocatoria.

El número total de sufragios en la revocatoria, según el texto original de la Ley 131 de 1994, no podría ser “inferior al 60% de la votación registrada el día en que se eligió el mandatario”; por su parte, con la Ley 741 de 2002 este porcentaje se redujo “al cincuenta y cinco por ciento (55%) de la votación válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario”.

iii) Sujeto calificado para participar en la revocatoria.

Conforme con el texto original de la norma, únicamente podían sufragar “quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligió el respectivo gobernador o alcalde”. Este requisito fue suprimido con el artículo 2º de la Ley 741 de 2002, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1º de la norma en cita que ya había excluido esta exigencia.

Hasta en punto, se tiene que la Ley 741 no se hizo referencia a las razones o causas que pueden dar origen a la revocatoria del mandato ni a la facultad que tiene la Registraduría Nacional del Estado Civil para la elaboración de los formularios correspondientes.

Ahora bien, el artículo 65 de la Ley 134 de 1994, que no fue modificado por la Ley 741 de 2002, dispone:

“Motivación de la revocatoria. El formulario de solicitud de convocatoria a la votación para la revocatoria, deberá contener las razones que la fundamentan, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de Gobierno” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Es decir, en este estado procesal, no encuentra el despacho que el Legislador estatutario haya derogado expresa o tácitamente las causas que pueden originar la revocatoria del mandato, expresamente descritas en el precepto transcrito, es decir, “insatisfacción general de la ciudadanía” o “por el incumplimiento del programa de Gobierno”, que, como se regula en él, deben constar en el formulario de solicitud de convocatoria a la votación para la revocatoria de mandato.

Así las cosas, cuando la resolución acusada en su artículo 1º prevé que los formularios para promover una revocatoria de mandato deben contener en su encabezado “las razones que fundamentan la solicitud revocatoria, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de Gobierno”, entiende, el consejero ponente, que no está haciendo cosa distinta que reproduciendo el artículo 65 de la Ley 134 de 1994, que se repite no fue modificado por la Ley 741 de 2002 como lo entiende el demandante.

En consecuencia, no puede concluirse por lo menos en este momento procesal, que por conducto de la Ley 741 de 2002 el legislador limitó la revocatoria del mandato únicamente al incumplimiento del voto programático, ni que con ella se derogó el procedimiento previsto en el título II de la Ley 134 de 1994 [arts. 10 a 27], pues como se analizó con anterioridad, el legislador únicamente reformó los artículos 64 y 69 de esta ley.

En ese orden de ideas, la solicitud de suspensión provisional por este aspecto no puede prosperar.

2.4.2. Competencia derivada de la Ley Estatutaria del Registrador Nacional del Estado Civil para fijar el procedimiento de la revocatoria del mandato.

El demandante sostiene que el Registrador Nacional del Estado Civil actuó sin competencia al expedir el procedimiento para la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes, en razón a que es al legislador estatutario al que le corresponde fijarlo. Igualmente, aduce que el procedimiento que se estableció en el acto acusado, excede el ámbito meramente accesorio o instrumental de regulación que se le ha reconocido a este funcionario.

Para resolver la procedencia o no de la suspensión provisional de la resolución acusada por este aspecto, es importante comenzar por indicar que esta prevé los requisitos que deben contener los formularios y formatos de adhesión para promover la revocatoria del mandato (art. 1º); la manera como las personas competentes deben verificar los apoyos de los ciudadanos que suscriban la solicitud de revocatoria del mandato (art. 2º); y por último, las exigencias de los informes que corresponde presentar a quienes revisen los apoyos de los ciudadanos (art. 3º).

Para el consejero ponente, por lo menos a esta altura del proceso, no es posible definir inequívocamente que el acto acusado contenga constituya un exceso de las competencias reconocidas por el legislador estatutario al Registrador Nacional del Estado Civil.

En efecto, el artículo 10 de la Ley 131 de 1994, que no fue objeto de derogatoria o modificación por la Ley 741 de 2002, estipula que corresponde al Registrador Nacional, una vez reunidos los requisitos establecidos en el artículo 7º de esa preceptiva, coordinar con las autoridades electorales del respectivo departamento o municipio la divulgación, promoción y realización de la convocatoria a pronunciamiento popular.

En ese mismo sentido, el artículo 65 de la Ley 134 de 1994, que tampoco fue objeto de reforma por la Ley 741 de 2002, señaló que el formulario de solicitud de convocatoria a la votación para la revocatoria, deberá contener las razones que la fundamentan, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de Gobierno.

Igualmente, se considera, a priori, que si bien en la reforma que introdujo la Ley 741 de 2002 no se hizo expresa mención a los requisitos que debían contener los formularios como si se hacía en el texto original de aquella, cuando indicaba “Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta ley para la presentación e inscripción de iniciativas legislativas y normativas”, ello no significa que el legislador estatutario hubiese derogado las facultades reconocidas al Registrador Nacional del Estado Civil para el efecto.

Esta afirmación se hace bajo el supuesto que lo que reformó el legislador estatutario fueron los requisitos para la procedencia de la revocatoria, pero no las formalidades que la iniciativa popular debería cumplir, las cuales, en concepto de quien suscribe esta providencia siguen vigentes, si se hace una interpretación sistemática del ordenamiento que rige la materia.

En ese orden de ideas, no puede concluir, por lo menos en esta instancia, que para efectos de la revocatoria del mandato, la Ley 741 de 2002, hubiese derogado expresamente la existencia de promotores, adherentes y personas que apoyan la revocatoria, y que solo existan solicitantes, como lo afirma el demandante.

En tales condiciones, en este momento procesal, surgen dudas sobre la interpretación que hace el demandante sobre si los artículos 10 a 27 de la Ley 134 de 1994 no estén vigentes para las iniciativas populares referidas a la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes, razón por la que no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. NEGAR la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.

2. Contra la presente decisión solo procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Los próximos capítulos, en su mayor parte, hacen parte de la tesis de grado de maestría en la Universidad Externado de Colombia de la magistrada auxiliar del despacho, Sonia Patricia Téllez Beltrán.

(4) ART. 1º—Finalidad de la parte primera. Las normas de esta parte primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares”. Es importante advertir que, si bien este precepto dice restringir esa finalidad solo a la primera parte de la regulación (arts. 1º a 102). Esa redacción no significa que el principio de supremacía de los derechos fundamentales y su efectiva garantía propio de la definición misma del Estado colombiano como un Estado de derecho, entiéndase en su acepción material, irradia todo el ordenamiento y, en consecuencia, la organización, funcionamiento y funciones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no escapa a su observancia. Aserto que encuentra respaldo en el artículo 103 de la misma codificación, cuando señala que “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal”.

(5) La Corte Constitucional en Sentencia C-818 de 2011 declaró la inexequibilidad de los artículos 13 a 33 que regulaban el derecho de petición por no agotar el trámite de una ley estatutaria. Pese a esa decisión, no se puede despreciar el esfuerzo que se hizo para desarrollar este derecho fundamental que, como lo ha indicado el tribunal constitucional es una derecho instrumental, en la medida que permite no solo el acercamiento del ciudadano con la administración, sino que hace posible la satisfacción de otros derechos como el de pensión, información, etc.

(6) Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Oxford University Press México. Primera Serie Volumen 2. Pág. 16.

(7) Esta finalidad de las medidas cautelares hoy se acompaña de otras como la de mantener la apariencia del buen derecho fumus bonis juris y el de la ponderación de los derechos en juego.

(8) Sobre estas formas de garantía jurisdiccional como las denomina el profesor Calamandrei, puede leerse el apartado que con ese nombre se encuentra en su obra de Derecho Procesal Civil. Págs. 9 a 17.

(9) Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Oxford University Press. Primera Serie. Volumen 4. Pág. 244.

(10) Ob. Cit., pág. 228.

(11) Ob. Cit., pág. 229.

(12) Ob. Cit., pág. 229.

(13) Corte Constitucional. Sentencia T-966 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(14) Ob. Cit.

(15) Ob. Cit.

(16) Chiovenda, Giuseppe. Curso de Derecho Procesal Civil. Oxford University Press. Primera Serie. Volumen 6. Pág. 114 y ss.

(17) En la Sentencia C-523 de 2009, M.P. María Victoria Calle, se lee sobre esta característica: “para ser decretadas no se requiere que quien la solicita sea titular de un derecho cierto; no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo; y no tienen la virtud ni de desconocer ni de extinguir el derecho”.

(18) Ibídem, pág. 230.

(19) García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, 3ª ed., Civitas Ediciones, Madrid, 1983.

(20) Corte Constitucional. Sentencias de tutela T-006 de 1992, T-597 de 1992, T-348 de 1993, T-236 de 1993, T-275 de 1993 T-538 de 1994 y T-004 de 1995, T-268 de 2006, entre otras. De constitucionalidad la C-059 de 1993; C-544 de 1993; C-037 de 1996; C-163 de 1999, C-215 de 1999, SU-091 de 2000 y C-330 de 2000.

(21) Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(22) Sobre su definición se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-225; C-423; C-578 de 1995 y C-191 de 1998 de la Corte Constitucional de Colombia.

(23) Declaración universal de derechos humanos, artículos 8º y 10. Declaración americana de los derechos humanos y deberes del hombre, artículo XVIII.

(24) Señala expresamente el literal b) “La autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidadesde recurso judicial” (resaltado fuera de texto).

(25) El artículo 25 en comento, en su literal c) se refiere expresamente que los Estados deben garantizar el cumplimiento toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

(26) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 2º; Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, artículo 12; Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, artículo 4º. Además de la Convención contra la tortura, artículos 12, 13 y 14 y la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, artículos 8º y 9º.

(27) La existencia de un recurso efectivo se predica para el goce de los derechos y no solo para los de carácter fundamental como erradamente algunos lo pueden interpretar. Un racionamiento de esa naturaleza implicaría entender, por ejemplo, que el Estado colombiano cumplió con la preceptiva internacional con la consagración de la acción de tutela del artículo 86 constitucional y su regulación en el Decreto-Ley 2591 de 1991, aserto que no puede ser de recibo, no solo porque esa interpretación restrictiva del alcance de este derecho no se aviene con la que han efectuado los organismos que tienen la competencia de interpretar y aplicar los mencionados instrumentos sino porque restringiría en gran medida la posibilidad de protección de otros derechos que, pese a no tener el rango de fundamentales sí configuran el haz de derechos que el Estado está obligado a proteger.

(28) O’Donnell, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Bogotá, 2004. Pág. 481.

(29) Ob. Cit. Pág. 476 y ss.

(30) Corte Interamericana. Caso Palacios vr. Argentina (1999).

(31) Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-87, citada por O’Donnell, Ob. Cit. Pág. 478.

(32) Ob. Cit. Pág. 479.

(33) Comisión Interamericana. Caso Carranza vr. Argentina (1977).

(34) Comisión Interamericana. Caso Cabrejo Bernuy (2000) Ob. Cit. Pág. 485.

(35) Corte Constitucional. Sentencias C-268 de 1996 y C-1051 de 2001. Se dice: “El derecho a acceder a la justicia también guarda estrecha relación con el derecho al recurso judicial efectivo como garantía necesaria para asegurar la efectividad de los derechos, como quiera que “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso. No es fácil identificar en esa posición si los asimila o los tiene como autónomos. En la Sentencia C-426 de 2002 se dijo “el artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se repitió en la Sentencia C-454 de 2006, al señalar que “Sobre la efectividad del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo (C.P., arts. 29 y 229)”, es decir, este está contenido en dos derechos i) en el de acceso y ii) debido proceso. En los autos 024 de 2004 y 100 de 2008, parece referirse al derecho a una tutela judicial efectiva, cuando reseña que la no resolución de las acciones de amparo por la Corte Suprema de Justicia, son una violación directa al derecho fundamental de tutela judicial efectiva.

(36) Corte Interamericana. Caso Palacios vr. Argentina (1999). Se dijo en esa oportunidad que era ilícito e inevitable que la legislación establezca requisitos para la admisibilidad del recurso o acción concretos. Sin embargo que siempre se debe dar aplicación al principio pro actione para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. Igualmente, en el Informe sobre los derechos de solicitantes de asilo en Canadá de 2000, se indicó que los requisitos de acceso no pueden ser irrazonables ni de tal naturaleza que despojen al derecho su esencia, es decir, deben contribuir a un objetivo legítimo y los medios ser razonables y proporcionados con respecto al fin perseguido. Ob. Cit. Pág. 485.

(37) Caso Factortame. Sentencia de 19 de junio de 1990. En esta se señaló la obligación del juez nacional de tutelar cautelarmente la eficacia del derecho comunitario aun a costa del derecho nacional. En este caso los jueces ingleses se habían negado a reconocer una medida de suspensión provisional de una ley por carecer, según ellos, de competencia para asumir esa función cautelar.

(38) Comisión Interamericana. Caso Cabrejo Bernuy (2000).

(39) Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, fue la primera que introdujo la noción de la omisión legislativa relativa y absoluta para indicar que una norma legal puede resultar violatoria de la Constitución, no solo por la oposición que frente a ella pudiera derivarse de su contenido material, sino por la ausencia de mandatos legales que, en desarrollo del texto superior, serían indispensables para realizar la preceptiva constitucional frente al tema específico.

(41) La jurisprudencia constitucional ha fijado los requisitos para que se configure el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, precisando que deben cumplirse cinco exigencias, las que se cumplen en el caso en estudio, a saber: i) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad. En este caso estaría la regulación de todo un proceso sin la inclusión de estos mecanismos. Es posible que se argumente que esta es una omisión absoluta porque no existe una norma específica de la cual predicar la omisión, argumento que se podría contrarrestar con el hecho ya advertido, es decir, que los preceptos omitidos se deben predicar de la regulación objeto de demanda, pues no basta la consagración de unas acciones para hacer efectivos los derechos o intereses en controversia sino de medidas que tiendan a precaverlos mientras se adopta la decisión que corresponda: ii) la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta. Si se acepta la tesis según la cual las medidas cautelaras hacen parte esencial del derecho a una tutela efectiva en el componente de cumplimiento efectivo del fallo, es claro que su inclusión en la regulación procesal correspondiente se exige, es fundamental, para la efectiva protección de este derecho; iii) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión. En este caso, correspondería establecer si por la naturaleza del procedimiento regulado la inclusión de aquellas no se requería. Entre nosotros la mayoría de los ordenamientos procesales consagran estas medidas, el civil, el penal, el laboral, etc.; iv) la generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual. Bastaría indicar que, como las medidas cautelares pretenden equilibrar la posición de las partes, en lo que podríamos denominar un principio de igualdad de armas, la ausencia de regulación entronizaría un desequilibrio entre ellas que es deber del legislador no alterar; v) la existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. El deber, en este caso, surge de la naturaleza misma del derecho a la tutela efectiva y de la interpretación que de ella han efectuado los tribunales internacionales, toda vez que estos exigen que los órganos internos del Estado parte desarrollen mecanismos que permitan la protección de este derecho.

(42) Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(43) La ineficacia de esa medida seguirá proyecto sus efectos, porque los procesos que comenzaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 se seguirán rigiendo por esa normativa, en los términos del artículo 306 del CPACA. En consecuencia, es posible que procesos que comenzaron antes de la vigencia de aquel reciban un fallo en varios años. Basta con anotar que la Sección Tercera se encuentra resolviendo hoy procesos que llegaron a su conocimiento en el año 2003-2004.

(44) La sentencia inglesa Regina vs. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Limites and others. 1989 es una prueba de ello.

(45) García Enterría, Eduardo. Ob. Cit.

(46) “Una de las primeras manifestaciones constitucionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra en la Constitución italiana de 1947, que en su artículo 24 estableció la tutela giurisdizionale, en el sentido de que todos tienen el derecho de actuar en juicio para tutelar sus propios derechos e intereses legítimos, lo cual significa que persigue la defensa no de la legalidad objetiva, sino de los derechos subjetivos e intereses legítimos del individuo, que sean susceptibles de ser conocidos por la jurisdicción, independientemente de la clase de proceso del cual se trate, refundiendo en la misma cláusula proteccionista el derecho a la defensa, vista como un derecho inviolable de las personas en cualquier estado o grado del procedimiento, de donde la jurisprudencia ha deducido la existencia de cautelas que trascienden la suspensión provisional ampliando la esfera de la tutela cautelar, subrayando la importancia de garantizar el derecho a la igualdad entre las prerrogativas estatales y el ciudadano. El artículo 113 de la Constitución italiana complementa esta disposición, pues cobija la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que se hubieren vulnerado por los actos de la administración pública, por lo cual es la jurisdicción la que se encarga de controlar el acto administrativo, sin que se puedan permitir exclusiones…” Barnés Vásquez, J., “Addenda: un apunte introductorio sobre la tutela judicial efectiva en la Constitución italiana”, en Barnés Vásquez, J. (coord.), La justicia administrativa en el derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, pp. 251-255, Tomado del escrito de Araújo-Oñate, Rocío Mercedes, “Acceso a la justicia efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13, (1), pp. 247-291.

(47) El derecho fundamental individual a la tutela judicial efectiva se encuentra reconocido en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, artículo 19.4, bajo el capítulo de los derechos de libertad.

(48) Artículos 24 y 113 de la Constitución, comentados en pie de página Nº 46.

(49) El artículo 24 de la Constitución, señala que: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

(50) Tribunal de Derechos Humanos. Caso Soering vs. Reino Unido. 1988.

(51) Se lee en el Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley Nº 315 de 2010 Cámara y 198 de 2009 Senado del 23 de noviembre de 2010, lo siguiente: se realizan una serie de modificaciones para mejorar la estructura propuesta en el proyecto de ley, sobre la base del fortalecimiento de los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de obtener por medio de los mismos una tutela judicial efectiva… Igualmente, se modifica el inciso primero de la norma para enfatizar que la tutela judicial efectiva a obtener con una medida cautelar está circunscrita al objeto del proceso y a la efectividad de la sentencia y que por naturaleza es provisional, esto es, mientras se emite la sentencia.

(52) ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

(53) Reiteradamente este argumento se expuso a lo largo de todas las discusiones, en este momento solo haré referencia a una transcripción no oficial de una sesión de tuvo lugar el 27 de octubre de 2010: “Porque es que realmente qué están haciendo hoy los jueces, la situación de hecho supera la norma constitucional y la norma legal, ¿a qué es que estamos enfrentados hoy? ustedes mismos lo mencionaban en nuestra conversación pasada, hay un contrato que ha tenido 30 tutelas, eso hay que cerrarlo, y nosotros entendíamos que a través de esta propuesta que estamos haciendo estamos cerrando, y estamos cerrando porque el juez ya no podrá decretar una medida cautelar sin ningún condicionamiento, sin ninguna cortapisas, sin el cumplimiento de ningún requisito legal, porque realmente en qué se está fijando el juez de tutela cando está suspendiendo un contrato, en nada, es su criterio, su leal saber y la del juez de tutela o de la acción popular a que debe sujetarse antes de decretar una medida”. Llama la atención que, mediante una ley de carácter ordinario, se regule un aspecto tan trascendental como lo es la medida cautelar en las acciones de tutela y que tiene su regulación expresa en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.

(54) Esa regla tiene una excepción en los procesos electorales, pues en estos, por disposición del artículo 276 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión debe ser decidida por la sección o sala respectiva, señala el precepto en referencia “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. La razón de esta distinción en el trato de un proceso a otro no es clara a primera vista, máxime cuando la acción electoral tiene un carácter público constitucional que abonaría el que se permitiese al ponente el decretar la suspensión la que, de todas formas, es objeto del recurso de súplica ante la Sala.

(55) Se lee en el informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley No. 315 de 2010 Cámara y 198 de 2009 Senado del 23 de noviembre de 2010, lo siguiente: “En el artículo 230, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, se puntualiza en el inciso primero que estas deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y se elimina la expresión “entre otras” para dejar en claro, en aras de la seguridad jurídica y las garantías de las partes, que las allí enumeradas y tipificadas son de carácter taxativo.

(56) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2012-00055-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(57) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, Radicado 05001-23-31-000-2007-00437-02, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(58) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2012-00055-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(59) Piero Calamandrei. Derecho Procesal Civil. Oxford University Press México. Primera Serie Volumen 2. Pág. 16.

(60) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del once (11) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Radicación 0983. Ponente, Luis Eduardo Jaramillo.

(61) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de octubre 14 de 1999, C.P. Reynaldo Chavarro Buriticá. Expediente 2340.

(62) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de septiembre 2 de 2004, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Expediente 3529.

(63) Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 3 de febrero de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(64) Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 2001. Tomo VI. Pág. 362.

(65) Es importante señalar que uno de los argumentos que en otros ordenamientos no dejó avanzar el entendimiento y real objeto de las medidas cautelares fue asimilar el juicio de legalidad que debe hacer el juez a un prejuzgamiento, sobre el particular autos del Tribunal Supremo Español de 9 de noviembre de 1992 y 9 de febrero de 1993.

(66) Corte Constitucional. Sentencia T-800 de 2006, entre otras.

(67) García Enterría, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español, 2ª.edición ampliada, Civitas, Madrid, 1995. Pág. 310.

(68) Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.