Auto 2013-00044 de agosto 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 11001-03-26-000-2013-00044-01 (46699)

Actor: Aportes San Isidro SAS

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder)

Ref.: Revisión de asuntos agrarios. Solicitudes de medidas cautelares.

EXRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

2.1. Aspectos procesales previos.

2.1.1. Competencia.

Compete a esta corporación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 149 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conocer “de la revisión contra los actos de extinción del dominio agrario, o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos sobre clarificación, deslinde y recuperación de baldíos”.

Por tanto, dado que el presente proceso, de única instancia, tuvo origen en una demanda de revisión del procedimiento agrario que versó sobre la declaratoria de extinción del derecho de dominio sobre los predios denominados “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, y que las medidas cautelares fueron solicitadas en el curso de tal actuación, el despacho es competente para dar trámite y respuesta a estas peticiones en virtud de lo dispuesto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(3).

2.1.2. De la legitimación para deprecar las medidas cautelares.

2.1.2.1. Legitimación del tercero interviniente, ASOCAB, para solicitar la medida cautelar de urgencia.

Antes de entrar al fondo del asunto, es pertinente establecer si la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, reconocida como se encuentra en su condición de tercero interviniente dentro del presente proceso, ostenta legitimación en la causa por pasiva para solicitar las respectivas medidas cautelares de urgencia.

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina la procedencia de las medidas cautelares sosteniendo que

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

Visto en forma aislada este artículo, parecería que las medidas cautelares únicamente proceden a solicitud de alguna de las partes del proceso; sin embargo, el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que

“en los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta”.

Así las cosas, es de precisar que la intervención de ASOCAB en el presente proceso está basada en el interés legítimo que sostiene en la coadyuvancia de la posición y del interés que asiste a la parte demandada en la defensa de la legalidad del acto administrativo que extinguió el derecho de dominio por inexplotación económica de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”.

De forma tal, que ostentando la calidad de coadyuvante, y siguiendo los lineamientos normativos citados, ASOCAB está legitimado por pasiva para realizar todos los actos procesales permitidos a las parte demandada, incluida, por supuesto, la solicitud de medidas cautelares.

2.1.2.2. De la legitimación de Aportes San Isidro SAS.

En su condición de demandante, y en atención a la preceptiva del ya referido artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Aportes San Isidro SAS se encuentra legitimada para deprecar la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.

2.1.2.3. Sustitución procesal.

A través del Decreto Nº 2365 del siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder. Posteriormente, se expidió el Decreto Nº 1850 del quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), cuyo artículo primero, inciso segundo, dispuso:

“... El Incoder en Liquidación, antes del cierre de su liquidación, entregará los procesos judiciales a la Agencia Nacional de Tierras o a la Agencia de Desarrollo según corresponda a sus respectivos objetos misionales, teniendo en cuenta origen de la controversia judicial”.

Así las cosas, mediante memorial radicado el doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017), la Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras, ANT, solicitó que se tenga a dicha entidad como sucesora procesal del extinto Incoder, en el proceso de la referencia.

En tal virtud, de conformidad con el citado Decreto 1850 del quince (15) de noviembre de 2016, artículo primero, se tendrá a la Agencia Nacional de Tierras como sucesora procesal del hoy liquidado Incoder, igualmente en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso.

3. Régimen de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En vigencia del código contencioso administrativo, el decreto de medidas cautelares estaba limitado a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo se amplió el catálogo de este tipo de las medidas a “todas aquellas que el Juez considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Tales medidas, indica el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, podrán tener como objeto, evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (num. 4º) (preventivas); asegurar el mantenimiento de una situación (num. 1º, primera parte) (conservativas); satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (num. 5º) (anticipativas); o suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (nums. 2º y 3º, num. 1º, segunda parte) (suspensivas).

Cabe resaltar que no pretendió el legislador, con esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta.

Estas medidas podrán adoptarse “desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte”, “cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”.

Para el decreto de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, deben concurrir los siguientes requisitos(4):

“1) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2) Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4) Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Además, en estos casos la ley le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar, salvo cuando se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

3.1. Consideraciones sobre el carácter urgente de la medida cautelar solicitada por ASOCAB.

El artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo faculta al Juez para que, previo estudio de los requisitos para su adopción, y desde la solicitud, sin previa notificación a la otra parte, adopte una medida cautelar solicitada, si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el procedimiento ordinario que para la adopción de medidas cautelares dispone el artículo 233 Ibídem.

Como ha quedado expuesto, la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, ha requerido, con carácter de urgencia, la adopción de una medida cautelar por medio de la cual se prohíba a Aportes San Isidro S.A.S. la explotación económica de los predios objeto de extinción de dominio en la Resolución 2284 de 2012, al considerar que, a pesar de la ejecutoria de esta decisión, han continuado su explotación, comprometiendo, no solo la disponibilidad de predios baldíos para los fines de la reforma agraria, sino también las posibilidades de los campesinos que las habitan “de ejercer su derecho a la alimentación” .

Como puede apreciarse, y se analizará con mayor profundidad más adelante en esta misma providencia, la misma ejecutoriedad de la Resolución 2284 de 2012, impide considerar que el tiempo que tome la solución de este proceso pueda oficiar como causa de los actos que se protestan a Aportes San Isidro SAS, puesto que, en cuanto estos son, por virtud de los actos administrativos ejecutorios que dispusieron la extinción del dominio, predios baldíos revertidos al patrimonio de la Nación, su administración corresponde al Incoder, hoy a la Agencia Nacional de Tierras.

Así las cosas, la continuada explotación de estos bienes es una consecuencia de la tolerancia de su administrador, a quien compete desplegar las actuaciones que autoriza la ejecutoriedad de la resolución de extinción de dominio, y no del trámite de este proceso.

En consecuencia, considera este despacho que procede la desestimación de la consideración “de urgencia” de esta medida y, por tanto, acomete su estudio al lado de las restantes medidas cautelares solicitadas.

4. De la solicitud de prohibición de actos de explotación en los predios objeto de la extinción de dominio.

4.1. La solicitud y los escritos alusivos a ella.

Los términos y razones que se han expuesto para solicitar le medida, tanto como los motivos que se adujeron para coadyuvar la solicitud, o para oponerse a ella, deben ser analizados detalladamente, ya que encierran, unos y otros, algunas imprecisiones que deben ser develadas para un mejor entendimiento de la decisión que ha de tomar el despacho.

Así, se tiene que la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, ha solicitado que se prohíba a Aportes San Isidro SAS, que lleve a cabo acciones de explotación sobre los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, y lo hace bajo las siguientes consideraciones:

— Que la Resolución 2284 de 2012 a través de la cual se declaró la extinción de dominio a favor de la Nación de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere” tiene plena ejecutoriedad.

— Que la Corte Constitucional reconoció a la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, “su condición de víctimas del desplazamiento forzado y pidió a todas las autoridades garantizar el derecho fundamental al retorno de dicha comunidad, en relación con los predios antes mencionados”.

— Que a pesar de la ejecutoriedad de los actos que extinguieron el dominio sobre los predios referidos, Aportes San Isidro SAS, ha llevado a cabo jornadas de siembra de palma los días once (11) y quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), “afectando gravemente la disponibilidad de tierra”, además que

“este sembradío se está realizando justo en el espacio en que ASOCAB ha venido desarrollando un proyecto de fortalecimiento de la seguridad alimentaria, financiado por el Ministerio de Agricultura del Estado colombiano”, “bloqueando caminos tradicionales, encerrando a la población y eliminando sus posibilidades de ejercer su derecho a la alimentación”.

— Que, en atención a la naturaleza de las plantaciones de palma (de rendimiento tardío) su expansión por parte de la empresa APORTES SAN ISIDRO S.A.S., en caso de resultar confirmada en este proceso la legalidad de los procedimientos y los actos demandados, para ese momento ya no habrá tierra disponible para realizar reforma agraria, finalidad última de los procesos de extinción de dominio.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, por su parte, se pronunció respecto de la solicitud del tercero interviniente y puso de presente, tras un recuento del trámite seguido para la expedición del acto de extinción de dominio, que “la Resolución 2284 de 2012 tiene plena ejecutoria”, que consecuentemente, Aportes San Isidro SAS, “no puede llevar a cabo actos de explotación porque se estaría en clara contravención del ordenamiento jurídico especial de (sic) las resoluciones administrativas que extinguieron el derecho de dominio”. Con fundamento en ello, coadyuvó la solicitud presentada por la Asociación de Campesinos De Buenos Aires, ASOCAB.

Finalmente, Aportes San Isidro SAS solicitó que la medida fuera negada habida cuenta que la considera improcedente. Para explicar esta consideración, expuso los siguientes elementos de juicio:

— Que esa sociedad se encontraba dentro del término señalado por la Sentencia C-623 de 2015 para que solicitara el decreto y práctica de medida cautelares.

— Que “hasta tanto no se presenten medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos demandados y el Consejo de Estado se pronuncie sobre ellas, no es posible hablar de ejecutoria de la resolución que se encuentra en proceso de revisión”.

— Que aún en el caso de hallarse ejecutoriada tal resolución,

“ASOCAB carece de legitimación para señalar que la empresa no puede llevar a cabo actos de explotación, habida cuenta que en caso de que se confirmen las decisiones de Incoder o no se concedan medidas cautelares, sería Incoder y no ASOCAB, la única entidad autorizada para hacer una solicitud de tal naturaleza; puesto que ASOCAB sólo tiene una mera expectativa, como cualquier colombiano de resultar adjudicatario de predios del Estado, en caso de resultar extinguido el dominio privado de los predios...”.

4.1.1. La condición de desplazados en el sub lite. 

La Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, ha dicho, como ya se reseñó líneas atrás, que la Corte Constitucional le reconoció “su condición de víctimas del desplazamiento forzado y pidió a todas las autoridades garantizar el derecho fundamental al retorno de dicha comunidad, en relación con los predios antes mencionados”, afirmación ésta que negó explícitamente la aquí demandante, no obstante citar de manera textual el siguiente aparte de la motivación de la Sentencia T-267 de 2011, que sirvió de apoyo al aserto de la asociación:

“En este caso no obra en el expediente medio de prueba alguno que controvierta lo dicho por los accionantes en torno a la ocurrencia de los actos violentos, y que el resultado de los mismos hubiera sido el desplazamiento de los accionantes. Aún más, las afirmaciones contenidas en el escrito de tutela, referidas a la calidad de desplazados de los accionantes, no fueron controvertidas por ninguno de los vinculados al proceso, lo cual obliga al fallador, en aplicación del principio de buena fe, a considerar como ciertas las aserciones realizadas por los accionantes, y se puede apreciar en las listas relacionadas con los núcleos familiares inscritos en el registro único de población desplazada (RUPD) del municipio de El Peñón, a 547 personas pertenecientes a la comunidad de “Las Pavas” (subrayas fuera del texto original, pero obrantes en el extracto traído a cita por la parte demandante).

El despacho se aparta de la posición asumida por Aportes San Isidro SAS. El reconocimiento que hizo la Corte Constitucional, tanto de la situación de desplazamiento de los miembros de la comunidad de “Las Pavas” (entre los que contó a Eluid Alvear Cumplido), como de la representación que de los intereses de esa comunidad adelanta ASOCAB, saltan a la vista, no sólo en la Sentencia T-267 de 2011, sino en los autos A-235 de 2012 y A-184 de 2015 proferidos por esa Alta Corporación.

En efecto, líneas delante del extracto de la Sentencia T-267 de 2011 que trajo a cita Aportes San Isidro SAS, y con apoyo parcial en ese texto, la Corte Constitucional dijo:

Siendo esto así, es ineludible considerar a los accionantes como desplazados, pues de acuerdo con su relato se identifican con claridad los dos hechos que configuran el desplazamiento, pues “(s)ea cual fuere la descripción que se adopte sobre desplazados internos, todas contienen dos elementos cruciales: la coacción que hace necesario el traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación. Si estas dos condiciones se dan, como ocurre en el caso motivo de esta tutela, no hay la menor duda de que se está ante un problema de desplazados”. (Negrillas fuera de texto, para poner de presente que en la sentencia de la Corte, este aparte del extracto se imprimió con letra cursiva) (Subraya fuera de texto, para resaltar).

Luego, la Corte no solo reconoció, en esa actuación, como desplazados a los allí accionantes, Misael Payares Guerrero y Eluid Alvear Cumplido, sino que tomando en consideración que el primero de ellos obró en su propio nombre y a la vez en condición de representante de ASOCAB, advirtió que

“las asociaciones de desplazados que se han conformado con el fin de apoyar a la población desplazada en la defensa de sus derechos, pueden actuar como agentes oficiosos de los desplazados”, “acreditando su existencia y representación y especialmente demostrando, con los elementos probatorios que obran en el proceso, que el agenciado no se opone que (sic) la acción se interponga en su nombre”. 

Extraña, por demás, la negación que hace el aquí actor, de tal reconocimiento, pues éste fue materia de inconformidad de su parte, y objeto de los reproches con los que sustentó, tanto el escrito petitorio de anulación de la Sentencia T-263 de 2011, como su solicitud de “revisión y modificación de los alcances” de la referida sentencia.

Por otro lado, el despacho encuentra de relativa utilidad la reiteración de los reproches, si con ello se sustenta la aducida falta de legitimación de ASOCAB para solicitar la medida cautelar que aquí se estudia, pues, como ha quedado visto, esa asociación ha sido admitida como tercero interviniente en este proceso, y en condición de tal, el despacho la ha encontrado legitimada para formular esta petición, conforme a lo expuesto en el acápite de esta providencia en el que se estudió la legitimación por pasiva.

4.1.2. De la ejecutoriedad de la resolución.

El artículo 62 del código contencioso administrativo, hoy 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, define el momento a partir del cual el acto administrativa no admite más controversia en sede administrativa, esto es, el momento en que tales decisiones adquieren firmeza, lo que ocurre, entre otras alternativas, “cuando los recursos interpuestos han sido decididos” (conforme al D. 01/84) o “desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos” contra la decisión (a la luz de la L. 1437/2011).

Para el caso, la Resolución 2284 de 2012, por medio de la cual el Incoder declaró la extinción de dominio, a favor de la Nación, de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, fue recurrida en reposición (único medio de impugnación en sede administrativa, al alcance de Aportes San Isidro S.A.S.), y el recurso así interpuesto, fue resuelto, con confirmación de la decisión, mediante la Resolución 0166 del 8 de febrero de 2013, notificada mediante edicto fijado el cuatro (4) de marzo de dos mil trece (2013) y desfijado el quince (15) del mismo mes y año.

Por tanto, conforme a la normativa aludida en el párrafo inmediatamente precedente, se encuentra en firme.

Ahora bien, conforme al régimen procesal administrativo general, “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento”. Significa lo anterior, que el acto que ha adquirido firmeza adquiere ipso iure fuerza ejecutiva y puede (y debe) la administración “ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento”.

Para el caso, en relación con los actos administrativos que declaraban la extinción de dominio agrario existía norma expresa en contrario: el artículo 53.3 de la Ley 160 de 1994, en cuya virtud, contra la resolución que declarare sobre un fundo o parte de él, la extinción del derecho de dominio privado, solo procedía, además del recurso de reposición en sede administrativa, la acción de revisión ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, pero con la particularidad, que “durante los quince (15) días siguientes a su ejecutoria permanecía en suspenso la ejecución” de la resolución dictada, con el objeto de que, en ese término, los interesados solicitaran la revisión judicial de la decisión.

Vale decir, que sin perjuicio de la firmeza de la decisión, ésta no podía ejecutarse, pues la ejecutoria material de dicho acto quedaba suspendida hasta tanto ocurriera una de tres situaciones: el vencimiento del término sin que la parte interesada hiciera uso de la acción de revisión; el rechazo de la demanda de revisión por el Consejo de Estado; o la expedición de sentencia por esta corporación que negare la revisión solicitada.

Así, mientras conservó su vigencia el artículo 53.3 de la Ley 160 de 1994, la simple presentación de la demanda de revisión, extendía la suspensión de la ejecutoriedad material de la decisión que extinguía el dominio, hasta tanto se produjera sentencia que resolviera la acción de revisión, bien porque la sentencia proferida por el Consejo de Estado declarara la ilegalidad y la consiguiente nulidad de la decisión de extinción de dominio, o bien porque negara la revisión deprecada.

Sin embargo, el artículo 53.3 de la Ley 60 de 1993 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, entre otras razones por encontrar desproporcionada la disposición que suspendía, una vez presentada la demanda de revisión, de manera automática ,el carácter ejecutorio de dichas resoluciones a la espera de una decisión en su fase de admisión, y que una vez superada ésta, tal suspensión se extendiera hasta que se produjera la decisión definitiva por parte del Consejo de Estado.

Y en virtud de tal decisión, contenida en la sentencia de la Corte Constitucional C-623 de 2015, el acto declarativo de la extinción de dominio que ha adquirido firmeza, adquiere también, conforme al régimen general de procedimiento administrativo, ejecutoriedad y ejecutividad.

Luego, en ello le asiste razón, tanto a la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, como al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y no a Aportes San Isidro S.A.S., cuando afirma que “hasta tanto no se presenten medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos demandados y el Consejo de Estado se pronuncie sobre ellas, no es posible hablar de ejecutoria de la resolución que se encuentra en proceso de revisión”, pues, la Resolución 2284 de 2012 cobró firmeza y, por consiguiente, ejecutoriedad y ejecutividad, a partir de la notificación de la Resolución 0166 del 8 de febrero de 2013, esto es, a partir del quince (15) de marzo de dos mil trece (2013), fecha en la que se desfijó el edicto por medio del cual se la notificó.

Obliga aclarar, si la razón por la cual, esta decisión, en firme desde tal fecha, salvo que en esta providencia se decrete lo contrario, no tiene suspendida su ejecutoriedad ni su ejecutividad, al considerar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-623 de 2015, fue expedida el nueve (9) de diciembre de este último año. Y la razón no es otra que el efecto que la Corte Constitucional le imprimió a la sentencia aludida. Sobre este particular, en el punto quinto de la parte resolutiva de la sentencia, dispuso: “DECLARAR que los efectos de esta sentencia operan a partir de la promulgación de la Ley 160 de 1994...”

A consecuencia de ello, se impone entender, como ya se dijo, que la Resolución 2284 de 2012 adquirió ejecutoriedad y es ejecutiva a partir del quince (15) de marzo de dos mil trece (2013), fecha en la que se desfijó el edicto por medio del cual se la notificó.

4.1.3. La expansión de los cultivos de palma en los predios revertidos.

Establecido, como ha quedado, que la Resolución 2284 de 2012 se encuentra en firme y es ejecutoria, entra el despacho a evaluar la prueba del hecho central que motiva la solicitud que se le fórmula para que prohíba a la empresa Aportes San Isidro S.A.S., que lleve a cabo acciones de explotación sobre los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”.

Ha protestado la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, que Aportes San Isidro S.A.S. ha llevado a cabo jornadas de siembra de palma los días once (11) y quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), “afectando gravemente la disponibilidad de tierra”, además que “este sembradío se está realizando justo en el espacio en que ASOCAB ha venido desarrollando un proyecto de fortalecimiento de la seguridad alimentaria, financiado por el Ministerio de Agricultura del Estado Colombiano”, “bloqueando caminos tradicionales, encerrando a la población y eliminando sus posibilidades de ejercer su derecho a la alimentación”.

Para probar sumariamente este señalamiento, ASOCAB ha presentado dos registros fotográficos en los que se puede apreciar una amplia área de terreno con señales de tala de vegetación preexistente, y resiembra reciente de pequeños ejemplares de palma. Ciertamente, estas fotografías por sí solas no dan certeza sobre el hecho denunciado, y deben ser analizadas en contexto con las demás pruebas, así como con los indicios que arrojen las actitudes observadas por las demás partes.

En este último sentido, resultan especialmente reveladoras, no solo la afirmación que de éste hecho ha realizado el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, sino la misma actitud de Aportes San Isidro SAS, en el escrito en el que descorrió el particular traslado que se le hizo por Secretaría, de la solicitud de la medida, en cuanto, se abstuvo de negar el señalamiento, y se limitó a descalificar la legitimación de ASOCAB para oponerse a tales cultivos.

Analizados en ese contexto, los registros fotográficos prestan mérito suficiente para que el despacho infiera provisionalmente que, en realidad, Aportes San Isidro SAS realizó plantación de palma en los predios que fueron objeto de la extinción de dominio, en las condiciones señaladas por la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB.

4.2. Estudio, en concreto, de los requisitos para la procedencia de la medida de prohibición de actos de explotación del predio por Aportes San Isidro SAS.

Los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares diferentes a la suspensión del acto administrativo, discriminados detalladamente en el último inciso del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se resumen por la doctrina en la acreditación de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro por la mora (Periculum in mora) y la ponderación de los intereses en conflicto.

Entre los dos primeros requisitos y el objeto del proceso existe un vínculo que adquiere especial significación en el caso sub lite, pues el derecho que deben sustentar y acreditar quienes piden la medida debe estar en relación con el objeto del proceso, y es el mismo derecho que debe acusar peligro por causa de la demora de la jurisdicción en la toma de la decisión de fondo. Así ha de entenderse en consideración a la teleología propia de las medidas cautelares, orientada como está a “proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Ahora, todo proceso tiene por objeto resolver unas pretensiones que en ejercicio del derecho de acción someten los sujetos de derecho a la consideración del aparato jurisdiccional del Estado; y el presente proceso tiene por objeto la pretensión de control judicial de legalidad de la actuación desplegada por el Incoder, que finalizó con la Resolución 2284 de 2012, confirmada con la Resolución 0166 del 8 de febrero de 2013. Vale decir, que en este proceso la función jurisdiccional gravita en torno a la presunción de legalidad, que es el atributo de los actos administrativos demandados que se propone controvertir la parte demandante; que la entidad demandada defiende, y que el tercero defiende, también, por coadyuvancia con la entidad demandada.

En esa línea de análisis, otros atributos del acto administrativo, tales como la ejecutividad y la ejecutoriedad, solo pueden resultar afectados como consecuencia del decreto (no de la simple solicitud) de la medida cautelar de suspensión provisional.

Por tanto, advierte el despacho que las competencias del administrador de los bienes revertidos, entre cuyo ámbito se encuentra el ejercicio de medidas de conservación y preservación, no se encuentran afectadas por el trámite de este proceso, y que, por consiguiente, los actos que se reprochan a la sociedad actora, deben ser apreciados como una consecuencia de la inactividad de su administrador.

Lo anterior es, a su vez, consecuencia de los efectos retroactivos de la Sentencia C-623 de 2015, la extinción del dominio que declaró el Incoder es una decisión ejecutoria a términos de lo dispuesto en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo (89, CPACA), lo que explica que se haya llevado a efecto el registro de la decisión administrativa en el folio de matrícula inmobiliaria de los predios, registro que comporta consecuencias directas sobre su propiedad.

A estos efectos del acto de extinción de dominio hizo alusión la Corte Constitucional en su Sentencia C-623 de 2015, al sintetizar en los siguientes términos, con acierto, el sentido y el alcance de la decisión administrativa que extingue el dominio privado:

“... en el caso de los procesos de extinción, la resolución final debe (i) declarar si hay o no lugar a la extinción total o parcial del dominio, dicho de otro modo, si se presenta alguna de las causales de extinción y si ésta está o no justificada en el caso fortuito o la fuerza mayor; (ii) si se declara la extinción parcial, precisar la porción afectada y los linderos; y (iii) en todos los casos de declaración de extinción, ordenar la cancelación de los títulos de propiedad, de los gravámenes hipotecarios y de los demás derechos reales constituidos sobre el fundo...

Las tierras aptas para explotación económica que revierten a la Nación en virtud del proceso de extinción de dominio descrito, adquieren el carácter de baldíos reservados y se deben adjudicar en los términos fijados por el reglamento; mientras que las tierras no aptas para explotación son entregadas al municipio donde se hallen ubicadas o a otras entidades del Estado que deban cumplir actividades específicas en ellas —artículo 56 de Ley 160 de 1994”.

Entonces, no se advierte que el tiempo que tome la decisión del fondo del asunto objeto de este proceso comporte, de suyo, un peligro para el derecho de propiedad, ni para la tenencia de todo o de parte de los predios objeto de extinción de la propiedad, ni para la conservación de los bienes baldíos de la Nación.

Basta, para entender este aserto, con remitir el asunto al siguiente aparte de la Sentencia C-623 de 2015, que forma parte de su ratio decidendi:

“En criterio de la Sala, las disposiciones demandadas constituyen una vulneración de la Constitución que limita la función social de la propiedad, toda vez que durante el tiempo que dure la suspensión automática generada por la eventual acción de revisión, los bienes afectados no pueden ser utilizados por el Estado para cumplir la política agraria, mediante su distribución entre la población rural vulnerable”.

No obstante lo anterior, esta judicatura ha de tomar en consideración que las consideraciones expuestas en el párrafo inmediatamente precedente mutarían sustancialmente en caso de concederse la suspensión deprecada de la ejecutoriedad de los actos acusados en este proceso. En tal caso, la autoridad administradora de baldíos vería suspendida la competencia que hasta ahora tiene para dar ejecución a los actos de extinción de dominio, y tendría todo sentido que el Juez adoptara medidas cautelares. Dichas medidas, no solo para evitar que la explotación de los bienes objeto de la declaración de extinción, es decir, para conjurar los riesgos que su explotación, durante el tiempo del proceso, pueda comportar para la disponibilidad de tierras con fines de reforma agraria, sino para la protección de las condiciones de vida digna de quienes fungen como ocupantes protegidos de algunas de tales tierras.

De ello se ocupará el despacho en esta misma providencia, una vez se haya agotado el estudio de la suspensión provisional deprecada, que a continuación adelanta.

5. De la suspensión provisional de la Resolución 2284 de 2012.

5.4.1. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

La medida cautelar de la suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y encuentra hoy su regulación legal en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su artículo 231 establece que esta figura procede cuando se advierta que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud.

Indica la norma:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Así, del artículo en cita, se desprende que los presupuestos de la suspensión provisional se concretan en los siguientes: i) la solicitud previa del demandante, ii) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados, o al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión, y, iii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor acredite —al menos con prueba sumaria— el perjuicio alegado en la demanda.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la suspensión provisional está instituida para evitar que los actos no ajustados al ordenamiento jurídico, surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad en el proceso judicial respectivo. Así, la finalidad de dicha medida consiste en hacer cesar transitoriamente la aplicación y los efectos del acto administrativo enjuiciado, previo el análisis provisional hecho por el juzgador. Lo anterior implica que, para el decreto de la suspensión provisional, sea menester que los efectos del acto no hayan cesado, pues, de lo contrario, si se han materializado las consecuencias de la decisión, cuya suspensión se persigue, la medida cautelar carece de objeto y de sentido, puesto que ya no podría cumplir con su propósito de evitar los resultados, si estos ya se produjeron.

Ahora bien, es del caso subrayar que la Ley 1437 de 2011 introdujo un importante cambio en los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos, pues, en efecto, mientras el artículo 152 del Decreto 01 de 1984 (CCA), condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese evidenciable únicamente por confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados, el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo presenta un régimen más flexible, ya que le permite al juez adentrarse en un análisis probatorio del material aportado con la solicitud de suspensión, a fin de establecer si el acto administrativo vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente su suspensión provisional.

Sobre estas materias, la Jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“... lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. (...) Ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudios, pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”.

Por otro lado, es preciso advertir que, aun cuando la normatividad actual le permita al juez examinar las probanzas aducidas con la petición con miras a determinar la procedencia de la medida provisional, su decreto no implica prejuzgamiento. Así lo establece para todas las medidas cautelares el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y de igual manera lo ha precisado esta corporación, al señalar:

“... pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”.

5.4.2. La suspensión provisional del acto de extinción del dominio de predio rural.

De conformidad con la Sentencia C-623 del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Corte Constitucional, la potestad que la Carta y la Ley 1437 de 2011 confieren a esta jurisdicción para suspender provisionalmente los actos administrativos, es suficiente para garantizar el debido proceso en las actuaciones administrativas de extinción del dominio sobre predios rurales. Con fundamento en esta premisa, la Corte declaró inexequibles los apartes del artículo 53 de la Ley 160 de 1994, que disponían la suspensión automática de los actos que declararan dicha extinción del dominio, cuando contra ellos se promoviera la acción de revisión ante el Consejo de Estado; y precisó que esa declaración de inexequibilidad obraba sin perjuicio de que, en el curso de la respectiva acción de revisión, la parte interesada solicitara, por los medios ordinarios, la suspensión provisional del acto que disponía la extinción del derecho de propiedad rural.

Para llegar a tal decisión, señaló el máximo tribunal constitucional que:

“La facultad otorgada a los jueces de la República para suspender de manera provisional actos administrativos que puedan ocasionar un perjuicio irremediable, prevista en el artículo 238 de la Constitución, así como en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es una herramienta suficiente para garantizar el debido proceso en procesos de (...) extinción del dominio.

(...)

Para la Corte Constitucional la suspensión automática de los procesos de las resoluciones que culminan procesos agrarios de clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del dominio, limita significativamente la posibilidad de que, mediante debido proceso administrativo, el Estado disponga de bienes para contribuir a la dignificación de la vida de los trabajadores del campo, luego de haber surtido el respectivo proceso administrativo.

En criterio de la Sala, las disposiciones demandadas constituyen una vulneración de la Constitución que limita la función social de la propiedad, toda vez que durante el tiempo que dure la suspensión automática generada por la eventual acción de revisión, los bienes afectados no pueden ser utilizados por el Estado para cumplir la política agraria, mediante su distribución entre la población rural vulnerable.

Así, considera desproporcionado someter a las personas a una espera que en muchas ocasiones podría ser injustificada, sacrificando con ello el acceso programático de la propiedad, la presunción de legalidad de los actos que culminan los procesos de clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del dominio y el principio constitucional de la buena fe.

Con base en ello, concluye que la tardanza eventual de la jurisdicción contenciosa para resolver recursos de revisión, genera que durante ese período el Estado no pueda disponer de esos bienes para ejecutar la política agraria a favor de la población campesina vulnerable, de conformidad con el contenido del artículo 64 Superior; y de otro lado, que los propietarios y terceros afectados, tampoco puedan disponer de los mismos mientras la acción de revisión sea resuelta, circunstancia que puede generar la configuración de perjuicios irremediables.

(...)

Estas razones llevan a la Corte a concluir que las disposiciones acusadas deben ser excluidas del ordenamiento jurídico por vulnerar los artículos 64 y 238 de la Constitución. Sin perjuicio que el interesado interponga la acción de revisión o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicite la suspensión del acto administrativo que resuelva de fondo los procedimientos agrarios...”.

Debido a lo anterior, la Corte Constitucional sostiene que:

“En caso que el juez, a petición de parte, encuentre argumentos pertinentes y suficientes para decretar la suspensión de los efectos de las resoluciones que culminaron los procesos agrarios referidos, podrá ordenar tal medida cautelar en los términos del artículo 238 de la Constitución Política y del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por esa razón, luego de que el Consejo de Estado efectúe las respectivas comunicaciones sobre la decisión adoptada en esta providencia, los legitimados podrán interponer ante esa misma entidad, si a bien lo tienen, o ante el juez administrativo, el recurso de revisión o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, en la cual podrán solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos que culminaron los procedimientos agrarios descritos, la cual no operará de manera automática sino por determinación de la autoridad judicial”.

5.4.3. Los cargos esgrimidos por el actor para fundamentar la solicitud de suspensión de los actos administrativos en el proceso de la referencia.

Aportes San Isidro SAS solicitó el decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos por los cuales se resolvió de fondo la actuación administrativa que dio lugar a la declaración de extinción del derecho de dominio de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Y Si Dios Quiere”, adelantado por el Incoder, con apoyo en la siguiente consideración:

La decisión del Incoder, de extinguir el derecho de dominio privado de los predios “Las Pavas”, “Si Dios Quiere” y “Peñaloza” de propiedad de la sociedad Aportes San Isidro SAS, se fundó en las disposiciones del artículo 52 de la Ley 160 de 1994, según ésta la extinción de dominio, procede:

“(...)sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o forestal establecidas en los planes de desarrollo de los municipios o distritos con más de 300.000 habitantes. (...).

El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria tendrá a su cargo adelantar las diligencias y dictar las resoluciones sobre extinción del derecho de dominio privado sobre predios rurales según lo previsto en la presente ley”.

Como fundamento de hecho de los actos proferidos, el Incoder señaló que los predios en mención fueron abandonados en 1998, por su propietario Jesús Emilio Escobar Fernández, quien dejó de explotarlos económicamente. Por otro lado, en lo relativo a las actividades de explotación económica del predio “Las Pavas”, desde el 2007, el Incoder aceptó que Aportes San Isidro SAS, en su condición de propietario, desempeñara actividades tendientes a la explotación de dicho predio; sin embargo, calificó dicha explotación como irregular e inestable, lo que equivale a inexplotación.

En síntesis son dos los argumentos facticos tenidos en cuenta por Incoder para decretar la extinción del derecho de dominio de los predios “Las Pavas”, “Si Dios Quiere” y “Peñaloza”, a saber:

• El abandono por parte del anterior propietario, Jesús Emilio Escobar Hernández, en el periodo comprendido entre 1998 y 2006.

• Que la explotación realizada por Aportes San Isidro SAS, en su condición de propietario, a partir de 2007, fue irregular e inestable, lo que equivale a inexplotación.

Sostiene la parte actora que el Incoder incurrió en diversas irregularidades en el proceso administrativo que finalizó con la extinción del derecho de dominio de los predios “Las Pavas”, “Si Dios Quiere” y “Peñaloza”, que dejan evidenciar una violación a normas superiores y dan lugar a la procedencia de la medida cautelar solicitada. Para desarrollo de este reproche, formuló los siguientes cargos:

5.4.3.1. Los cargos tendientes a demostrar posibles violaciones a las garantías del debido proceso en sede administrativa.

5.4.3.1.1. Irregularidades referentes a la presunta inexplotación de los predios en el periodo comprendido entre 1998 y marzo de 2007.

Según los actos expedidos por el Incoder, durante la actuación administrativa de extinción del derecho de dominio sobre los predios “Las Pavas”, “Si Dios Quiere” y “Peñaloza”, el predicado abandono de los predios por su propietario, durante el periodo comprendido entre 1998 a 2006, se encuentra probado mediante la visita previa realizada en 2006 y los testimonios recibidos durante dicha visita.

Al respecto, precisa el solicitante que las diligencias previas realizadas por el Incoder y, en particular, la visita previa realizada en junio de 2006, no puede servir de fundamento ni soporte probatorio de la decisión de extinción del derecho de dominio, contenido en las resoluciones expedidas por Incoder, objeto de la presente demanda, por las siguientes razones:

5.4.3.1.1.1. La actuación se surtió sin la vinculación del propietario, para que pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción.

Sostiene el solicitante que, a partir de la base de que las decisiones del Incoder se fundan en el supuesto abandono o falta de explotación de los predios cuando el propietario era el señor Jesús Emilio Escobar Fernández, es razonable concluir, que era indispensable vincularlo formalmente a la actuación administrativa para que pudiera ejercer el derecho constitucional fundamental de defensa y contradicción. Lo anterior, aunando a que tanto el auto que ordenó las diligencias previas, como la visita adelantada, se produjeron en el 2006, cuando el señor Escobar Fernández era el propietario de los predios.

Entonces, concluye sobre el punto, como quiera que los hechos y circunstancias halladas en la visita previa, no fueron controvertidas por el propietario, habida cuenta que no se le vinculó a la actuación administrativa por parte de Incoder, tales hechos y circunstancias no podrían haberse tenido en cuenta al momento de dictar la resolución que culmine el procedimiento administrativo agrario. O lo que es lo mismo, no podía servir de fundamento para proferir decisión de extinción de dominio privado; por lo que, al hacerlo, se incurrió en manifiesta y evidente violación del citado artículo 7º del Decreto 2665 de 1994 y de los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo, vigentes para la época de los hechos. Así como la evidente violación del principio constitucional fundamental del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución.

5.4.3.1.1.2. Las diligencias previas surtidas en el 2006 no son oponibles a Aportes San Isidro S.A.S, persona jurídica a la cual finalmente se le extinguió el derecho de dominio ejercido sobre los predios Las Pavas, Peñaloza y Si Dios Quiere.

Precisa que el Incoder se fundó en los hechos y circunstancias narradas en el informe de la visita previa realizada en junio de 2006, para extinguir el derecho de propiedad a Aportes San Isidro S.A.S, que para la época de la visita era un tercero. Entonces, como a éste, en condición de tercero, le era inoponible la citada prueba, se incurre, a su juicio, en violación del ordenamiento jurídico, en particular, el inciso 2º del artículo 9 del Decreto 2665 de 1994, que establece que solo “a partir del registro de la resolución por la cual se inicia el procedimiento de extinción del dominio en la oficina de registros públicos, surtirá efectos frente a terceros las actuaciones administrativas que se adelanten”. Igualmente, se incurre en manifiesta y evidente violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional.

5.4.3.1.1.3. Ausencia de mérito probatorio de la visita previa.

Finalmente, el recurrente sostiene que las inconsistencias que presenta el informe de visita realizada en junio de 2006, aunada a las declaraciones rendidas ante la Fiscalía por parte de los funcionarios del Incoder que la practicaron, en la que explican que los hechos y circunstancias allí mencionadas no fueron constatados, le resta todo mérito y valor probatorio a dicho informe.

5.4.3.1.2. Violación del principio de intangibilidad del acto administrativo.

Sostiene el peticionario que mediante Resolución Nro. 1612 del 23 de junio de 2011, la Subgerencia de Tierras Rurales decidió modificar la Resolución Nro. 1437 de 2008, en el sentido de vincular formalmente a las empresas C.I. Tequendama y a Aportes San Isidro S.A.S, teniendo en cuenta la compraventa efectuada en el 2007. Asimismo, corregir el número de folio de matrícula del predio denominado “Peñaloza” que había quedado mal transcrito, disponiendo el registro del acto en la oficina de registro de instrumentos públicos competente y la notificación a los nuevos propietarios.

Así las cosas, sostiene el peticionario, el Incoder modificó la Resolución Nro. 1437 de 2008, por segunda vez, cuando ya el acto administrativo estaba en firme; y ya había creado una situación jurídica concreta, sin que se dieran los presupuestos fijados por la ley para que ello procediera y sin cumplir las formalidades y requerimientos establecidas para que fuera valida la modificación, lo cual constituye ilegalidad por manifiesta violación del debido proceso y por transgredir el ordenamiento jurídico vigente, en particular, el artículo 73 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, que señala que los actos administrativos de contenido particular, no podrán ser revocados ni modificados sin el consentimiento previo del interesado.

5.4.3.1.3. Decaimiento del acto administrativo de iniciación del procedimiento de extinción de dominio por desaparición de los fundamentos de hecho.

Advierte la parte actora que el acto de inicio del procedimiento administrativo de extinción del derecho de dominio se fundó en hechos ocurridos con anterioridad a junio de 2006, fecha en que se realizó la visita previa, cuando el propietario de los predios objeto de extinción era el señor Jesús Emilio Escobar Fernández. Posteriormente, en marzo de 2007, los predios fueron adquiridos por las sociedades C.I. Tequendama y Aportes San Isidro S.A.S., quienes inmediatamente iniciaron la implementación y desarrollo de un proyecto de cultivo de palma africana a gran escala.

En tal sentido, cuando se expidió la Resolución 1473 de 2008, habían desaparecido los presupuestos fácticos en los cuales se fundó tal acto administrativo, consistente en la supuesta inexplotación económica de los predios con anterioridad a junio de 2006, imputada al propietario de entonces, señor Jesús Emilio Escobar Fernández. Lo anterior, conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de expedirse la citada resolución, la cual sostiene que los actos administrativos perderán su fuerza cuando desaparecen los fundamentos de hecho que lo soportan.

De esta manera, a su juicio, en el caso bajo análisis, la Resolución 1473 de 2008 no puede producir efectos jurídicos, toda vez que cuando se expidió habían desaparecido los presupuestos fácticos en los cuales se fundó. De esta manera, la Resolución Nro. 0166 del 08 de febrero de 2012, mediante la cual el Incoder resolvió confirmar la decisión de extinguir el derecho de dominio privado sobre los predios “Las Pavas”, “Peñaloza”, “Si Dios Quiere”, no puede tener como fundamento la Resolución 1473 de 2008, por cuanto ésta se fundó en unos supuestos de hecho que desaparecieron del mundo jurídico.

5.4.3.1.4. Violación del debido proceso por haber expedido el Incoder dos (2) informes contradictorios respecto del estado de explotación de los predios.

El solicitante de la medida cautelar pone de presente la existencia de una grave, evidente y manifiesta contradicción entre los informes técnicos elaborados por la entidad en diferentes momentos del procedimiento administrativo con los presupuestos fácticos debatidos en el proceso de extinción del derecho de dominio, y que el despacho resume así:

• El Incoder profirió la Resolución Nro. 346 del 23 de febrero de 2010, por medio de la cual decretó la nulidad del procedimiento administrativo de extinción del derecho de dominio privado de los predios denominados “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, de propiedad de las sociedades C.I. Tequendama y de Aportes San Isidro SAS.

• Ejecutoriada la nulidad decretada, la Subgerencia de Tierras Rurales del Incoder, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2665 de 1994, ordenó la práctica de las diligencias previas al proceso de extinción de dominio privado. Una vez practicada, certificó que “los predios “Las Pavas”, “Si Dios Quiere” y “Peñalosa”, se encuentra poseídos en los términos del artículo 762 del Código Civil, por los actuales titulares del derecho de dominio, quienes lo explotan con cultivos de palma aceitera y ganadería, (...). Se demostró también que no existen en los predios objeto de la visita terceros ocupantes con pretensiones de posesión”, concluyendo que, en atención a lo expuesto, se abstuvo de iniciar el proceso de extinción del dominio privado de los predios relacionados y, posteriormente, procedió a archivar las diligencias.

Esta contradicción, a juicio del peticionario de la medida, constituye una irregularidad que tiene el alcance de lesionar el derecho de defensa de los propietarios de los predios respecto de los cuales se adelanta el procedimiento de extinción del derecho de dominio, por presunta explotación; y tiene la connotación también de configurar un vicio de nulidad que debió declararse a partir de la expedición del segundo dictamen, para permitir que los distintos medios probatorios fueran controvertidos y confrontados entre sí.

5.4.3.2. Los cargos tendientes a demostrar irregularidades probatorias.

5.4.3.2.1. La omisión, por parte del Incoder, de valorar o recaudar pruebas en lo atinente a la explotación de los predios en el periodo comprendido entre marzo de 2007 y octubre de 2012.

Advierte el peticionario que, a partir de la fecha de adquisición de los predios, es decir marzo de 2007, las sociedades Aportes San Isidro SAS y C.I. Tequendama comenzaron a implementar y desarrollar un proyecto a gran escala de cultivos de palma africana para la extracción de aceites, bajo la plena y absoluta convicción de inexistencia de problemas jurídicos que afectan el derecho de dominio y posesión de los predios y, menos aún, que pudieran dar lugar a la extinción del derecho de dominio.

Así las cosas, y con fundamento en la anterior afirmación, Aportes San Isidro SAS hace consistir el segundo cargo en la omisión del Incoder, de la debida valoración de las pruebas aportadas por dicha sociedad para probar la existencia de explotación en los predios de referencia, aduciendo que constituyen manifiesta violación del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política; del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo; del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; y del numeral 3º del artículo 17 del Decreto 2665 de 1994.

En tal sentido, concluye que desde el punto de vista probatorio, Incoder incurrió en las siguientes irregularidades:

• “Omitió estimar los documentos aportados por la sociedad Aportes San Isidro, en particular, los documentos aportados al interponer recurso de reposición contra la Resolución 1437 de 2008.

• Omitió valorar los hechos y circunstancias establecidos en los trámites policivos adelantados en el año 2009, cuando se concedió la protección del status quo en favor de los propietarios de los predios, en los cuales las autoridades de policía pudieron verificar que los predios estaban siendo explotados por Aportes San Isidro y C.I Tequendama.

• Desestimó los hallazgos encontrados por funcionarios de la misma entidad, que practicaron visita previa a los predios en el año 2010, quienes afirmaron de manera categórica, que los predios estaban siendo explotados por sus propietarios.

• Ignoró los apartes del dictamen pericial rendido en desarrollo de la inspección ocular practicada en el mes de octubre de 2012, dando cuenta de la explotación realizada por Aportes San Isidro en cultivos de palma africana desde el año 2007”.

5.4.3.2.2. Nulidad de las pruebas en que se fundó Incoder para tomar la decisión de declarar extinguido el derecho de dominio sobre los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”.

Este cargo lo hace consistir, en la situación fáctica referente a la presunta inexplotación de los predios, que sirvió de fundamento a la decisión de declarar extinguido el derecho de dominio sobre los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”. Resalta que tal decisión tuvo como únicos soportes probatorios: 1) el informe de acta de visita previa realizada en el mes de junio de 2006; 2) el dictamen pericial rendido en desarrollo de la inspección ocular realizada en el mes de octubre de 2012; y 3) las versiones de campesinos recogidas en los anteriores informes.

Por lo tanto, las pruebas en que se fundó el Incoder para decidir, infiere, son nulas de pleno derecho, por haber sido obtenidas con violación del debido proceso, por cuanto respecto de ellas no se garantizó el principio de contradicción. Máxime, cuando Incoder omitió: 1) apreciar todas las pruebas que tenía a su alcance; 2) valorar las pruebas en su conjunto; y 3) complementar el dictamen pericial mediante pruebas adicionales tendientes a demostrar la explotación de los bienes, tal como lo establece la ley.

5.4.3.3. Los cargos edificados sobre la premisa fáctica de la efectiva explotación de los predios a partir del mes de marzo de 2007.

5.4.3.3.1. Tesis consistente en que el término de tres (3) años continuos de inexplotación de los predios para que proceda la extinción del derecho de dominio privado deben corresponder al periodo inmediatamente anterior a la inspección ocular que se practique dentro del proceso.

El peticionario sostiene en este punto que, para que se configure la causal de extinción de dominio contemplada en la Ley 200 de 1936, debe acreditarse la inexplotación del predio por el término de los últimos tres (3) años, en relación con el momento en el cual la administración verifique el estado de inexplotación. Así las cosas, el medio previsto por la propia ley para verificar y establecer el estado de inexplotación, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es la inspección ocular que debe practicarse dentro de la actuación administrativa.

Por lo tanto, en el caso de análisis, la inspección ocular dentro de la actuación administrativa se realizó en octubre de 2012, lo que le mueve a señalar, que los tres (3) años de inexplotación de los predios deben estar referidos al periodo de tiempo transcurrido entre octubre de 2009 y octubre de 2012.

Así las cosas, tal como expuso precedentemente, obrarían en el expediente pruebas idóneas que permiten establecer la explotación económica de los predios por parte de sus propietarios a partir de 2007, año en que fueron adquiridos por la sociedad Aportes San Isidro SAS y C.I Tequendama, hecho que le permite afirmar, que los predios han sido explotados por un tiempo superior a los tres (3) años anteriores a la inspección ocular. Por tanto, a su juicio, al pretender el Incoder fundar la decisión de extinguir el derecho de dominio de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, por una supuesta inexplotación ocurrida con anterioridad al 2007, cuando la inspección ocular se realizó en octubre de 2012, incurre en una evidente, manifiesta y clara violación del ordenamiento jurídico vigente.

5.4.3.3.2. Consideraciones respecto de la calificación de irregular e inestable de la explotación económica de los predios.

Sostiene el recurrente que, al ignorar inexcusablemente el Incoder, al momento de decidir de fondo el procedimiento de extinción de dominio, los hechos de explotación económica de los predios realizados por Aportes San Isidro SAS, al calificarlos de inestables y equiparar tal circunstancia a inexplotación, incurre en una grave, evidente y manifiesta ilegalidad, por violación del ordenamiento jurídico.

5.4.3.3.3. Incumplimiento del deber de alinderar las áreas supuestamente inexplotadas y de solicitar las pruebas complementarias de la explotación agrícola.

Plantea que si se aceptara en gracia de discusión, que solo existiera explotación parcial de los predios por parte de los propietarios, tal como se sugiere en el dictamen pericial rendido con ocasión de la inspección judicial practicada en octubre de 2012, el Incoder habría incumplido la carga procesal de precisar, con base en los planos aportados al expediente, las áreas no explotadas económicamente, tal como expresamente lo ordena el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 2665 de 1994.

5.4.4. Cumplimiento de los presupuestos adicionales para que proceda la medida cautelar.

Por otro tanto, la parte demandante afirma que se cumplen los demás presupuestos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) que el demandante haya demostrado, así fuera sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) que el demandante haya presentado elementos de juicio que permitan concluir, mediante una ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla.

Finalmente, argumentó la existencia de perjuicios consolidados (por las permanentes invasiones que hacen a los predios del demandante campesinos de ASOCAB) y futuros eventuales (consistentes en el valor de la tierra, inversiones en maquinaria y equipos para el desarrollo del proyecto agroindustrial, inversiones y mejoras en las plantaciones de palma de aceite, utilidades que dejaría de percibir San Isidro SAS de frustrarse definitivamente el proyecto).

5.4.5. Los escritos de oposición a la solicitud de suspensión de los actos administrativos.

Mediante escrito presentado el doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el apoderado de la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, quien obra como tercero interviniente en el proceso en referencia, solicitó a este despacho negar la medida cautelar de suspensión provisional rogada por Aportes San Isidro S.A.S., en consideración a la siguientes razones:

1) Aportes San Isidro SAS ha procrastinado la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2284 de 2012 del Incoder, al evidenciar que no ha existido ningún peligro en el transcurso de tiempo en el que no se ha adoptado la medida; 2) a partir de la Sentencia C-623 de 2015, en ningún caso, el titular del derecho de propiedad extinguido podrá fundar su solicitud de suspensión provisional esgrimiendo que la no adopción de la medida implicará una afectación del derecho de propiedad in abstracto. Por el contrario la sentencia mencionada ha prescrito, que si el propietario extinguido pretende solicitar la suspensión provisional en el proceso de revisión que se adelanta ante el Consejo de Estado, se encuentra obligado a probar la existencia de los requisitos que el ordenamiento general ha establecido para otorgar la medida cautelar de suspensión, entre los que se señala un juicio de ponderación sobre los derechos que entran en conflicto al no otorgarse; 3) si se otorga la medida cautelar de suspensión provisional, la sociedad comercial ordenará la continuidad de la expansión de cultivo de palma y arreciará en el ejercicio de la fuerza contra los campesinos para obstruir el retorno a la explotación económica de los predios, haciendo físicamente imposible el goce efectivo de los derechos consagrados legal y jurisprudencialmente para la población víctima de desplazamiento forzado; 4) basados en el expediente del proceso administrativo, lo que la solicitante de la suspensión provisional considera una ausencia de valoración del conjunto de las pruebas es, en realidad, una ausencia de prueba, en dicho expediente, respecto de la explotación económica de los predios en el periodo 2003-2006; 5) a su juicio, no tiende a prosperar el argumento correspondiente a la transgresión del principio de intangibilidad de los actos administrativos, toda vez que desde la realidad procesal del caso, en concreto, es fundamental recordar que en el desarrollo atípico del proceso han acaecido diferentes fenómenos procesales, los cuales han sido posteriormente subsanados; 6) considera que no tiende a prosperar el argumento correspondiente al decaimiento del acto de inicio del proceso de extinción de dominio, toda vez que la Corte Constitucional fue enfática en que era necesario reabrir el proceso teniendo en cuenta el periodo 2003-2006; por tanto, la única forma en que la sociedad comercial podía cerrar el proceso de extinción, era demostrando, durante las etapas del proceso administrativo, que en dicho periodo sí hubo explotación económica por parte del propietario; 7) no se puede tener en cuenta en el presente proceso la declaración del comité de conciliación del Incoder contenida en el acta Nº 1 de 2016, en la que se reconocerían irregularidades procesales, y se sugería realizar una oferta de revocatoria de los actos administrativos proferidos, ya que dicha acta adolece de serias violaciones al ordenamiento jurídico, razón por la cual ningún funcionario de la mencionada entidad se ha atrevido a allegar formalmente al presente proceso; 8) es cierta la condición de víctimas del desplazamiento forzado adquirida por los campesinos de ASOCAB.

Por su parte, el apoderado judicial de la Agencia Nacional de Tierras, ANT, solicitó no decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, al considerar que dicha solicitud carece de un debido sustento probatorio que permita decretar lo solicitado.

Como sustento de tal afirmación, consideró el apoderado de la ANT que en dicha solicitud únicamente se observa que se hace alusión a la vulneración de dos normas, el artículo 52 de la Ley 160 de 1994 y el artículo 29 de la Constitución Nacional, en razón a que el Incoder en su momento observó que los predios objeto de los actos administrativos, demandados en el periodo comprendido entre los años 1998 a 2006, no fueron objeto de explotación; no obstante, sin tener en cuenta las actividades comprendidas entre el 2007 y el 2012, de las cuales existe abundante material evidencial que sustenta la explotación efectuada a los citados predios.

Refirió que “de conformidad con las pruebas allegadas se pudo establecer que los predios: “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, no habían sido objeto de explotación económica por el titular del dominio conforme a las exigencias de la Ley 1152 de 2008, y que la explotación económica allí existente la adelantaban personas diferentes a aquella a la que no reconocen como dueño y quien tampoco acreditó que exista con los ocupantes algún vínculo de dependencia, razón por la cual el acto administrativo que ordenó iniciar las diligencias administrativas, tendientes a establecer si conforme a la ley procede o no declarar extinto en todo o en parte el derecho de dominio privado sobre los predios ya descritos tenían todo el fundamento jurídico y probatorio exigido por la normatividad que regula la materia para tal menester”.

Concluye que, las afirmaciones realizadas por la parte demandante en las que expone que en el periodo comprendido entre 2007 y 2012, existe abundante material evidencial que sustenta la explotación efectuada a los citados predios, son carentes de sustento legal pues, frente a dicho material probatorio, es claro que únicamente demuestra, como la misma parte actora lo indica, una serie de inversiones efectuadas en los predios objeto de extinción de dominio, pero dichas pruebas no demuestran el dominio que debe darse sobre los bienes de uso rural y, esto es, la explotación económica.

En cuanto a la manifestación de la parte solicitante de considerar que el Incoder fundamentó toda la actuación administrativa en pruebas viciadas de nulidad, sostuvo que

“dicha afirmación carece de todo sustento probatorio pues, no acompañó la parte actora las pruebas pertinentes para demostrar su postura, por lo que en este momento dichas afirmaciones no pueden ser tenidas como ciertas ya que es del debate probatorio del proceso judicial donde pueden ser confrontadas dichas afirmaciones y decidir su mérito en el fallo que ponga fin al proceso”.

5.5. Del mérito de las razones expuestas como fundamento de la suspensión provisional deprecada.

Expuestos los cargos de suspensión propuestos por Aportes San Isidro S.A.S. y la respectiva oposición presentada tanto por la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, así como por la Agencia Nacional de Tierras, ANT, entra el despacho a analizar y estudiar la procedencia de cada uno de ellos, no sin antes advertir que la parte actora se encuentra dentro de la oportunidad procesal establecida por la Sentencia C-623 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, para solicitar la suspensión de los efectos de los actos que extinguieron el dominio de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, toda vez que la notificación de dicha sentencia empezó a correr desde el dieciocho (18) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), según constancia secretarial.

Para los fines del análisis del mérito de los cargos, el ponente considera que estos pueden ser clasificados en tres grandes grupos: 1) los tendientes a demostrar posibles violaciones a las garantías del debido proceso en sede administrativa; 2) los tendientes a demostrar irregularidades probatorias; 3) los edificados sobre la premisa fáctica de la efectiva explotación de los predios a partir de marzo de 2007. Serán abordados en un orden riguroso, y solo en caso de que el cargo en turno de análisis se decida desfavorablemente, pasará el despacho a examinar el siguiente.

5.5.1. Los cargos tendientes a demostrar posibles violaciones a las garantías del debido proceso en sede administrativa.

En este primer grupo, se encuentran: 1) Las irregularidades referentes a la presunta inexplotación de los predios en el periodo comprendido entre 1998 y marzo de 2007; 2) Violación del principio de intangibilidad del acto administrativo; 3) Decaimiento del acto administrativo de iniciación del procedimiento de extinción de dominio por desaparición de los fundamentos de hecho; 4) la violación del debido proceso por haber expedido Incoder dos informes contradictorios respecto del estado de explotación de los predios.

5.5.1.1. Los cargos tendientes a demostrar posibles violaciones a las garantías del debido proceso en sede administrativa.

5.5.1.1.1. Irregularidades referentes a la presunta inexplotación de los predios en el periodo comprendido entre 1998 y marzo de 2007.

El debido proceso es un derecho fundamental que se expresa en “un conjunto de garantías mínimas que se deben reconocer a las personas dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en procura de obtener una sentencia o decisión justa sobre sus derechos (vida, integridad, libertad o patrimonio) involucrados en las mismas”(5).

En materia administrativa, la definición de su alcance remite a los diversos procedimientos administrativos establecidos en la ley y en el reglamento, pues, al lado del procedimiento estándar que dispone el código (para la época de los hechos, el código contencioso administrativo), hay procedimientos regulados por leyes especiales. Tal es el caso del procedimiento establecido para la extinción del dominio agrario.

Ahora bien, sin perjuicio del derecho de defensa y contradicción, del derecho al juez natural y de las demás garantías fundamentales, el legislador goza, en la fijación de los procedimientos administrativos, de un considerable margen de discrecionalidad para la configuración, con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, de las formas propias de las actuaciones administrativas en atención a su naturaleza y a los fines que con ellos se persiguen.

La Ley 160 de 1994, en sus artículos 52 y 53, definió, además de las causales, los lineamientos generales del procedimiento de extinción del dominio de tierras incultas: Así, en relación con el primer cargo que se formula contra los actos acusados, ordenó, con fines de publicidad y de garantía de los derechos de terceros, la inscripción de la resolución con la que se inicia el procedimiento, en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente, de manera tal que “quien adquiera derechos reales a partir de este registro”, asuma “desde entonces las diligencias en el estado en que se encuentren”.

Por su parte, el estatuto reglamentario de la materia, el Decreto 2665 de 1994, dispuso, en su artículo 7º, la práctica de una fase previa al procedimiento, cuya finalidad se decanta del inciso primero de la disposición, cuyos términos textuales son los siguientes:

“ART. 7º—Información previa. Para adelantar el procedimiento administrativo de extinción del derecho de dominio y dictar la resolución que inicie las diligencias respectivas, el Instituto deberá obtener previamente una información sobre la propiedad, el estado de tenencia, de explotación o de abandono en que se encuentre el predio. Para el efecto, podrá disponer: (...)”

Pues bien, en la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, la parte demandante protestó que el señor Jesús Emilio Escobar Fernández, propietario del predio para entonces objeto de posible extinción de dominio, no fue notificado del acto por medio del cual se ordenó la obtención previa de la información sobre la propiedad, el estado de tenencia, de explotación o de abandono en que se encontraba el predio y por medio del cual se dispuso la práctica de una visita previa a éste.

Pero, además, porque, a su juicio, el acta de esa visita practicada en junio de 2006, se empleó indebidamente como fundamento y soporte probatorio de la ulterior decisión de extinción del derecho de dominio, pues tal decisión se fundó en el supuesto abandono o falta de explotación de los predios constatada en esa visita practicada a espaldas del propietario del bien así inspeccionado.

Sobre este último aspecto, advierte el despacho, su manifiesta contradicción con la normativa reglamentaria en la materia, pues el Incoder no hizo nada diferente de lo que le permitía expresamente el inciso final del literal c del artículo 7 del Decreto 2665 de 1994, conforme al cual,

“los hechos y circunstancias halladas en la visita previa se tendrán en cuenta al momento de dictar la resolución que culmine el procedimiento, siempre que hubieren sido controvertidas por el propietario durante el trámite y se apreciarán conforme a lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil”.

Ahora, en relación con la falta de notificación al propietario, del acto que ordenó la visita previa, el despacho considera pertinente poner de relieve que a partir de la lectura del enunciado general del artículo 7º del Decreto 2665 de 1994 se impone concluir que esta actuación solo tiene por objeto la recaudación de los elementos de juicio mínimos necesarios para fundamentar la decisión de dar o no, a la actuación administrativa, y que, de hecho, los hallazgos de la visita deben incorporarse a las motivaciones de la decisión inicial. Se trata de una constatación preliminar del statu quo que solo está llamada a producir consecuencias al momento de ser incorporada a la motivación del acto inicial del procedimiento, si a ello hay lugar, o al acto de inhibición, en caso contrario.

Sobre el particular ha dicho esta corporación(6):

“En todo caso, la Sala aprecia que en la normatividad relacionada con el trámite de extinción de dominio agrario, fijada en el artículo 53 de la Ley 160 de 1994 y reglamentada por el Decreto 2665 de 1994, no se estipuló una obligación a cargo de la entidad directora del trámite, que consistiera en informar con anterioridad a los propietarios de los lotes, acerca de la realización de las averiguaciones previas relacionadas con su explotación agraria, deber este que fue consagrado sólo en relación con la inspección ocular y los dictámenes periciales que eventualmente se practicaran por solicitud de los particulares afectados con el trámite”.

(...)

14.2.2. Efectuado el análisis de la normatividad antes aludida, la Sala observa que es diferente la reglamentación relacionada con las averiguaciones previas que hace la administración agraria con miras a la extinción del dominio, de aquella aplicable a las inspecciones oculares o dictámenes periciales que se practican a solicitud de la parte interesada, y sólo en este último caso se establecen rigurosos requisitos relacionados con la presencia de los intervinientes procesales en las respectivas diligencias, así como el traslado de los informes surgidos de las mismas.

14.2.3. Esa diferenciada regulación de ambos aspectos –las averiguaciones previas de la administración y las pruebas que se practican a instancias del afectado–, es razonable a la luz de una comprensión teleológica de las normas relacionadas con el trámite de extinción de dominio, en el entendido de que lo que se busca con el mismo es propiciar el adecuado aprovechamiento de la propiedad rural, que se ve afectado cuando en el campo existen terrenos ociosos en manos de personas que no los explotan y, al mismo tiempo, existen comunidades rurales o campesinos que carecen de las tierras necesarias para habitar y laborar

(...)

14.2.4. A la luz de dicha teleología, es razonable que al propietario no se le advierta acerca de las averiguaciones previas a la iniciación del trámite de extinción de dominio, en el entendido de que con ello podrían propiciarse intentos de ocultar las verdaderas circunstancias de explotación del predio, con lo que se estaría protegiendo una situación que no debería tener amparo legal, como lo es el estado ocioso de un inmueble rural...”.

En síntesis, el reglamento no establece la obligación de vincular al propietario a la práctica de esta visita, aun cuando éste, en caso de estar presente en el momento y lugar de su práctica, tiene el deber de facilitarla. Esto no significa que se vulneren los derechos de contradicción y defensa del propietario ausente, puesto que la decisión inicial que incorpora las resultas de la visita, si con ella se determina la apertura del procedimiento, debe ser notificada al propietario del bien, quien podrá ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos a los que alude el artículo 11 del decreto en cita, con lo cual, se garantiza su derecho de defensa y de contradicción en relación con la actuación previa y frente a la decisión de dar inicio al procedimiento.

Sin embargo, verificadas las actas y constancias que obran en el precario expediente administrativo levantado por el Incoder(7), antes de dar inicio a la actuación administrativa propiamente dicha, encuentra el despacho que hubo una clara inactividad en el procedimiento administrativo entre el momento en que se practicó la visita previa (20, 21, 22 y 23 de junio de 2006), y la fecha en que se adoptó la decisión de dar inicio al procedimiento de extinción (11 de noviembre de 2008).

Por otra parte, la lectura de los folios de matrícula inmobiliaria de los predios número 064-0000395, 064-0002766 y 064-0006808(8) permite apreciar que: primero, Jesús Emilio Escobar Fernández adquirió el predio denominado “Las Pavas”, mediante Escritura Pública 5456 extendida el 26 de septiembre de 1983 en la Notaría Quince de Medellín, por compra a la sociedad Ganadería Las Pavas Ltda.; que el mismo señor Escobar Fernández adquirió el predio “Si Dios Quiere”, el 20 de septiembre de 1983, y el predio “Peñaloza” el 26 de septiembre de 1983; y, segundo, que este propietario los enajenó el 10 de marzo de 2007 a Aportes San Isidro S.A. y a C.I. Tequendama S.A., mediante escritura de compraventa 619 de la Notaría Novena de Barranquilla.

Significa lo anterior que, en el lapso que transcurrió entre la visita realizada a los predios y la expedición del acto de inicio del procedimiento de extinción, ocurrió la venta de los inmuebles a Aportes San Isidro S.A. y a C.I. Tequendama S.A., sociedades que deben ser apreciadas, en principio, como terceros adquirentes de buena fe, desconocedoras del acaecimiento de la fase previa del procedimiento de extinción de dominio, y ajenas al abandono de los inmuebles constatado en la visita preliminar.

De esto da cuenta la misma Resolución 1473 de 11 de noviembre de 2008, entre cuyas motivaciones se lee el siguiente aparte:

“A través de la resolución 1473 de 11 de noviembre de 2008, se dio inicio al referido procedimiento administrativo de extinción del derecho de dominio con base en la información obrante en el plenario. La decisión de inicio se fundó en que según la visita previa realizada los predios, no se evidenció explotación por parte del señor Jesús Emilio Escobar, en su calidad de propietario inscrito, así mismo que en dicho predio habitaban 113 familias: 91 3n Las Pavas, y 22 en Peñaloza y Si Dios Quiere.

Teniendo en cuenta que el señor Jesús Emilio Escobar, vendió el predio en el mes de marzo de 2007, se vinculó a los nuevos propietarios. Así las cosas, asegún consta a folio 357 del expediente, el día 24 de marzo de 2009, el abogado Danilo Enrique Palacios Benítez, obrando como apoderado de las empresas propietarias del predio rural conocido como Las Pavas, se notificó de la resolución que dispuso iniciar el procedimiento de extinción del derecho de dominio privado”.

Además, salta a la vista que la inscripción del acto de iniciación del procedimiento de extinción (Res. 2266 de 5 de noviembre de 2009) se realizó el veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Así las cosas, es claro que el señor Jesús Emilio Escobar Fernández no fue formalmente notificado del acto de inicio del procedimiento de extinción de dominio aquí sub iudice, y de hecho, tal acto solo vino a expedirse con posterioridad a su enajenación de las propiedades objeto del procedimiento, razón por la que su notificación se surtió frente a los nuevos propietarios.

Y no podía ser de otra manera, pues el acto a notificar se produjo después de enajenados los predios, de forma tal que la notificación debía realizarse, como finalmente se realizó, a quienes al momento de su expedición fungían como propietarios.

5.5.1.1.2. Sostiene el solicitante de la medida cautelar que “las diligencias previas surtidas en el año 2006 no son oponibles a Aportes San Isidro SAS, persona jurídica a la cual finalmente se le extinguió el derecho de dominio ejercido sobre los predios Las Pavas, Peñaloza y Si Dios Quiere”.

A juicio de la parte que solicita la suspensión provisional de los actos acusados en la demanda, los hechos y circunstancias constados en la visita previa no podían ser aducidos contra quien adquirió el dominio del predio después de realizada la visita y antes del inicio formal del procedimiento de extinción.

En el proceso de validación de este argumento, debe esta Judicatura remitirse, por un lado, a la normativa reglamentaria rectora del asunto; por el otro, consultar la naturaleza misma de la extinción de dominio; y, finalmente, verificar la incidencia real y material del acta de visita de 20, 21, 22, y 23 de abril de 2006 en la decisión final del procedimiento administrativo.

En función de la normativa reglamentaria forzosa resulta la remisión al segundo inciso del artículo 9 del Decreto 2665 de 1994, que establece: “A partir del registro de la resolución (de inicio), las actuaciones administrativas que se adelanten producirán efectos frente a terceros y estos asumirán las diligencias en el estado en que se encuentren”. Y esto, porque es verdad, como se dijo en el acto de extinción del dominio, que esta inscripción no tiene naturaleza de medida cautelar, ni tiene por efecto sustraer el bien objeto del procedimiento del tráfico jurídico. Pero no puede compartir el despacho que se diga a continuación que se trata de una medida que solo persigue fines de publicidad(9), como si estos carecieran de importancia.

Por el contrario, tales fines de publicidad han sido previstos, justamente, para protección de los derechos de terceros de buena fe exenta de culpa. Y significa la referida normativa reglamentaria que, en ausencia del registro, el acta de visita previa no le es oponible al tercero adquirente, esto es, que no pueden derivarse consecuencias que lesionen los derechos de ese tercero, con base en las resultas de esa visita.

Ahora bien, sobre la naturaleza de la extinción de dominio no puede soslayar el despacho que ella, a diferencia de la expropiación, no es una consecuencia objetiva de la prevalencia del interés general sobre el particular, sino una auténtica sanción al propietario, en casos como el sub lite, como consecuencia de su omisión frente al deber de dar cumplimiento a la función social de la propiedad, razón por la cual, no puede derivarse como consecuencia de una omisión ajena a terceros adquirentes de buena fe exenta de culpa.

Pero, como queda dicho, el acta de visita inicial practicada en tales condiciones, no puede servir de fundamento, al menos, exclusivo y/o determinante, para derivar la sanción de la extinción de dominio a quien no era a la sazón aún propietario obligado a explotar la tierra. Ello no obsta para que la referida acta permita inferir, aún sin resultados que afecten los derechos del propietario, que los predios visitados evidencian objetivamente, falta de explotación, y autoricen, en consecuencia, el inicio del procedimiento en el que el propietario para la fecha de inicio de este, pueda desplegar, no solo la actividad probatoria que le permita defenderse, sino la actividad de explotación de los predios, sin límites, pues la explotación es una actividad dinámica que se afirma en los actos pasados y se consolida e intensifica con los actos presentes y futuros, sin perjuicio de la práctica de pruebas que se adelante entre tanto.

En tal sentido, la revisión de la Resolución 2284 de 2012 da cuenta de la normativa fundante de la competencia, del trámite surtido, incluida la diligencia de inspección ocular decretada por el Incoder oficiosamente, ante el desistimiento de la prueba pedida por los nuevos propietarios, practicada los días 11 y 17 de octubre de 2012; así como del análisis del cumplimiento de la función social de la propiedad. Este análisis se hace con referencia expresa al acta de visita del 2006, pero, también, y en forma determinante, al acta de la inspección ocular practicada los días 11 y 17 de octubre de 2012.

El despacho disiente de algunas consideraciones que allí se plasmaron sobre la naturaleza de la extinción de dominio, así como de las alusiones a las resultas de la visita previa a los predios practicada en el 2006. Pero, encuentra suficiente basamento en las resultas del acta de Inspección ocular, para la decisión que finalmente se adoptó. Por lo menos, encuentra en esos apartes de la motivación del acto, razones para desestimar en este estado del proceso, la deprecada suspensión provisional de la Resolución 2284 de 2012.

5.5.1.1.3. Respecto de la aducida contradicción en los informes técnicos elaborados por Incoder en diferentes momentos del procedimiento administrativo y en relación con los presupuestos fácticos debatidos en el proceso de extinción del derecho de dominio, más específicamente en lo relativo a la presunta explotación de los predios relacionados, el despacho infiere que se trata de una protesta que forma un conjunto con aquellas otras que refieren una omisión en la valoración de pruebas por parte del Incoder, y con las que demandan el reconocimiento del decaimiento del acto de iniciación del procedimiento de extinción de dominio.

Esta Judicatura considera que la decisión administrativa, cuya nulidad se pretende sea declarada mediante sentencia de fondo, se muestra como el resultado de la valoración de un número plural de actuaciones y de elementos de juicio, cuyo análisis integral, con el objeto de apreciar la completitud de las consideraciones de las resoluciones acusadas, no responde al alcance de la apreciación de medios de convicción que puede adelantar el juez en sede de decisión de la solicitud de medida cautelar, pues sólo una valoración completa e integral del extenso y prolijo material probatorio que obra en el expediente puede respaldar una inferencia sobre la suficiencia de la motivación fáctica de la decisión administrativa.

Así, este cargo de suspensión provisional tampoco está llamado a prosperar, por cuanto pretende la parte demandante traer a esta prematura etapa procesal el abordaje de una decisión que sólo puede ser adoptada luego de haber surtido el debido debate probatorio y argumentativo, pues de este modo se podrán recoger los suficientes elementos de juicio que permitan determinar si las decisiones administrativas demandadas incurrieron en los vicios de valoración probatoria que enrostra el actor. Por lo que respecta a este momento, ha de decirse que no se cuentan con argumentos que permitan demostrar, preliminarmente, una violación al debido proceso probatorio. De hecho, una decisión de tal envergadura solo puede adoptarse luego de una valoración probatoria en conjunto esto es, al momento de proferir el fallo que desate esta controversia.

Consideración aparte debe hacerse frente a la protestada falta de iniciativa probatoria del Incoder para verificar la positiva explotación de los predios objeto del procedimiento, en cuanto se encuentran contrarias a la distribución que de la carga probatoria hicieron la ley y el reglamento en la materia. Basta con la remisión a lo dispuesto en el numeral 4 del hoy derogado artículo 53 del Decreto 2665 de 1994 para que el despacho se aparte del reparo que sobre este particular formula la parte demandante. La norma en cita dispone: “Tanto en las diligencias administrativas de extinción del derecho de dominio como en los procesos judiciales de revisión, la carga de la prueba corresponde al propietario”.

5.5.1.1.4. Finalmente, el solicitante manifestó que en el procedimiento de extinción de dominio adelantado, se violaron principios inherentes al acto administrativo propiamente dicho, como lo son la intangibilidad del acto, principio este según el cual, cuando un acto administrativo queda en firme, y ha creado una situación jurídica concreta, puede ser modificado únicamente con cumplimiento de los requerimientos, presupuestos y formalidades fijados por la ley para que ello proceda; y el decaimiento de los actos administrativos, según el cual, estos perderán su fuerza cuando desaparecen los fundamentos de hecho que lo soportan.

En principio, este reproche, en cuanto hace referencia a la inmutabilidad del acto, lo encuentra el despacho relacionado con el acto que dio inicio al procedimiento, acto de trámite, que si bien admite recursos en este tipo específico de procedimiento, no pone fin a la actuación administrativa, de forma que bien podía ser revocado. Pero, además, resulta relevante que la revocación parcial se produjo, en este caso, con ocasión de la decisión del recurso interpuesto por el apoderado de los propietarios de los predios. Luego, ninguna irregularidad se advierte en este proceder.

El cargo fundado en la ocurrencia de la pérdida de ejecutoriedad del acto por decaimiento forma parte de aquellos que se estructuran sobre la premisa fáctica de la efectiva explotación de los predios a partir de marzo de 2007, cuyo estudio se acomete a continuación.

5.5.3. Los cargos edificados sobre la premisa fáctica de la efectiva explotación de los predios a partir del mes de marzo de 2007.

El tercer grupo está conformado por los cargos relacionados con: 1) la Tesis consistente en que el término de tres (3) años continuos de inexplotación de los predios para que proceda la extinción del derecho de dominio privado deben corresponder al periodo de tiempo inmediatamente anterior a la inspección ocular que se practique dentro del proceso; 2) Consideraciones respecto de la calificación de irregular e inestable de la explotación económica de los predios; y 3) el Incumplimiento del deber de alinderar las áreas supuestamente inexplotadas y de solicitar las pruebas complementarias de la explotación agrícola.

Entrando en el análisis de estos cargos, se tiene que en la argumentación expuesta por el demandante, se parte del supuesto factico de la efectiva explotación de los predios por parte de Aportes San Isidro S.A.S. desde el año 2007, fecha de adquisición de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, aspecto éste que resultó desvirtuado en el curso de la inspección ocular de octubre de 2012. La controversia de las resultas de la inspección ocular constituye uno de los objetos centrales de la disputa central entre las partes en este proceso contencioso administrativo, y un aspecto que, una vez resuelto, determinarán el sentido de la sentencia que aquí se ha de proferir sobre la legalidad de los actos acusados.

Siendo ello así, lo que se sigue es que a esta altura procesal no cuenta el despacho con elementos de juicio para infirmar las inferencias que se hicieron en el acto de extinción de dominio a partir de la Inspección ocular de octubre de 2012. Para infirmar tales asertos habrá de llevarse a cabo el suficiente e informado debate probatorio y argumentativo que, ab initio, las partes e intervinientes han planteado en sus respectivos escritos. Por tanto, mal haría esta judicatura en pronunciarse sobre la suspensión provisional de efectos partiendo de una premisa fáctica que a este momento no cuenta con suficiente respaldo probatorio.

Así las cosas, el despacho encuentra que del análisis preliminar del caso y habiendo estudiado uno por uno los cargos planteados, la medida de suspensión debe negarse.

6. De la medida cautelar conservativa solicitada por ASOCAB, como coadyuvante.

El tercero coadyuvante ASOCAB, solicita a este despacho:

“decretar medida cautelar tendiente a conservar el derecho fundamental al retorno de la población desplazada de ASOCAB y el derecho a atender los cultivos de palma existentes de propiedad de Aportes San Isidro S.A.S. prohibiendo la continuidad de su expansión”.

Esta solicitud se encuentra edificada en los siguientes supuestos de hecho manifestados por ASOCAB: 1) que existen familias campesinas desplazadas por la violencia asentadas en los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, ejerciendo actividades económicas y de sustento, 2) que Aportes San Isidro SAS continuó explotando con labores de siembra de palma de aceite los predios objeto de extinción, generando una violación manifiesta respecto al derecho fundamental al retorno de la población desplazada de ASOCAB.

En consideración a las anteriores afirmaciones, para el despacho es claro que obra en el plenario oficio suscrito por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas el 16 de marzo de 2015 en el que manifiesta lo siguiente:

“Hasta el día de hoy, 124 familias agrupadas en la Asociación Campesina de Buenos Aires, ASOCAB, se encuentran en posesión legitima del predio denominado Hacienda Las Pavas ubicado en el municipio de El Peñón, Sur de Bolívar. Estas familias, en varias ocasiones desplazadas forzadamente de dicho predio, donde han ejercido de manera habitual su actividad económica.

En noviembre de 2013, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, de manera pública y ante todo el país, notificó a los miembros de ASOCAB su permanencia en el registro único de víctimas y pidió perdón público por haber dudado de su condición de víctima. A partir de este momento se dio inicio a un proceso de atención y reparación integral a ASOCAB como sujeto de reparación colectiva y con cada uno de sus miembros como víctimas del desplazamiento forzado.

Es así como actualmente la Unidad para las Víctimas y demás entidades que integran el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, se encuentra apoyando y acompañando a ASOCAB, en el proceso legítimo de retorno al predio “Las Pavas”.

En consecuencia, aunque la calidad de víctimas del desplazamiento forzoso respecto de los miembros de ASOCAB está plenamente acreditada por la autoridad competente, no se puede establecer con certeza que el derecho fundamental al retorno este siendo vulnerado como consecuencia de la expansión de siembra de palma de aceite por parte de Aportes San Isidro S.A.S. en los predios objeto de litigio. Básicamente, porque no se demostró que con la aducida expansión se haya afectado el derecho fundamental al retorno reclamado por el apoderado de ASOCAB.

Considera el despacho pertinente aclarar que las competencias en un Estado de derecho se encuentran sujetas al principio de legalidad, de forma tal que a cada autoridad le concierne el ejercicio de las que taxativamente le ha fijado el legislador, con expresión regularmente, de los fines y medios a su alcance. Y como quedó visto, la garantía de las resultas de este proceso, por ahora, no dependen del tiempo que tome este proceso contencioso administrativo, pues en el presente caso, ya ha advertido el despacho, y lo reitera después del estudio y desestimación de las medidas cautelares deprecadas, que la Resolución 2284 de 2012 que extinguió el derecho de dominio privado respecto de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere” goza de plena ejecutoria, toda vez que no fueron suspendidos sus efectos, y que concierne hoy a la Agencia Nacional de Tierras la administración de los predios que fueron objeto de extinción del dominio privado, así como colaborar, con las decisiones que correspondan, con el retorno de la población desplazada de tales predios.

Por tanto, el despacho denegará la medida solicitada por ASOCAB y en su lugar, exhortará a la Agencia Nacional de Tierras, para que desarrolle las competencias que le conciernen en la materia.

Finalmente precisa el despacho que en esta providencia se resuelven todas y cada una de las peticiones que en relación con el decreto de medidas cautelares se han solicitado por los diferentes sujetos procesales y con las que se habían conformado cuadernos separados, para que de ahora en adelante todo lo que tenga que ver con el trámite de dichas medidas sea consignado e incorporado en el cuaderno número cuatro, entendiendo que junto con los tres restantes conforman un único cuaderno de medidas cautelares.

De otra parte y atendiendo a la solicitud de a apoderada suplente de la Asociación de Campesinos de Buenos Aires en escrito anexo al folio 82 del cuaderno 2, se le informa que en el curso de la notificación que por estados se haga de este auto puede acercarse a la secretaría de la Sección para tomar las copias que requiere.

En mérito de lo expuesto, este despacho de la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. NEGAR la medida de urgencia presentada por la Asociación de Campesinos de Buenos Aires, ASOCAB, tendiente a prohibir a la empresa Aportes San Isidro SAS que lleve a cabo acciones de explotación sobre los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”.

2. NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de efectos de los actos administrativos correspondientes a la extinción de dominio de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”, solicitada la parte actora.

3. NEGAR la medida cautelar de carácter conservativo del status quo deprecada por la Asociación de Campesinos de Buenos Aires respecto de los predios “Las Pavas”, “Peñaloza” y “Si Dios Quiere”.

4. TENER a la Agencia Nacional de Tierras, ANT, como sucesora procesal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, hoy liquidado, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva del presente auto.

5. EXHORTAR a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS, ANT, para que en ejecución de sus competencias de administración de baldíos revertidos a la Nación, adopte las medidas correspondientes para evitar la realización de actos de explotación indebidos sobre los mismos, conforme a las consideraciones de esta providencia, y adopte las medidas del caso para garantía del derecho al retorno de los desplazados ya reconocidos. .

6. DISPONER que de ahora en adelante todo lo que tenga que ver con el trámite de las medidas cautelares que aquí se resuelven, sea consignado e incorporado en el cuaderno número cuatro, entendiendo que junto con los tres restantes conforman un único cuaderno de medidas cautelares.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Jaime Enrique Rodríguez Navas».

3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 125. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia...

4 Art. 231, CPACA.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), Rad. 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394).

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, 12 de diciembre (12) de dos mil catorce (2014), Exp. 36 251, Rad. 11001-03-26-000-2008-00111-00.

7 Ver documentos adjuntos al expediente contencioso administrativo encuadernados e identificados como tomo I y tomo II, foliados del 1 al 126, el primero, y del 127 al 300 el segundo.

8 Fls. 253 a 262 del cuaderno de pruebas del expediente contencioso administrativo.

9 Fl. 38 de la resolución en referencia.