Auto 2013-0047 de diciembre 16 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 110010328000201300047-00

Radicado Interno Nº 2013-0047

Consejera ponente:

Dr. Susana Buitrago Valencia

Actor: Albeiro Adolfo Benítez Vargas

Demandado: Rafael Torrijos Rivera

Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil trece.

Acción de nulidad electoral: Auto que resuelve sobre la suspensión provisional del acto demandado y admite la demanda

I. Antecedentes

1. La demanda.

El ciudadano Albeiro Adolfo Benítez Vargas instauró demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, con el objeto de obtener la anulación del “Acta de cierre de convocatoria elección representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía” de fecha 20 de agosto de 2013, por medio de la cual resultó electo representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía el señor Rafael Torrijos Rivera, para un período de tres (3) años, contados a partir del día de su posesión.

Planteó a título de pretensiones las siguientes:

“1. INAPLICAR la convocatoria electoral 003 del 31 de julio de 2013, expedida por el Consejo Electoral de la Universidad de la Amazonía y la Resolución 1631 del 02 de agosto 2013, por ser contrarias a las normas constitucionales, legales y estatutarias.

2. Consecuencialmente, que es nulo el acto: Acta de cierre de convocatoria elección representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía, de fecha 20 de agosto de 2013, por medio de los cuales (sic) se dio por terminada la asamblea para la elección representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía y resultó electo de acuerdo a los resultados el señor Rafael Torrijos Rivera, como representante del sector período de tres años, contados a partir de la día (sic) de su posesión; y así como los preparatorios que se expidieron para su realización por parte del rector de la Universidad de la Amazonía […]”.

Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional del acto demandado, fundado en la situación fáctica que alega como sustento de la presente demanda.

II. Consideraciones de la Sala

1. De la competencia para resolver y del procedimiento aplicable.

Esta Sección tiene competencia para conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad electoral, en atención a la naturaleza jurídica de la Universidad de la Amazonía(1), y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º(2) del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13-4 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(3), modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003,

2. Aspectos sustanciales y formales de la demanda.

A. Oportunidad - caducidad

De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral, la demanda deberá ser presentada dentro del término máximo de treinta (30) días contados a partir de su publicación, salvo el caso en que la elección se haya declarado en audiencia pública, evento en el cual dicho término empezará a contarse a partir del día siguiente a tal diligencia.

La demanda tiene por objeto la declaratoria de nulidad del “Acta de cierre de convocatoria elección representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía”, que contiene la elección del señor Rafael Torrijos Riveras, como representante del referido estamento ante la Universidad de la Amazonía, cuya decisión se adoptó el 20 de agosto de 2013 en la reunión que presidió el presidente del Consejo Electoral de la citada universidad en asocio con su Secretario, y cuya publicación se realizó para la misma fecha en los medios web del ente universitario(4).

Por lo anterior, habida cuenta que entre la fecha de la expedición y publicación del acto acusado y la fecha de presentación de la demanda, recibida vía fax por esta corporación e introducida en idéntico día al servicio postal denominado: Notiexpress, según sello que así lo informa y teniendo en consideración que el documento coincide con aquel que se le hizo presentación personal ante la oficina de coordinación administrativa - Oficina de apoyo de Florencia (Caquetá) de la Rama Judicial del Poder Público, el 1º de octubre de 2013 (fl. 116), ha de tenerse por esta Sala, que la demanda fue presentada en oportunidad(5).

Todo lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 2º(6), 7º(7), 8º(8) y 9º(9) de la Ley 527 de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, que le otorga validez y permite el uso de medios electrónicos en la actividad judicial, soportado en la existencia de un documento que garantiza de manera confiable que se conservó en su integridad la información contenida en el mensaje de datos recibido el 1º de octubre de 2013 en esta corporación.

B. Requisitos formales

La admisión de la demanda electoral, según el artículo 276 del CPACA, tendrá lugar siempre que reúna los requisitos formales(10) relacionados con la designación de las partes y sus representantes; las pretensiones expresadas de manera clara y precisa; los hechos y omisiones en que se fundamentan; los fundamentos de derecho que las soportan; la solicitud de pruebas que se quieran hacer valer y; el lugar y dirección donde las partes recibirán las notificaciones personales.

Aunado a lo anterior, el Código señala expresamente que a la demanda deberá acompañarse(11), también, una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso; los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer; el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona; la prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado y; las copias de la demanda y sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.

Una vez revisado el contenido de la demanda y de sus anexos, se advierte que ésta reúne los requisitos formales para su admisión. En consecuencia se le impartirá el trámite que preceptúa el artículo 277 del CPACA.

3. Solicitud de suspensión provisional.

La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del CPACA exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Esta nueva codificación bajo la cual se rige el proceso en ciernes precisa que: 1) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge(12), es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal —cuando el proceso apenas comienza—, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Entonces, la variación significativa en la regulación de esta figura jurídico - procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado que contiene el nuevo código en relación con el estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que desde este momento procesal en aras de poder estimar si se presenta la violación normativa alegada, para el efecto pueda: 1) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

En el sub examine la petición de suspensión provisional se elevó en capítulo especial de la demanda, visible al folio 115, y su sustento lo funda el actor en “los hechos” que motivaron la demanda, basado en lo siguiente:

“[...] Esta medida provisional se solicita teniendo en cuenta los hechos que motivaron la presentación de esta demanda, y dado que la posesión del nuevo representante del sector productivo está prevista para este mes, cuando se va a reelegir al actual rector, lo que haría nugatorio este medio de control”.

En el acápite correspondiente a los “hechos” fundamento de la demanda el actor relata que el 2 de agosto de 2013 el rector de la Universidad de la Amazonía, expidió la Resolución 1631 “Por la cual se convoca a la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía”.

Señala que el artículo 5º de la Resolución 1631 del 2 de agosto de 2013 prescribe que “a la asamblea de elección, sólo podrán asistir en calidad de electores, los integrantes de las ternas que fueron debidamente conformadas en las secretarias de las sedes de los departamentos donde la Universidad de la Amazonía haga presencia y que haya sido debidamente ratificado por el Consejo Nacional Electoral de la Universidad de la Amazonía”, normativa que es reproducción del artículo 4º de la convocatoria electoral 003 del 31 de julio de 2013.

Alega que como la Resolución 1631 se expidió el 2 de agosto de 2013 y se comunicó al día siguiente, fue escaso el tiempo con el que contó el sector productivo para conocer de la convocatoria, hecho que rompió la igualdad entre los convocados y evidencia la falta de transparencia y la forma torticera con la que se actuó en pro de favorecer los intereses del rector, en tanto fue quien limitó “la participación de los aspirantes no afectos a su candidato”.

Que el impedir la participación de que el elegido se realice por los representantes designados en cada departamento donde tenga presencia la universidad, desconoció el artículo 24 de los estatutos generales (Ac. 62/2002).

Como queda visto, el actor soporta la medida provisional en la “presunta violación” en que incurren los mencionados actos de contenido general que constituyeron el fundamento del proceso eleccionario en el que se produjo la elección acusada. Se trata entonces de actos anteriores preexistentes a la decisión que se demanda, respecto de los cuales se solicita su “inaplicación”, por estimar que son contrarios a las normas en las que a su juicio, debían fundarse tales actos generales: “la convocatoria electoral 003 del 31 de julio de 2003” y la “Resolución 1631 del 2 de agosto de 2013” “Por la cual se convoca a la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía”.

De esta manera, la violación que se predica del acto de elección no surge porque éste se oponga de manera directa a las normas que se citan infringidas, sino que dependen del estudio sobre la inaplicación de otros actos de carácter general que gozan del atributo de legalidad. En esta medida, el examen de tales censuras solo puede adelantarse cuando concurra el demandado y se surtan las etapas que el legislador previó como desarrollo de este contencioso electoral, proceso de naturaleza especial.

Entonces, comoquiera que la contradicción legal que se alega no proviene ni surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, ni tampoco del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sino que exige la necesidad de estudiar la procedencia o no de inaplicar las resoluciones 1631 de 2013 y el Acuerdo 3 del 31 de julio de 2013, actos de carácter general que sustentaron el trámite administrativo que rigió la elección, en este momento procesal no es posible determinar y definir con alcance a resolver su incidencia frente al acto de elección derivado de ello, porque se reitera los planteamientos que informan los hechos y el concepto de violación del libelo, a los que se remite la solicitud de suspensión provisional, no permiten llevar a la convicción de que para asegurar el objeto del proceso y el cumplimiento de la sentencia por dictarse, se haga necesario desde esta etapa cuando el proceso apenas inicia, decretar la suspensión provisional del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad electoral presentó el señor Albeiro Adolfo Benítez Vargas, con el objeto de obtener la anulación de la elección del representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía, señor Rafael Torrijos Rivera.

En consecuencia, en aplicación del artículo 277 del CPACA, se dispone:

1. Notificar personalmente esta providencia al señor Rafael Torrijos Rivera en su calidad de representante del sector productivo ante el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía. De no ser posible su notificación personal, se procederá de conformidad con lo establecido en el literal b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA.

2. Notificar personalmente esta providencia al presidente del Consejo Electoral de la Universidad de la Amazonía, en su carácter de autoridad que expidió el acto demandado(13) y al señor rector de la Universidad de la Amazonía, en su condición de representante legal del ente universitario. Para tal efecto se acudirá al mecanismo establecido en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA, mediante mensaje dirigido al buzón para notificaciones judiciales que tenga dispuesta la universidad y el Consejo Electoral.

3. Notificar personalmente al agente del Ministerio Público.

4. Notificar por estado al demandante.

5. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso de conformidad con el numeral 5º del artículo 277 del CPACA.

SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por lo expuesto en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Ley 60 de 1982 “Por la cual la Regional Florencia de la Universidad Surcolombiana, se transforma en la Universidad de la Amazonía “[…] ART. 2º—De la naturaleza jurídica y el domicilio. La Universidad de la Amazonía, es una institución de educación superior creada como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional con domicilio en la ciudad de Florencia, capital del departamento del Caquetá.

La Universidad de la Amazonía podrá establecer dependencias seccionales, en los lugares de la Amazonía Colombiana cuyas necesidades de desarrollo así lo exijan.

(2) ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

(…).

3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación”.

(3) Por medio del cual se adopta el reglamento interno del Consejo de Estado.

(4) Se puede consultar en la siguiente dirección electrónica: http://www.udla.edu.co/v9/index.php/es/. En dicha página se confirma que la publicación del acta de cierre demandado se publicó el “20-Ago-2013 14:25:13”

(5) Se recibió vía fax según sello que obra al folio 1º del expediente, demanda radicada en 97 folios y enviada el 01/10/2013 a través de la empresa: “Servicios Postales Nacionales S.A.” con el número de Notiexpress YP00058053000, recibida posteriormente en físico por la correspondencia del Consejo de Estado el día 4 de octubre de 2013. El documento recibido vía fax tiene plena coincidencia con la demanda visible al folio 100 a 116 del expediente y contiene información en los siguientes términos: “Este documento es copia del enviado el día 01/10/2013” (fl. 100).

(6) ART. 2º—Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;[…]

(7) ART. 7º—Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

(8) ART. 7º—Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

ART. 8º—Original. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si:

a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;

b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original.

(9) ART. 9º—Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.

(10) Artículo 162 CPACA.

(11) Artículo 166 ejusdem.

(12) Según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir” —(del latín surgëre)— significa aparecer, manifestarse, brotar.

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=surja

(13) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo 32 de 2009 “Por el cual se expide el estatuto electoral de la Universidad de la Amazonía” que prevé en el literal: “m) Efectuar los escrutinios generales de las elecciones y consultas, hacer la declaratoria y publicación de los resultados oficiales y expedir a través de la secretaría general de la Universidad las credenciales correspondientes”

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto por el criterio ajeno, expongo a continuación las razones que me llevaron a aclarar mi voto con respecto al auto de 11 de diciembre de 2013, proferido en el proceso de la referencia, únicamente en cuanto a la forma como debe comprenderse la institución de la suspensión provisional en general y, en especial, en los procesos electorales a partir de expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Hablar de cautela o medidas cautelares, sabido es, refiere a un mecanismo procesal por medio del cual se busca evitar, por una parte, que el tiempo que ineludiblemente se toma la administración de justicia para resolver el asunto sometido a su conocimiento enerve la eficacia del fallo y, por ende, la satisfacción real y efectiva de los derechos e intereses en conflicto, es decir, la periculum in mora(1).

Y por otro, permitir que en determinados casos y con el cumplimiento de ciertos requisitos, el juez pueda de forma preventiva, asegurar y garantizar el derecho o interés que está en discusión, a partir de lo que se ha denominado la apariencia de buen derecho o fumus bonis juris, para lograr un equilibrio entre las partes procesales o, como lo dice la Corte Constitucional(2), la igualdad entre ellas, es decir, entre quien considera que tiene el derecho y aquella que se niega a reconocerlo o lo ha vulnerado.

1.1. El bloque de constitucionalidad y el derecho a un recurso judicial efectivo.

La inserción de medidas cautelares en los ordenamientos procesales no son más que una manifestación del principio que en el contexto internacional y en el derecho internacional de los derechos humanos se ha denominado recurso o tutela judicial efectiva y que en nuestro ordenamiento constitucional se ha entendido en ocasiones como un componente del derecho de acceso a la administración de justicia del artículo 228 Constitucional o un derecho fundamental de carácter autónomo(3). No obstante en los términos de los tratados internacionales y por la remisión que hace el artículo 93 de la Constitución Política ha de entenderse como un derecho autónomo al que consagra en el artículo 228 Constitucional, es decir, al de acceso a la administración de justicia.

En efecto, el artículo 93 de la Constitución establece que los tratados, internacionales ratificados por el Congreso y que reconocen derechos humanos prevalecen en el orden interno, lo que se ha entendido como la integración por remisión de la Carta del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario al ordenamiento constitucional.

Bajo ese entendido, encontramos en referencia al derecho a un recurso judicial efectivo o tutela judicial efectiva, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su artículo 2º, literal a) lo consagra y el literal b) que fija la obligación para las autoridades internas de desarrollar las posibilidades de ese recurso(4). La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica en sus artículos 8º, numeral 1º y 25 se refiere a la protección judicial de las personas y repite la obligación para las autoridades internas de desarrollarla(5).

Igualmente las declaraciones Universal de Derechos Humanos y la Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que, pese a ser declaraciones, gozan de fuerza vinculante, consagran el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales para que, en condiciones de plena igualdad, se protejan y determinen sus derechos y obligaciones.

La obligación de los Estados de instaurar mecanismos judiciales para garantizar la efectividad de los derechos no se circunscribe exclusivamente a los derechos denominados fundamentales. No, abarca la protección de todos aquellos derechos o intereses de los que es titular la persona, independiente de si tienen rango constitucional o simplemente legal.

Esta aclaración es importante hacerla por cuanto en algún momento erradamente se podría inferir que el principio de tutela judicial efectiva hace referencia exclusivamente a la creación de mecanismos para la protección de los derechos de rango fundamental, es decir, a instrumentos como la acción de tutela en nuestro ordenamiento constitucional y, por tanto, restarle la importancia constitucional que tienen las medidas de cautela en los procedimientos judiciales.

El anterior aserto encuentra respaldo, entre otros, en pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según la cual:

“…el derecho a un recurso consagrado en el artículo 25, interpretado en conjunto con la obligación del artículo 1.1 y lo dispuesto en el artículo 8.1, debe entenderse como el derecho de todo individuo de acceder a un tribunal cuando alguno de sus derechos haya sido violado —sea éste un derecho protegido por la Convención, la Constitución o las leyes internas del Estado—, de obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación y se fije, cuando corresponda, una compensación adecuada”(6) (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, de la normativa internacional citada debemos entender que el Estado colombiano tiene la obligación de consagrar mecanismos judiciales que permitan la efectividad de los derechos, dispositivos que, como lo han indicado los órganos de interpretación de los tratados internacionales citados, no basta con que se inserten en el ordenamiento sino que sean eficaces e idóneos(7).

En ese orden de ideas, el Estado colombiano no cumple con la obligación internacional en mención al consagrar acciones, recursos o mecanismos de control como los denomina hoy la nueva normativa de lo contencioso administrativo que le permitan al ciudadano acudir a la jurisdicción para reclamar por las acciones, omisiones, operaciones, hechos y contratos de y con la administración, si ellas no resultan eficaces e idóneas para la protección de los derechos e intereses en discusión.

Idoneidad y eficacia que, en muchos eventos se ve afectada por los tiempos que debe tomar la administración de justicia para decidir y/o porque cuando se adopta el fallo definitivo, el derecho o interés en juego se ha vulnerado de tal manera que el fallo resulta inútil, carente de valor.

Es, en este contexto, en donde las llamadas medidas cautelares vienen a jugar un papel transcendental dentro de los procesos judiciales pues son medios adecuados para que desde el comienzo del proceso, el juez, como su director, pueda frente al derecho o interés en litigio: i) impedir un cambio probable; ii) eliminar el cambio ya ocurrido o iii) anticipar el posible cambio que se pueda generar(8). De manera que éstas se convierten en la mejor y más adecuada herramienta con la que cuenta el Estado para lograr el cumplimiento anticipado y efectivo del fallo judicial, y en una garantía que permitirá satisfacer de forma real los derechos de quien acude a la jurisdicción, incluido obviamente, el restablecimiento del orden jurídico como sucede con la acción de simple nulidad.

En buena hora y seguramente inspirado, entre otros, en los textos del Profesor Carnelutti y obviamente en las experiencias internacionales, el legislador colombiano decidió introducir en el ordenamiento de lo contencioso administrativo un elenco de medidas de cautela que antes estaban restringidas a la suspensión provisional.

En efecto, en Alemania(9), en Italia(10) y en España(11), a partir del reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva y en la forma como los tribunales internacionales de derechos humanos(12) lo concibieron e interpretaron, se abrió paso la idea según la cual las medidas de cautela debían hacer parte del derecho a una tutela judicial efectiva y fue así como, por ejemplo, en la legislación española se introdujo esta figura en la Ley 28 de 1998.

Por su parte, el legislador colombiano, bajo la misma égida de la tutela o recurso judicial efectivo(13) hace esa regulación en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011 en los que introduce al régimen de lo contencioso administrativo la figura de las medidas cautelares, bajo una ordenación que no se conocía en nuestro ordenamiento, salvo en lo que hacia(sic) a la cautela denominada suspensión provisional, medida que solo era procedente para las acciones, que hoy se denominan medios de control: de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, el artículo 229 indica que las medidas de cautela tienen por finalidad proteger i) el objeto del proceso y ii) la efectividad de la sentencia. Es decir, se pretende que ellas permitan asegurar a quien acude a la administración de justicia ver satisfecho de forma provisional su derecho o interés, inclusive el abstracto de restablecimiento del orden jurídico, independiente del tiempo que se tarde el fallo definitivo, pues solo una vez se dicte éste, existirá la certeza sobre su titularidad.

Nada impide, por tanto, que el juez anticipe el análisis o examen del asunto sometido a su conocimiento cuando adopta la medida de cautela, en aras además de la realización del principio de tutela judicial efectiva de la materialización de otros principios como el de eficacia y celeridad del proceso.

En ese contexto, el legislador definió en el artículo 230 las medidas cautelares que puede adoptar el juez de lo contencioso administrativo en el curso de un proceso. Estas son: i) Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; ii) Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, medida que podíamos calificar como la última o extrema, porque se exige que se acuda a ella “cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción”; iii) Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; iv) Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos e, v) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

No es éste el espacio para hacer el análisis de cada una de las medidas de cautela que introdujo el legislador en esa regulación, basta señalar algunas generalidades de ellas, así:

i) son procedentes en todos los procesos declarativos y constitucionales que se tramiten en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) se pueden solicitar con la demanda o posteriormente(14); iii) se debe probar un perjuicio irremediable por parte de quien la solicite o que la sentencia tendrá efectos nugatorios si no se adopta un correctivo inmediato, requisitos éstos que no se requieren en el caso de la suspensión provisional; iv) en los casos de la medida cautelar de urgencia y en el medio de control electoral, la solicitud de suspensión provisional se decide con la admisión de la demanda, por tanto, no se requiere la notificación a la parte demandada, en los demás casos la decisión sobre la medida se adopta después de admitida la demanda y previa notificación a la parte contraria sobre la solicitud de la misma, para que se pronuncie en un término de 5 días; v) se puede suspender o levantar en cualquier momento previa caución o cuando se demuestre que ya no existen o se han superado los hechos que le dieron origen. Igualmente se puede modificar por otra para que cumplan su propósito dentro del proceso; vi) su concesión requiere de la presentación de una caución, la única medida de cautela en la que ésta no se exige es en la suspensión provisional.

Como se puede apreciar de la breve descripción que se hizo en el párrafo anterior, la denominada suspensión provisional tiene unas particularidades en relación con los otros medios de cautela que implantó la Ley 1437 de 2011 que requiere de un análisis específico, razón por la que me referiré en este escrito de aclaración únicamente a ella, puesto que fue el medio que solicitaron los demandantes en su escrito de demanda.

1.2. La nueva teleología de la suspensión provisional como medida cautelar.

Como se precisó anteriormente, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no regulaba medio de cautela diverso a la suspensión provisional, la que fue desarrollada en los artículos 152 y siguientes del Decreto 1 de 1984, y que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 tuvo consagración constitucional en el artículo 238 al expresar que esta jurisdicción podría suspender provisionalmente “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Pese a esa consagración constitucional y a la posibilidad de un desarrollo diverso al que de ella se hizo en el Decreto 1 de 1984, solo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se reparó en su finalidad.

La suspensión provisional durante los 28 años en que estuvo vigente el Decreto 1 de 1984 no cumplió su papel de medio de cautela si entendemos por éste, el mecanismo procesal por medio del cual se busca evitar por una parte, que el tiempo que ineludiblemente se toma la administración de justicia para resolver el asunto sometido a su conocimiento enerve la eficacia del fallo y, por ende, la satisfacción real y efectiva de los derechos e intereses en conflicto, es decir, la periculum in mora; y por otro lado, permitir que en determinados casos y con el cumplimiento de ciertos requisitos, el juez pudiera de forma preventiva, asegurar y garantizar el derecho o interés que está en discusión, es decir, el objeto del proceso como lo denomina hoy el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

En tratándose del medio de control de nulidad, es claro que el objeto del proceso no es otro que el restablecimiento del orden jurídico en aras de salvaguardar el principio del bloque de legalidad, entendido éste en el marco de un Estado material de Derecho como el conjunto de normas, valores y principios que integran el ordenamiento jurídico(15) para diferenciarlo del principio de legalidad positivista, es decir, sujeción a la ley en sentido formal.

Decíamos que la finalidad de la cautela de suspensión en cuanto la protección del objeto del proceso no se cumplía en vigencia del numeral 2º del artículo 152 del Decreto 1 de 1984, por cuanto su concesión se hizo casi imposible a partir de la interpretación del vocablo “manifiestamente” que éste empleaba.

En efecto, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo interpretó ese término en el sentido según el cual la infracción de la norma que se decía vulnerada debía ser “… clara y ostensible que no requiera ningún tipo de reflexión, para establecer de inmediato, que el acto es violatorio de normas superiores.”(16). Es decir, se exigía una transgresión tan grosera, tan evidente del ordenamiento que el juez no necesitaba hacer razonamiento alguno para decretar la suspensión que le era solicitada.

Por tanto, se decía que si había necesidad de alguna argumentación para su procedencia, ésta debía hacerse solo en la sentencia que definiera definitivamente sobre la nulidad o no del acto acusado, en aras de dar prevalencia a la presunción de legalidad que bajo esa hermenéutica solo se podía desvirtuar en la sentencia.

Bajo esa exégesis, esta Sección antaño y reiteradamente sostuvo, por ejemplo, que “era indispensable que la violación manifiesta de la normas de derecho alegada, se perciba a través de una sencilla comparación entre el acto administrativo acusado o del examen de las pruebas aportados (documentos públicos) y las normas jurídicas en que se fundamenta sin necesidad de acudir a razonamientos profusos y complejos. La simple confrontación de los extremos referidos debe permitir constatar que se ha subvertido el orden jurídico”(17) (resaltado fuera de texto).

Se consideraba, entonces, que “La medida resulta improcedente si para avizorar la infracción al ordenamiento jurídico es menester hacer lucubraciones o razonamientos profundos o sistemáticos, si mas allá de la confrontación entre la norma, el acto acusado y las pruebas presentadas, se debe hacer una valoración mancomunada, sistemática y profunda de la prueba documental aportada y de las normas invocadas, pues tal tipo de razonamientos solamente se puedan hacer al momento de fallar, garantizando al sujeto pasivo de la acción su derecho a la defensa y a contradecir todos y cada uno de los medios de prueba para sustentar la causal de nulidad…”(18).

Esa interpretación para la concesión restringida de la suspensión provisional, llevó a la Corte Constitucional a señalar que la acción de tutela era procedente pese a la existencia en el proceso administrativo de la medida cautelar de suspensión provisional porque aquella era ineficaz, pues si el juez administrativo no podía hacer ninguna clase de razonamiento y solo en el fallo era posible determinar si la vulneración se presentaba, correspondía por tanto al juez de tutela analizar el acto acusado frente a los derechos fundamentales que se decían vulnerados, para decidir si ordenaba o no la suspensión que en lo contencioso no fue posible encontrar.

La procedencia de ese otro recurso judicial o tutela efectiva, es decir, del amparo constitucional se precisaba generalmente en los casos de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde, además de exigirse la vulneración “manifiesta” se debía demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto podría ocasionar, en los términos del numeral 3º del artículo 152 del Decreto 1 de 1984. No obstante el análisis de este segundo requisito no se efectuaba, en razón a que el operador jurídico se quedaba en la falta de una oposición grosera del acto frente a la normativa que se decía desconocida, prevalecía, entonces, la presunción de legalidad.

El Tribunal Constitucional enunció, entonces, las diferencias entre la acción de tutela y la suspensión provisional, para justificar la procedencia de la primera ante la ineficacia de la segunda:

“3) A diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que sí se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos. En efecto:

La confrontación que ordena hacer el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no sólo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho.

“…

“La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado”(19) (resaltado fuera de texto).

La conclusión de la Corte no era otra que afirmar que: la suspensión provisional no era un medio idóneo para la protección de derechos fundamentales, razón por la que la acción de tutela se imponía.

Esa interpretación limitada del término “manifiesta” que empleaba el Decreto 1 de 1984, llevó a los redactores de la Ley 1437 de 2011 a proponer su modificación para lograr la eficacia de este medio de cautela. Por lo menos así se lee en siguiente informe de ponencia:

“En el artículo 231, que corresponde a los requisitos para decretar las medidas cautelares, en el inciso primero se reforma la redacción con el objetivo de que la suspensión provisional de los actos administrativos resulte eficaz. Con esta orientación se señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, si tal violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; igualmente, cuando además se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, para que proceda dicha medida cautelar”(20) (resaltado fuera del texto).

En consecuencia, se propuso una redacción sencilla del correspondiente artículo, en el que se enunciaba lo siguiente: “ART. 233.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando simplemente se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda”(21). Redacción que se mantuvo inalterada en todos los debates(22), hasta el cuarto debate en Cámara, en donde en aras, se repite, de la eficacia de la medida como se lee expresamente en el informe de ponencia antes transcrito, se cambió la redacción para agregar que la suspensión provisional debía otorgarse cuando la “violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces siendo así, resuelta de perogrullo afirmar que la reforma legislativa, al eliminar el término “manifiestamente” y consagrar que aquella procedía cuando existiere la violación entre el acto acusado y la norma que se decía vulnerada, modificó radicalmente la teleología y el entendimiento de la suspensión provisional como medida cautelar.

Y es precisamente en la forma como debe interpretarse el artículo 231 del nuevo código que existe un punto de desencuentro con la posición mayoritaria. En efecto, creo que cuando el legislador introdujo la voz “surgir” en el cuarto debate, no lo hizo con la idea de mantener inalterada la jurisprudencia según la cual la violación que se alegue del ordenamiento debe ser tal, que el juez no deba hacer estudios o análisis para llegar a la decisión de si debe o no ordenar la suspensión propuesta; todo lo contrario, el análisis, la valoración probatoria, la argumentación, etc., se imponen en la definición de esta medida cautela. No entenderlo así, devendría en una reforma inocua.

Precisamente lo que demuestra el iter legislativo brevemente reseñado en párrafos anteriores es todo lo contrario, es decir, que lo que buscó el legislador al eliminar expresamente el vocablo “manifiestamente” fue permitir al juez un análisis, una valoración inicial del acto acusado con la normas que se dicen desconocidas para determinar si procede o no la suspensión provisional.

La posición mayoritaria parece deducir que para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional se requiere que la violación surja del “análisis” del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Hasta aquí todo igual, pues se repite lo que dice textualmente el artículo 231, el asunto está en lo que entienden o el significado que le da la Sala a la locución “surgir” y el alcance del examen que, en su concepto, debe efectuar el juez de conocimiento, pues en mi criterio, el análisis y la confrontación siempre han estado y estarán presentes en la toma de la decisión(23).

Se lee en las providencias que hasta la fecha ha dictado la Sección en esta materia:

“2) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge(24), es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal —cuando el proceso apenas comienza—, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, lo que en el nuevo código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del CPACA, en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”(25).

Si bien es cierto mis colegas no avanzan ninguna noción sobre el alcance de los términos analizar y estudiar que se subrayan, sí puedo advertir que el enfoque que la Sala le pretende dar al examen o análisis que debe efectuar el juez para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, parece ser idéntico o por lo menos similar al que exigió la jurisprudencia en vigencia del Decreto 1 de 1984.

Es decir, una interpretación que le impida al operador un estudio dialéctico en que, a partir o con los elementos aportados en la demanda, se forme una primera opinión sobre si el acto acusado vulnera el ordenamiento jurídico al que está sometido para, consecuentemente, decretar su suspensión provisional, en aras de proteger la integridad de aquel.

En otros términos, con infinidad de talanqueras gramaticales, se pretende imponer hasta el final del proceso la presunción de legalidad del acto, con lo que se impediría una de las finalidades de la medida cautelar como lo es la de asegurar el objeto del respetivo medio de control que, en los casos de la simple nulidad no es otro que el restablecimiento o mantenimiento del orden jurídico, perturbado o alterado por un acto contrario a aquel o el de nulidad electoral, que además del restablecimiento del orden jurídico, busca la transparencia, igualdad y eficacia del voto como manifestación del derecho constitucional consagrado en el artículo 40, numerales 1º y 7º de la Constitución Política.

En efecto, la posición mayoritaria parece entender que al juez le está vedado tomar una decisión ab initio del proceso en salvaguarda el orden jurídico en razón a una supuesta prohibición que sobre el particular trae el artículo 229 del CPACA, lo que explica, en parte, que se afirme que cuando el texto normativo señala que la violación debe “surgir”, ello implica que la infracción deba ser “manifiesta”, “brotar”, según las acepciones que de ese vocablo trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a las que recurre la Sala como única herramienta hermenéutica para fijar el alcance del texto normativo que contiene la regulación de las medidas cautelares, sin reparar en que existen otras y de mayor utilidad como indagar en la finalidad de la misma, en las razones que tuvo el legislador para implantarlas en la nueva normativa, por señalar solo algunas.

Esa postura desconoce que precisamente los principios que rigen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo bajo la nueva preceptiva: la garantía de los derechos de las personas, sean estos de carácter fundamental o legal y la preservación del orden jurídico, artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, principio éste que en una interpretación sistemática del ordenamiento no puede ser reemplazado por el inerte significado gramatical de un vocablo empleado por el legislador.

Olvida la Sala, con todo respeto, que todo texto normativo debe ser interpretado por el operador a partir de los valores, principios y normas constitucionales en razón del carácter vinculante de la Constitución que nos rige, por tanto, más allá de si el legislador hubiese o no prescrito expresamente como lo hizo en el artículo 103 que el objeto de la jurisdicción era el expuesto, era claro que el mismo se debe colegir de la prevalencia de los mandatos superiores.

Es precisamente esa concepción literal y exegética que parece tener la Sala sobre la suspensión provisional que me impone plasmar en esta aclaración mi raciocinio sobre esta medida de cautela, bajo el convencimiento que el papel que hoy debe jugar el juez de lo contencioso administrativo va mas allá de extractar el contenido gramatical de una expresión o de un término, pues ante la decisión de una medida cautelar sea ella cual fuere, debe asumir su rol de garante de derechos y del ordenamiento jurídico como lo exige la Constitución y por tanto, no puede quedarse en una simple comparación o cotejo.

En otras palabras, el juez debe efectuar un verdadero análisis que permita no solo amparar en forma idónea y eficaz los derechos e intereses en juego sino hacer del mecanismo cautelar el recurso judicial efectivo que el legislador quiso implementar en nuestro ordenamiento, mientras ello no suceda, el juez de tutela seguirá asumiendo una función que es propia del juez de lo contencioso administrativo, arguyendo la ineficacia de la jurisdicción para la protección efectiva de los derechos de las personas.

2. El papel del juez de lo contencioso en el marco de las medidas de cautela.

Es que, en el marco del principio de la tutela judicial efectiva, brevemente reseñado en un acápite anterior, debe entenderse que hoy el juez de lo contencioso administrativo está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales.

La decisión sobre la procedencia o improcedencia de este mecanismo tutelar, implica por parte del juez un análisis del acto acusado con las normas que se dicen vulneradas, en donde, como lo ha sostenido la Sección, en un criterio que he acompañado(26), corresponde al demandante sustentar la solicitud e invocar las normas desconocidas por el acto acusado, y al funcionario judicial efectuar un estudio de esos argumentos para confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, en lo que para el efecto tendrá que interpretar, explicar, y, en algunos casos, seguramente aclarar exegesis que sobre el asunto sometido a conocimiento se presenten.

Por tanto, insisto que cuando el legislador empleó la voz “surgir” lo hizo bajo la idea de que la violación debería aparecer o hacerse manifiesta después del análisis que debe efectuar el operador judicial, examen que, por cierto, no fue calificado por el legislador como breve y somero o, profuso y copioso.

En otros términos, no puede aceptarse el criterio según el cual el juez al momento de decidir sobre la solicitud de medida cautelar no pueda hacer un juicio previo de legalidad del acto acusado y así expresarlo, anticipando su criterio, pues no otra cosa le corresponde si aceptamos que la suspensión provisional como medida cautelar que es, está llamada a asegurar, por un lado, el objeto del proceso y por otro, la efectividad de la sentencia, pues las decisiones tardías en defensa del ordenamiento superior simplemente sirven a lo sumo como ejemplo a los académicos, pero en la práctica no tienen ningún efecto, en la medida en que las cosas no pueden volver al estado en que se encontraban al momento en que se cometió la ilegalidad o desconocimiento del ordenamiento superior.

En ese sentido y a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, considero que el operador judicial está obligado hoy a efectuar un análisis detallado de los argumentos expuestos en la demanda para definir si es o no procedente la suspensión teniendo como referente su papel garantista y protector del ordenamiento jurídico, en donde los valores, los principios y derechos fundamentales han de ser el referente para su definición cuando así lo advierta el demandante.

Esta nueva concepción del rol que debe tener el juez de lo contencioso administrativo frente a las solicitudes de la cautela judicial de suspensión provisional busca, entre otros, cumplir uno de los objetivos que se propuso el legislador al insertar estas medidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo: dotar al juez de lo contencioso de herramientas que le permitan la satisfacción pronta y efectiva de los derechos de quienes acuden a la jurisdicción, pero en especial, unificar sus poderes con los del juez de tutela, a efectos de que la acción de amparo recobre la naturaleza constitucional que tiene, es decir, el mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales, cuando no exista en el ordenamiento otro que con la misma idoneidad puede satisfacer los derechos de rango fundamental.

La suspensión provisional, junto con los otros medios de cautela que diseñó el legislador en la Ley 1437 de 2011, son, en mi concepto, medios idóneos y eficaces con los que cuenta hoy el juez de lo contencioso administrativo para asegurar, cuando ellos estén en juego, la protección, garantía y restablecimiento de los derechos e intereses de quienes acuden a los diversos medios de control, incluidos o en especial, los derechos fundamentales.

Así, la solicitud de la medida cautelar de suspensión, en el marco del derecho de acceso y tutela efectiva, presupone poner en movimiento el aparato judicial, para que el juez, en ese momento procesal —admisión de la demanda—, satisfaga esta garantía con un pronunciamiento que si bien no es definitivo, sí asegure que los fines del medio de control en el que ella se ha impetrado se cumplan. Lo que justifica exigir a quien demanda, una carga en cuanto al sustento y pruebas sobre la violación para que se pueda efectuar en debida forma el debate en ese primer momento procesal.

En ese orden de ideas, es importante señalar que la suspensión provisional debe ser analizada bajo la égida de un recurso judicial y efectivo para la defensa del ordenamiento jurídico y de los derechos e intereses de los asociados que, por ende, no puede estar sujeta a interpretaciones que hagan nugatoria su efectividad a la luz de la nueva legislación que rige la materia, pues con la reforma que introdujo el legislador no cabe duda que cumplió con la obligación de consagrar medios idóneos para la protección de los derechos de los asociados, materializando el principio de supremacía de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico en su conjunto.

3. La suspensión provisional es un juicio previo de legalidad que puede ser confirmado o desvirtuado en la sentencia y, en consecuencia, no se puede hablar de prejuzgamiento.

Las ideas expuestas anteriormente, me llevan a sostener que cuando el juez de lo contencioso decide sobre la solicitud de suspensión provisional, le corresponde adelantar lo que he denominado un primer juicio o juicio previo de la legalidad del acto(27), en el que se debe evaluar, por un lado, las razones de la solicitud y, por otro, las pruebas aportadas, si las hay. Por tanto, el análisis que concierne al funcionario debe ser detallado, profundo, razonado, que le permita una idea preliminar sobre la posible legalidad o no el acto acusado.

De modo que debe entenderse que el legislador le otorgó al juez administrativo un papel dinámico al momento de adoptar la medida cautelar, que lo obliga a realizar un juicio previo de legalidad del acto administrativo cuestionado, sin que ese primer acercamiento o decisión provisional pueda ser entendida como un prejuzgamiento —como bien lo advierte el artículo 229 ibídem— porque el legislador, en este caso, le ha otorgado expresamente al juez la competencia para efectuar ese pronunciamiento, el cual puede variar si en el curso del proceso surgen elementos de juicio de carácter normativo y/o probatorio que lo lleven a cambiar esa primera percepción sobre la legalidad o no del acto, asunto que se determinará definitivamente en la sentencia.

Guillermo Cabanellas afirma que no puede hablarse de prejuzgamiento “cuando la judicatura se pronuncia sobre los escritos que traban la litis. Lo repudiable es la obstinación impermeable a probanzas posteriores y a alegatos con bases más fundadas que la de los escritos iniciales”(28).

En ese contexto, entiendo que prejuzgar implica que el fallador anticipe o manifieste fuera de la oportunidad procesal su criterio sobre el objeto de litis o alguno de sus extremos. Es decir, se convierte en un pronunciamiento sobre el mérito del asunto en una etapa procesal no prevista para el efecto.

La Corte Constitucional ha dicho que “Ningún pronunciamiento de un juez dentro de un proceso, mediante una providencia judicial, constituye prejuzgamiento, falta de imparcialidad, y no puede dar lugar a recusación o impedimento, ya que implica el cumplimiento del deber de fallar o proferir decisiones judiciales”(29).

En el caso en estudio, el legislador expresamente advirtió en el artículo 229 que cuando el juez hace el análisis de la medida cautelar que se solicita en la demanda no incurre en un prejuzgamiento, porque entendió que debía habilitar ese momento procesal, previo a la sentencia, para que el funcionario hiciera un primer juicio de legalidad del acto acusado, con fundamento en los argumentos y elementos aportados en la demanda para atender o no la suspensión del acto censurado(30), sin que ello implique certeza sobre lo que será el resultado final.

En ese sentido, como lo señala Carnelutti(31), la razón de ser de la cautela es la litis, pero sin los efectos de la sentencia, por cuanto ésta es mutable, no implica en sí misma una certeza del derecho o de la relación jurídica, por ello se considera que es accesoria o instrumental al proceso que le da origen y, en consecuencia, no se puede afirmar que su concesión pueda ser entendida como un prejuzgamiento.

Por su parte, el profesor García de Enterría(32) señala con atino que siempre que se habla de una medida de cautela se está ante un derecho incierto, dado que la certeza solo se adquiere cuando la sentencia queda en firme, lo que implica necesariamente un pronunciamiento, un análisis por parte del juez, sin que ello pueda entenderse como la definición de la litis, pues la medida provisoria es mutable y corresponderá a las partes en litigio persuadir al juez de llegar a una decisión diversa en el fallo que es inmutable cuando cobre ejecutoria.

Ese primer juicio, en los términos del artículo 231 del nuevo ordenamiento contencioso administrativo, solo requiere que se sustente la violación de las disposiciones invocadas por parte del demandante y que ésta surja o aparezca después del análisis que de ellas se haga con el acto acusado, por tanto, no se requiere demostrar ni i) un perjuicio irremediable, o ii) que los efectos de la sentencia serian nugatorios de no adoptarse la medida cautelar, ni iii) que para el interés público resultaría más gravoso no adoptar la medida cautelar, presupuestos estos necesarios para la procedencia de las otras medidas de cautela. En consecuencia, tampoco se exige la prestación de caución, en los términos del artículo 229.

Es por ello que nuevamente debo citar al profesor García de Enterría cuando advierte que la pertinencia técnica de las medidas cautelares se justifica por sí misma, en la exigencia de una tutela efectiva, en la concurrencia de unos determinados requisitos técnicos, examinados con un rigor austero y sin énfasis(33).

En otros términos, el juez, al momento de resolver la medida de cautela debe hacer un primer esfuerzo para concretar el objeto de la litis y permitir a las partes conocer su raciocinio sobre la vulneración propuesta, lo que les permitirá a aquellas la posibilidad de entrar en el juego dialéctico de convencerlo sobre las razones que tienen para que declare la nulidad o no del respectivo acto.

Por tanto, considero que cuando en ese primer momento el juez hace expresas las razones por las que considera que procede o no la suspensión, tanto la Administración como los ciudadanos podrán dirigir sus esfuerzos argumentativos para lograr convencer al operador que sus reflexiones son equívocas y que, por tanto, las debe variar o mantener. Es decir, el que en la suspensión haga una análisis o examen sobre la vulneración propuesta, garantiza el equilibrio o igualdad de armas entre las partes, pues éstas desde la admisión de la demanda podrán conocer la tendencia del juez, lo que les permitirá adecuar y encauzar su defensa, bien para que mantenga ese primer juicio o lo varié, según el interés en discusión. Esta conducta procesal, en mi criterio, es la que realmente efectiviza una posición garantista e igualitaria dentro del proceso.

Bajo esta concepción, entiendo que la presunción de legalidad que ampara los actos de la administración puede empezar a desvirtuarse desde la misma admisión de la demanda. Es posible que algunos consideren que aquella debe mantenerse hasta que se dicte el fallo definitivo porque solo en este momento las partes han tenido la posibilidad de controvertir, es decir, de ejercer su derecho de audiencia y defensa.

Así, por ejemplo, el profesor argentino Alvarado Velloso considera en relación con las medidas precautelares en general, que “cuando actualmente se adelante una pretensión procesal y se omite la audiencia previa de la parte a quien perjudicará lo que se resuelva al respecto, con lo que se genera otra mal mayor: el de evitar el proceso como medio de defensa”. Y agrega. “Si bien se mira, el problema debe tener solución única: entre el derecho que hipotéticamente pueda perderse… y el que de seguro se perderá (el de defensa en el juicio), debe prevalecer éste, de claro rango en el orden constitucional”(34).

Sobre el particular es necesario indicar que, en el caso colombiano, esa crítica no sería aceptable, pues precisamente el legislador estableció una etapa previa al decreto de la cautela en la que el demandado puede pronunciarse. En efecto, el artículo 233 ordena al juez o magistrado competente correr traslado de la solicitud al demando para que en el término de cinco (5) días se pronuncie sobre la misma. Es decir, sí existe la oportunidad de conocer y fijar una posición antes de que se ordene su decreto.

Para la suspensión provisional que regula el artículo 233 del CPACA, considero que ella no escapa a ese requisito y, en consecuencia, no se puede adoptar sin agotar esa audiencia previa, por lo que la crítica que hace el autor en cita no sería admisible. Pero aun, si esa etapa no se hubiese consagrado, la observación en comento no sería aceptable, precisamente porque el objeto de esa medida es el restablecimiento de la legalidad que puede alterarse por la actuación de la administración, razón por la que ha de entenderse que la prevalencia del ordenamiento jurídico prima sobre el derecho que pueda aducir la administración a defender su acto, el que de todas maneras puede ejercer en el proceso.

Es decir, en términos constitucionales la suspensión provisional se impone en aras de garantizar de manera cautelar el principio de sujeción y la observancia de todas las actuaciones del Estado al bloque de legalidad —incluida la Constitución, que es normativa y vinculante—, porque se repite, en un Estado de derecho material no pueden existir inmunidades frente al ejercicio del poder.

Precisamente por lo expuesto, es que la única excepción a la regla anterior, es decir, que la suspensión se puede adoptar sin la participación del demandado, es en el medio de control de nulidad electoral, consagrado así en el numeral 6º del artículo 277 de CPACA, por cuanto ordena que la decisión de suspensión se adopte con la admisión de la demanda. Lo que no obsta, huelga decirlo, para que de considerarlo necesario y en una integración normativa, en especiales eventos, se pude admitir y hasta exigir la intervención del demandado para su defensa, lo que en principio, en materia electoral, no es teleológicamente necesario.

Lo expuesto hasta este punto, explica porqué no puedo admitir la afirmación que hace la Sala en los autos que deciden sobre la suspensión provisional en el sentido según el cual “...es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del CPACA, en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, pues ello parece una advertencia al juez para que no emita pronunciamientos en esta etapa sobre la legalidad del acto circunscrito.

Por tanto me pregunto, si no lo hace, entonces, ¿cómo examinar o estudiar la procedencia de la medida? será que nuevamente y bajo la interpretación basada en el sentido gramatical del vocablo surgir, la Sala va a exigir que la violación sea manifiesta, aparezca de bulto o sea absolutamente evidente como sucedió en vigencia del Decreto 1 de 1984, a efectos de impedir al juez hacer razonamientos para que, en una interpretación errada del artículo 229 no incurra en una prohibición que éste no contempla.

Considero importante ratificar sí, como lo he venido exponiendo en otras providencias, que en esta primera etapa el juez queda o está limitado en su análisis a la interpretación de la demanda y a las normas que se dicen violadas, como a las pruebas aportadas con aquella. Es decir, el operador judicial no puede al estudiar la procedencia de la medida cautelar, traer para su examen preceptos que no fueron alegados como vulnerados por la parte demandante o pruebas que al momento de la decisión sobre la medida no estaban aportadas e incorporadas al proceso.

Se hace esta afirmación, por cuanto al funcionario no le es dado advertir la violación del ordenamiento frente a disposiciones que no fueron expuestas en la demanda o ejercer su función oficiosa para allegar más elementos de prueba que los aportados. En esta etapa previa, entonces, la actividad del juez se ve limitada por la actuación de quien ejerce la acción, quien es el único dueño del entendimiento, es decir, de la apariencia del buen derecho —fumus bonis juris— o la periculum in mora.

Lo anterior no significa que el juez administrativo, al examinar la solicitud de suspensión no pueda contra argumentar las razones de aquella, por ejemplo, haciendo un interpretación sistemática con preceptos omitidos en la demanda y/o en la solicitud de suspensión o con otros elementos de juicio a su alcance, que permitan inferir otro tipo de análisis o interpretaciones.

Es decir, el juez al momento de decidir sobre la suspensión está llamado a efectuar una valoración juiciosa del ordenamiento para que la decisión de suspensión no quede al arbitrio de la parte que demanda y explicar así porqué procede o no la medida cautelar. Por tanto, debe indagar, entre otros, en los principios y valores constitucionales identificables con el caso concreto, porque el carácter normativo y vinculante de la Constitución así se lo impone, en aras de mantener o desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto acusado.

Así, el funcionario judicial en aras de garantizar el bloque de legalidad y, en especial, los derechos de quienes puedan resultar afectados con la decisión de suspensión, está en la obligación, por ejemplo, de consultar la interpretación que sobre las normas que se dicen acusadas ha efectuado el tribunal constitucional y la jurisprudencia sobre casos análogos, a efectos de decidir sobre la medida impetrada.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto, pues si bien la demanda cumplía los requisitos para ser admitida, también consideré que la medida de suspensión provisional solicitada por la parte demandante debía ser estudiada bajo las premisas expuestas en este escrito.

Alberto Yepes Barreiro 

(1) Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Oxford University Press México. Primera Serie Volumen 2, pág. 16.

(2) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) En un seguimiento a la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede deducirse que en algunas ocasiones esa Corporación ha definido este derecho como parte del derecho al acceso a la administración de justicia, v. gr. sentencias C-268 de 1996, C-1051 de 2001 y C-454 de 2006. En otras, como en la sentencia C-426 de 2002 los identifica como lo mismo. Por su parte, en los autos 024 de 2004 y 100 de 2008, parece referirse al principio de tutela efectiva como un derecho fundamental autónomo.

(4) Señala expresamente el literal b) “La autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades de recurso judicial” (resaltado fuera de texto)

(5) El artículo 25 en comento, en su literal c) se refiere expresamente que los Estados deben garantizar el cumplimiento toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

(6) Caso Marín de Mejía vs. Perú, en O’Donnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Bogotá, 2004, pág. 481. En el mismo sentido, otras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanaos, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 89; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 111; Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 52; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párr. 23, entre otros, según se lee en Courtis, Christian. El derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones colectivas de derechos humanos. http://www.iidpc.org/revistas/5/pdf/47_79.pdf.

(7) Es importante recordar que la Corte Constitucional ha indicado que la interpretación que hacen los órganos dentro del sistema interamericano constituyen un criterio hermenéutico relevante para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales. Cfr. Sentencias C-406 de 1996 y C-010 de 2000, entre otras.

(8) Es precisamente el profesor Carnelutti el que explica las vicisitudes a las que se enfrenta quien acude a la administración de justicia y las posibles acciones que debería adoptar el juez desde que se traba la litis para lograr una verdadera protección de los derechos e intereses de aquel. Ob. cit., pág.

(9) El derecho fundamental individual a la tutela judicial efectiva se encuentra reconocido en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, artículo 19.4, bajo el capítulo de los derechos de libertad.

(10) Artículos 24 y 113 de la Constitución. “Una de las primeras manifestaciones constitucionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra en la Constitución italiana de 1947, que en su artículo 24 estableció la tutela giurisdizionale, en el sentido de que todos tienen el derecho de actuar en juicio para tutelar sus propios derechos e intereses legítimos, lo cual significa que persigue la defensa no de la legalidad objetiva, sino de los derechos subjetivos e intereses legítimos del individuo, que sean susceptibles de ser conocidos por la jurisdicción, independientemente de la clase de proceso del cual se trate, refundiendo en la misma cláusula proteccionista el derecho a la defensa, vista como un derecho inviolable de las personas en cualquier estado o grado del procedimiento, de donde la jurisprudencia ha deducido la existencia de cautelas que trascienden la suspensión provisional ampliando la esfera de la tutela cautelar, subrayando la importancia de garantizar el derecho a la igualdad entre las prerrogativas estatales y el ciudadano. El artículo 113 de la Constitución italiana complementa esta disposición, pues cobija la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que se hubieren vulnerado por los actos de la administración pública, por lo cual es la jurisdicción la que se encarga de controlar el acto administrativo, sin que se puedan permitir exclusiones…” Barnés Vásquez, J., “Addenda: un apunte introductorio sobre la tutela judicial efectiva en la Constitución italiana”, en Barnés Vásquez, J.(coord.), La justicia administrativa en el derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, pp. 251-255, Tomado del escrito de Araújo-Oñate, Rocío Mercedes, “Acceso a la justicia efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13, (1), págs. 247-291.

(11) El artículo 24 de la Constitución, señala que: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

(12) Tribunal de Derechos Humanos. Caso Soering vs Reino Unido. 1988. Igualmente, es sumamente trascendental el fallo que profirió el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el caso Factortame. Providencia de 19 de junio de 1990.

(13) En el informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 315 de 2010 Cámara y 198 de 2009 Senado de 23 de noviembre de 2010, se lee lo siguiente “En el capítulo XI de medidas cautelares (arts. 229 a 241), se realizan una serie de modificaciones para mejorar la estructura propuesta en el proyecto de ley, sobre la base del fortalecimiento de los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de obtener por medio de los mismos una tutela judicial efectiva” (resaltado fuera de texto).

(14) Esta generalidad parece tener una excepción en el medio de control electoral en donde la solicitud de la medida provisional de suspensión solo es procedente si se solicita en la demanda o en escrito separado que la acompañe, en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

(15) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Introducción. Universidad Externado de Colombia. Tomo I, pág. 365.

(16) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del once (11) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Radicación 0983. Ponente, Dr. Luis Eduardo Jaramillo.

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de octubre 14 de 1999, C.P. Reynaldo Chavarro Buriticá, expediente 2340.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de septiembre 2 de 2004, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, expediente 3529.

(19) Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 3 de febrero de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(20) Congreso de la República. Gaceta 951 del 23 de noviembre de 2010. En la que se publicó el texto para segundo debate en la Cámara de Representantes y su respectivo informe de ponencia.

(21) Congreso de la República. Gaceta 264 del 27 de mayo de 2010. En la que se publicó el texto para segundo debate en el Senado de la República.

(22) Congreso de la República. Gaceta 683 del 23 de septiembre de 2010. En la que se publicó el texto para primer debate en la Cámara de Representantes y su respectivo informe.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 27 de mayo de 2009, C.P. Ruth Stella Correa. 36476. Auto que es muy interesante de analizar porque, en vigencia del Decreto 1 de 1984, hizo algunas reflexiones sobre el deber de argumentación que tiene el juez al momento de decretar la medida cautelar de suspensión provisional.

(24) Según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir” —(del latín surgëre)— significa aparecer, manifestarse, brotar. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=surja

(25) Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 7 de febrero de 2013, radicación 110010328000201200066-00, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. En el mismo sentido los autos dictados el 24 de enero de 2013, radicación 11001-03-28-000-2012-00068-00 y 11001-03-28-000-2012-00071-00, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

(26) Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, radicación 11001-03-28-000-2012-00055-00. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

(27) En Sentencia C-803 de 2006, la Corte Constitucional definió la suspensión provisional como un control de legalidad al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(28) Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 2001. Tomo VI, pág. 362.

(29) (10)(sic) Corte Constitucional. Sentencia T-800 de 2006, entre otras.

(30) Es importante señalar que uno de los argumentos que en otros ordenamientos no dejó avanzar el entendimiento y real objeto de las medidas cautelares fue asimilar el juicio de legalidad que debe hacer el juez a un prejuzgamiento, sobre el particular autos del Tribunal Supremo Español de 9 de noviembre de 1992 y 9 de febrero de 1993.

(31) Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Oxford University Press. México, Primera Serie. Volumen 4, pág. 244.

(32) García de Enterría. Eduardo. La Batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso Administrativo Español. Editorial Thomson Civitas, 3ª edc. 2004, pág. 66.

(33) García de Enterría. Eduardo. La Batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso Administrativo Español. Editorial Thomson Civitas, 3ª edc. 2004, pág. 86.

(34) Alvarado Velloso, Adolfo. Las cautelas procesales. Críticas a las medidas precautorias. Colección Textos de jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2010, pág. 164.