Auto 2013-00042 de noviembre 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 11001-03-28-000-2013-00052-00

Consejero Ponente (e):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: José Agustín Segura López

Demandado: Mauricio Eduardo García-Herreros Castañeda - Notario Doce de Bogotá

Acción de nulidad electoral - auto

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones del despacho

1. De la falta de competencia que se presenta.

Como se establece en los antecedentes, en el caso en estudio, la demanda pretende la nulidad parcial (art. 2º) del Decreto 1855 de 29 de agosto de 2013, por medio del cual el Gobierno Nacional efectuó el nombramiento de la Notario Doce de Bogotá.

Sin embargo, esta providencia no se referirá concretamente al asunto planteado, por cuanto, como se explicará, el despacho no tiene atribución para ello, sino que estudiará lo relativo a las reglas de competencia concernientes para conocer de la nulidad del acto de nombramiento de los notarios, toda vez que advierte en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la carencia de disposición expresa y clara que regule el asunto.

Según se avizora, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, se modificaron las reglas de competencia establecidas en los artículos 128 y 132 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), las cuales disponían:

ART. 128.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

(...).

3. De los de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso, las cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional” (negrilla y subraya fuera del texto original).

ART. 132.—Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

8. De los relativos a la acción de nulidad electoral de los gobernadores, de los diputados a las asambleas departamentales, de cualquier otra elección celebrada dentro del respectivo departamento, de los alcaldes y miembros de los concejos de los municipios capital de departamento, o poblaciones de más de setenta mil (70.000) habitantes de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, del Alcalde Mayor, concejales y ediles de Santafé de Bogotá. Cuando se trate de elecciones nacionales, la competencia será del tribunal correspondiente al lugar donde se haga la declaratoria de elección.

Igualmente de los relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por estas corporaciones o funcionarios de que trata el inciso anterior o por cualquier organismo o servidor de los departamentos, de los citados municipios o del distrito capital” (negrilla y subraya fuera del texto original).

Nótese que las reglas establecidas por dicha normativa preveían las siguientes competencias: (i) si se trataba de un acto de nombramiento efectuado por el Gobierno Nacional, quien conocía de su nulidad era el Consejo de Estado en única instancia; y, (ii) si lo que se debatía era la legalidad del acto de nombramiento llevado a cabo por un Gobernador, la competencia radicaba en los tribunales administrativos, en primera instancia, y en el Consejo de Estado, en segunda.

De esta forma, el control de la legalidad en el ejercicio de la facultad nominadora de los notarios correspondía al Consejo de Estado, en única instancia, si estos pertenecían a la categoría 1, por cuanto dichos nombramientos son efectuados por el Gobierno Nacional. En tanto que, el nombramiento de los notarios de las demás categorías, es decir 2 y 3, como son llevados a cabo por los gobernadores, autoridad del orden departamental, eran conocidas por los tribunales administrativos, en primera instancia (D. 960/70, art. 161(1)).

Sin embargo, con la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, aquellas reglas claras y expresas que permitían con facilidad asignar competencia en el caso de demandas de nulidad contra los actos de nombramiento de notarios desaparecieron, generando incertidumbre al respecto.

Sobre el punto, revisadas las competencias asignadas por el nuevo Código al Consejo de Estado, a los Tribunales y a los Juzgados Administrativos, el despacho encuentra que, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la corporación carece de competencia para conocer el caso sub examine en única instancia —como lo venía haciendo—, aún cuando se trate de designaciones efectuadas por el Gobierno Nacional, toda vez que la autoridad judicial competente para ello es el Tribunal Administrativo, en primera instancia.

Las razones que le asisten al despacho para establecer la anterior regla en materia de competencia electoral se derivan de la interpretación realizada sobre el numeral 9º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone:

“ART. 152.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades distritales, departamentales o municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento”.

De la norma en cita, el despacho observa que para su configuración se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) que se persiga la nulidad de un acto de nombramiento (ii) de empleados públicos (iii) del nivel directivo o su equivalente (iv) efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades distritales, departamentales o municipales. Presupuestos que deberán ser interpretados a la luz de una serie de consideraciones que a continuación se exponen, y que reportan como beneficio la materialización, como mandato de optimización para estos casos, de la doble instancia.

En los anteriores términos el despacho revisará cada uno de los elementos normativos exigidos para la regla de competencia del numeral 9º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de identificarlos en los casos en los que se pretenda la nulidad del nombramiento o designación de un notario.

En lo que concierne al primer requisito, es decir, que se trate de un nombramiento, no cabe duda de que el asunto que nos ocupa está contenido en un acto administrativo de esa naturaleza, pues el Decreto 1855 de 2013, “Por el cual se declara la falta absoluta de un notario, se hace un nombramiento en virtud del numeral 3º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, y se designa un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá”, en su artículo 2º indica:

“ART. 2º—Nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia. Nómbrese al doctor Mauricio Eduardo García-Herreros Castañeda, identificado con la cédula de ciudadanía 80.417.713 y actual Notario Cincuenta y Ocho (58) del Círculo Notarial de Bogotá, como Notario Doce (12) en propiedad del mismo círculo notarial, por haberlo solicitado en ejercicio del derecho de preferencia”.

En lo que respecta al segundo de los elementos enlistados, si bien esta Sección ha entendido que los notarios son en estricto sentido jurídico, no empleados, sino funcionarios públicos, se hace necesario interpretar de forma extensiva el concepto de “empleado público” utilizado por el numeral 9º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sobre el punto el despacho acoge el criterio que esta sección recientemente expuso en sentencia del 11 de julio de 2013, en donde determinó que los notarios son verdaderos funcionarios públicos así:

“Pues bien, en esta oportunidad la Sala reafirma su postura frente al tema, de manera que sigue entendiendo que los notarios son funcionarios públicos con condiciones especialísimas pues tienen un carácter distinto del empleado público tradicional”(2) (negrilla y subraya fuera del texto original).

En ese sentido, el presupuesto de “empleado público” consagrado en la norma de competencia en referencia, deberá aplicarse a los notarios, bajo una perspectiva material y no orgánica, por cuanto, ciertamente, prestan un servicio público a cargo del Estado, consistente en la guarda de la fe pública, bajo lógicas de transparencia, publicidad, responsabilidad y moralidad.

En efecto, las condiciones especialísimas que rodean el cargo de notario se reflejan si se tiene en cuenta que son nombrados mediante acto administrativo, desempeñan funciones públicas, su nombramiento requiere de confirmación por parte del ejecutivo y, además, están sometidos al régimen disciplinario.

Además, constituyen un caso sui generis por la manera de percepción de sus ingresos derivados de los recursos que reciben de los usuarios por concepto de los derechos notariales autorizados por la ley; y por la excepción de no incurrir en nepotismo cuando tiene que ver con proveer los empleos de su notaria, los cuales vincula mediante contratos privados.

En lo que se refiere al tercero de los requisitos, es decir que se trate del nombramiento de un funcionario de nivel directivo o equivalente, para la Sala, el cargo de notario debe entenderse como equivalente al nivel directivo, en consideración a la importancia que reviste tal dignidad, a las funciones que desarrolla, que están sometidas al principio de legalidad y establecidas en el artículo 3º del Decreto 960 de 1970(3), y al alto grado de autonomía con obligaciones especiales del que gozan, que les permiten, por ejemplo, de acuerdo con los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 29 de 1973(4), crear los empleos que requieran para el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo y pagar las asignaciones de sus empleados subalternos con cargo a los recursos que reciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales autorizados por la ley.

Finalmente, atendiendo al tipo de autoridades que realizan estos nombramientos, no escapa al despacho el hecho de que la designación de los notarios debe ser efectuada, como arriba se explicó, bien por el Gobierno Nacional, o por los gobernadores, según la categoría de la notaría (L. 588/2000, art. 3º, y D. 960/70, art. 161).

De ahí que, estos casos también se circunscriben a lo exigido por el numeral 9º del artículo 152 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que el nombramiento debe ser “efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades distritales, departamentales o municipales”.

Se advierte que la interpretación de la regla de competencia en mención reporta, como beneficio adicional, la aplicación del principio de la doble instancia para los procesos de nulidad electoral con los cuales se pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos con los que se nombran notarios. Al respecto cabe recordar que:

La doble instancia tiene múltiples finalidades relacionadas con el derecho de defensa, tales como permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía, ampliar la deliberación del tema y evitar errores judiciales: “Su finalidad es permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía —lo que en principio es indicativo de mayor especialidad en la materia— con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección (...). En la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha resaltado que la doble instancia constituye un instrumento de “irrigación de justicia y de incremento de la probabilidad de acierto en la función estatal de dispensar justicia al dirimir los conflictos”(5) (negrilla y subraya fuera del texto original).

Ahora bien, como en el caso objeto de estudio la demanda de nulidad electoral se dirige contra (i) el acto de nombramiento del Notario 12 de Bogotá, (ii) funcionario público, (iii) con un nivel equivalente al directivo y (iv) cuyo nombramiento se efectuó por el Gobierno Nacional; es menester dar aplicación a lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siendo competente para conocer del asunto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda.

Por lo anterior, se remitirá el asunto al mencionado tribunal (reparto), para lo de su competencia, toda vez que es la autoridad judicial con jurisdicción en el lugar en el que se expidió el acto.

2. Conclusión.

En suma, mediante este auto se pretende esclarecer que: en tratándose de la nulidad del acto de nombramiento de notario, sea este efectuado por el Gobierno Nacional o por un gobernador, la regla a aplicar es la contenida en el numera 9º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la cual el conocimiento de las demandas respecto de tales nombramientos están asignadas a los tribunales administrativos en primera instancia y al Consejo de Estado en segunda.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

Remitir el proceso sub examine al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto) para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 161.—Designación de notarios. <Apartes tachados inexequibles. Artículo subrogado por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970> Los notarios serán nombrados para periodos de cinco (5) años, así: Los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás, por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos.

La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados.

(2) En este sentido se pronunció la Sección Quinta, ver Consejo de Estado. Sentencia de 11 de julio de 2013. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 470012331000201200055-01.

(3) “ART. 3º—Funciones de los notarios. Compete a los notarios:

1. Recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad.

2. Autorizar el reconocimiento espontáneo de documentos privados.

3. Dar testimonio de la autenticidad de firmas de funcionarios o particulares y de otros notarios que las tengan registradas ante ellos.

4. Dar fe de la correspondencia o identidad que exista entre un documento que tenga a la vista y su copia mecánica o literal.

5. Acreditar la existencia de las personas naturales y expedir la correspondiente fe de vida.

6. Recibir y guardar dentro del protocolo los documentos o actuaciones que la ley o el juez ordenen protocolizar o que los interesados quieran proteger de esta manera.

7. Expedir copias o certificaciones según el caso, de los documentos que reposen en sus archivos.

8. Dar testimonio escrito con fines jurídico - probatorios de los hechos percibidos por ellos dentro del ejercicio de sus funciones y de que no haya quedado dato formal en sus archivos.

9. Intervenir en el otorgamiento, extensión y autorización de los testamentos solemnes que conforme a la ley civil deban otorgarse ante ellos.

10. Practicar apertura y publicación de los testamentos cerrados.

11. <Numeral derogado por el artículo 46 del Decreto 2163 de 1970>.

12. <Numeral derogado por el artículo 46 del Decreto 2163 de 1970>.

13. Llevar el registro del estado civil de las personas en los casos, por los sistemas y con las formalidades prescritos en la ley.

14. Las demás funciones que les señalen las leyes”.

(4) Dicen los artículos:

“ART. 2º—La remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso. Con esta remuneración los notarios están obligados a costear y mantener el servicio.

ART. 3º—Los notarios crearán bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la Superintendencia copia de las providencias que dicten en ese sentido.

ART. 4º—El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los notarios, así como la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley”.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-254A de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.