Auto 2013-00055 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: radicado 110-010-324-000-2013-00055-00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Federación Nacional de Cajas de Compensación Familiar, Fedecajas

Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Se decide el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, en contra del auto de 21 de mayo de 2013, en virtud del cual se decretó la suspensión provisional del Decreto 2687 de 21 de diciembre de 2012, con ponencia del Consejero Guillermo Vargas Ayala, visible a folios 23 a 29.

I. Antecedentes

I.1. Mediante auto de 21 de mayo de 2013, el Magistrado Ponente dispuso decretar la suspensión provisional del Decreto 2687 de 21 de diciembre de 2012, expedido por el Presidente de la República - Ministerio de Salud y Protección Social, por considerar que: “(...) son dos las censuras del actor respecto del Decreto 2687 de 2012: la primera tiene que ver con la falta de concertación entre el Gobierno y las cajas de compensación familiar para la utilización del cuarto (1/4) punto porcentual de la contribución parafiscal de la que habla el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 en la atención primaria en salud o en la unificación de planes de beneficios. (...) no se observa que tal decisión haya sido producto del proceso de concertación que ordena la Ley 1438 de 2011, sino que por el contrario el Gobierno Nacional decidió destinar los citados recursos a la unificación de los planes de beneficios como consecuencia de la expedición de los acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012 de la comisión de Regulación en Salud, CRES, que consolidaron los planes obligatorios de salud en los regímenes contributivo y subsidiado.

“En tal orden, resulta forzoso decretar la suspensión del primer párrafo del artículo primero del decreto impugnado.

“La segunda censura que esboza el demandante se refiere al tema de la administración de ese cuarto porcentual de los recursos de la contribución parafiscal que se destina a favor de las cajas de compensación familiar(1). Al respecto el despacho llega a la conclusión de que la violación que aduce el actor es evidente pues el parágrafo segundo del artículo 46 de la Ley 1138 de 2011 determina expresamente que “los recursos del cuarto punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar”, en tanto que la norma que se censura al reglamentar la anterior disposición establece que cuando las cajas de compensación familiar no operen en el régimen subsidiado de salud deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los recursos ya enunciados a la subcuenta de solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía, Fosyga, es decir, ya no serán administrados directamente por las citadas cajas sino por el Fosyga, lo cual contraría de manera clara la disposición objeto de reglamentación”, por lo cual considera imperioso decretar la suspensión provisional del segundo y tercer párrafo del artículo primero del Decreto 2687 de 2012.

I.2. En escrito presentado el 27 de mayo de 2013 (fls. 23 a 29), la subdirectora de asuntos jurídicos de los fondos y cuentas de la dirección de administración de fondos de la protección social del Ministerio de Salud, por medio de apoderada judicial interpuso recurso de súplica, escrito que se mantuvo en secretaría por el término de 2 días a disposición de la parte contraria, sin que se hiciera manifestación alguna sobre el mismo (fls. 39 y 40).

II. Fundamentos de la providencia objeto del recurso de apelación

En cuanto a la solicitud de suspensión provisional, objeto del recurso, consideró el consejero ponente:

1. Que la falta de concertación entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar para la utilización del cuarto (1/4) punto porcentual de la contribución parafiscal prevista en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 no se observa que haya sido producto del proceso de concertación que ordena la Ley 1438 de 2011 y, por el contrario, el Gobierno Nacional decidió destinar los citados recursos a la “unificación de los planes de beneficios” como consecuencia de la expedición de los acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, que consolidaron los planes obligatorios de salud en los regímenes contributivo y subsidiado.

2. Que en relación con el tema de la administración del mencionado cuarto (1/4) porcentual de los recursos de la contribución parafiscal que se destina a favor de la cajas de compensación familiar, la violación aducida por el actor es evidente porque el parágrafo segundo del artículo 46 de la Ley 1138 de 2011 determina expresamente que los recursos del cuarto punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar, mientras que la norma objeto de censura establece que cuando las cajas de compensación familiar no operen en el régimen subsidiado de salud deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013, dichos recursos a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, lo que significa que ya no serán administrados directamente por las citadas cajas, sino por el Fosyga, lo cual contraría la citada disposición.

III. Fundamentos del recurso

El Ministerio de Salud y Protección Social no comparte la decisión objeto del recurso por considerar que de la comparación entre el acto acusado y las normas que se dice vulneradas no se evidencia una manifiesta contradicción, de tal magnitud que permitiera prosperar la medida cautelar impetrada, lo cual requiere un estudio de fondo, máxime que lo que se discute es si existió concertación o no entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar, para la expedición del decreto acorde con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, situación que a simple vista no se evidencia, pues el hecho de que en la parte motiva del Decreto 2687 de 2009, no se señale explícitamente las reuniones celebradas con los representantes de las cajas de compensación no implica que las mismas no se hayan celebrado para llegar a una concertación y expedir el acto acusado.

Advierte además que la dirección de financiamiento sectorial de la entidad mediante memorando 201332000091463 de 18 de abril de 2013, informó a la dirección jurídica que la falta de concertación no se presentó, en la medida en que se realizaron reuniones con los representantes de las cajas de compensación familiar que administran el régimen subsidiado en los meses de noviembre y diciembre de 2012, con el objeto de acordar la destinación de los recursos asignados a favor de las cajas de compensación familiar que administran el régimen subsidiado, entre las dos opciones previstas en el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, esto es, acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de atención primaria en salud y/o en la unificación de los planes de beneficios. Así mismo, que las cajas de compensación familiar presentaron ante el ministerio la propuesta para aplicar los recursos disponibles a la estrategia de atención primaria en salud y que luego de su evaluación y análisis conjunto, se concluyó, que su implementación preveía la realización de unos planes piloto razón por la cual se propuso que el uso adecuado debía ser el de la financiación de la unificación de los Planes de Beneficios para garantizar su continuidad y sostenibilidad.

Agrega que esta decisión se fundó en la necesidad de financiar el régimen subsidiado a partir de la unificación de los planes de beneficios, así como una respuesta a los requerimientos formulados y ordenados por la Corte Constitucional, motivo por el cual el Ministerio en ejercicio de sus competencias estableció, con carácter prioritario reglamentar el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, en los términos y condiciones del decreto cuya nulidad se solicita.

Agrega el Ministerio de Salud y Protección Social que mediante comunicación 201232002540461 de 19 de diciembre de 2012, el viceministro de Protección Social informó a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República que el ministerio se reunió el 13 de diciembre de 2012 con representantes de las cajas de compensación para acordar la destinación de los recursos de la vigencia 2012, recaudados por las cajas, igualmente que previamente a esta reunión se surtieron otras para tratar el mismo tema y se concluyó que la implementación de la estrategia prevé inicialmente la realización de pilotos.

Señala que la entidad no pretende desconocer la concertación como mecanismo de acuerdo para definir el empleo que se hará de los recursos a que se refiere el artículo 46 del Decreto 2687 de 2012, pues además a lo largo del año se continuarán las conversaciones con las cajas de compensación familiar, en cuanto el decreto acusado solo se refiere a los recaudos correspondientes a 2012.

Frente al segundo argumento que sustenta la suspensión provisional del Decreto 2687 de 2012, que se refiere a la administración de los recursos, precisa que no existe exceso de facultad reglamentaria, ni desconoce el ordenamiento jurídico en particular el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, por cuanto:

El inciso segundo del artículo 1º del Decreto 2687 de 2012, está acorde con los artículos 217 de la Ley 100 de 1993 y 46 de la Ley 1438 de 2011, en virtud de los cuales aquellas cajas de compensación familiar que no administren recursos del régimen subsidiado deberán girarlos a la subcuenta de solidaridad Fosyga; en estos términos, estima que el Decreto 2687 de 2012 reitera la premisa según la cual no es posible que una caja de compensación familiar administre recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud sin que previamente esté ejecutando recursos del régimen subsidiado, lo que a todas luces en su criterio resulta razonable pues se requiere contar con una población beneficiaria y una experticia e infraestructura mínima para que los recursos impacten de manera positiva al sector.

En estos términos señala que la destinación de los recursos en las dos vigencias trascurridas desde la expedición de la Ley 1438 de 2011, se adecua al marco normativo que le sirvió de fundamento, lo cual permite garantizar la sostenibilidad del aseguramiento y la prestación de los servicios del régimen subsidiado de salud.

De otra parte, reitera que el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, establece que las cajas de compensación familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación para administrar directamente los recursos del régimen subsidiado de salud, deberán girar los recursos directamente a la subcuenta de solidaridad del Fosyga.

IV. Consideraciones de la Sala

Se procede a decidir el recurso de súplica interpuesto por la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, contra el auto de 21 de mayo de 2013, expedido por el doctor Guillermo Vargas Ayala, consejero ponente de la Sección Primera de esta corporación, por medio del cual se dispuso decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2687 de 21 de diciembre de 2012.

Para resolver, la Sala encuentra:

Una vez revisados los argumentos de la solicitud y lo expuesto por la parte demandada, considera la Sala que hay lugar a confirmar la suspensión provisional de los efectos del decreto acusado, toda vez que se encuentran acreditados los supuestos establecidos por el ordenamiento jurídico para que proceda la medida cautelar.

El Decreto 2687 de 21 de diciembre de 2012, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, con el objeto de reglamentar el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, en desarrollo del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Que el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 dispone que las cajas de compensación familiar destinarán un porcentaje de los recursos del subsidio familiar que administran para financiar el régimen de subsidios en salud.

Que según el artículo 221 de la Ley 100 de 1993, la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, se financia entre otros, con el monto que las cajas de compensación familiar destinen a los subsidios de salud, de conformidad con el artículo 217 ibídem.

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 50 de 2003, los recursos correspondientes al recaudo del subsidio familiar destinados al régimen subsidiado del Sistema General Seguridad Social en Salud que no sean administrados directamente por las cajas de compensación familiar, deberán ser girados a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Que el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 señala que, sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo 217 de Ley 100 de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1 C de los artículos 11 y 12 de la Ley 21 de 1982, a favor de las cajas de compensación familiar, a atender acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de atención primaria en salud y/o en la unificación de los planes de beneficios, de forma concertada entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar, conforme a la reglamentación que para tal efecto se expida.

Que la Comisión de Regulación en Salud, CRES, mediante acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012, efectuó la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado.

Que en tal sentido, se hace necesario reglamentar el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, de forma tal que con los recursos a que allí se alude, se contribuya a asegurar la sostenibilidad del aseguramiento y la prestación de los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud Unificado” (resaltado fuera de texto).

El artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, dispone:

“ART. 46.—Recursos de las cajas de compensación familiar.Sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo217de la Ley 100 de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución parafiscal, establecida en la Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1º, y 12, numeral 1º, a favor de las cajas de compensación familiar, a atender acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de atención primaria en salud y/o en la unificación de los planes de beneficios, de forma concertada entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar, conforme al reglamento.

PAR. 1º—La asignación prevista en el presente artículo, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, no podrá afectar el cálculo de los recursos que las cajas de compensación familiar deben apropiar para los fondos para el subsidio familiar de vivienda —Fovis— y para los programas de infancia y adolescencia.

PAR. 2º—Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar y harán parte de las deducciones previstas en el parágrafo del artículo217la Ley 100 de 1993”.

El artículo 217 de la Ley 100 de 1993, dispone:

“ART. 217.—De la participación de las cajas de compensación familiar. Las cajas de compensación familiar destinarán el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administran, para financiar el régimen de subsidios en salud, salvo aquellas cajas que obtengan un cuociente superior al 100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10%.

La aplicación de este cuociente, para todos sus efectos, se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de 1990, y a partir del 15 de febrero de cada año.

Las cajas de compensación familiar podrán administrar directamente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto, los recursos del régimen subsidiado de que trata el presente artículo. La caja que administre directamente estos recursos constituirá una cuenta independiente del resto de sus rentas y bienes. Las cajas de compensación familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación, deberán girar los recursos del subsidio a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

PAR.—A partir de la vigencia de la presente ley, el 55% que las cajas de compensación deben destinar al subsidio en dinero, se calculará sobre el saldo que queda después de deducir el 10% de gastos de administración, instalación y funcionamiento, la transferencia respectiva del fondo de subsidio familiar de vivienda, la reserva legal y el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y la contribución a que hace referencia el presente artículo”.

Se desprende de las normas pretranscritas, que el decreto acusado tiene por objeto reglamentar el artículo 46 de la mencionada Ley 1438, el cual, se reitera, establece que 1/4 de punto porcentual de la contribución prevista en la Ley 21 de 1982, a favor de las cajas de compensación familiar se destinará para atender acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de atención primaria en salud y/o en la unificación de los planes y beneficios.

Para los fines anteriores, el legislador dispuso que para la determinación de la destinación de dichos recursos debía existir una concertación entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar.

Resulta pertinente precisar que la concertación es el instrumento a través del cual se analizan y discuten medidas de política pública, y que con ella se busca cumplir con los cometidos constitucionales fundamento de un Estado social de derecho como el colombiano, tales como principios democráticos y participativos. En términos generales, la concertación implica per se un acuerdo de voluntades entre los actores institucionales y/o sociales.

En lo atinente al cumplimiento de dicho presupuesto y como bien lo encontró el magistrado sustanciador, la sala estima que no se observa que se surtiera el mismo.

En efecto, de los considerandos y clausulado del decreto objeto de estudio, no se vislumbra que el mismo haya sido producto del proceso de concertación entre las partes, sino que por el contrario fue el resultado de la aplicación de los acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012 expedidos por la Comisión de Regulación en Salud, CRES, mediante los cuales se consolidaron los planes obligatorios de salud en los regímenes contributivo y subsidiado.

No obra acta u documento equivalente del cual se desprenda en principio la realización de las mencionadas reuniones y mucho menos de la concertación, esto es, la aceptación por parte de las cajas de compensación.

Si bien es cierto no es requisito sine qua non que en el cuerpo del decreto se incluya la constancia de la concertación lograda entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar, sí debe existir por lo menos evidencia de que se dio cumplimiento a la misma.

Asimismo, tampoco se evidencia que se haya efectuado acorde con una reglamentación previamente expedida para el efecto, tal como lo dispuso el propio legislador en el plurimencionado artículo 46.

De otra parte, el decreto dispuso que los recursos de que dispongan las cajas de compensación familiar cuando estas no operen en el régimen subsidiado de salud, se girarán a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. A la letra dispone lo siguiente:

ART. 1º—Los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, correspondientes a la vigencia fiscal 2012, se destinarán a la unificación de los planes de beneficios en el marco de la cofinanciación del régimen subsidiado en salud.

Los recursos de que dispongan las cajas de compensación familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando estas no operen en el régimen subsidiado de salud, se girarán a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a más tardar el décimo día hábil del mes de febrero de 2013.

Los recursos de que dispongan las cajas de compensación familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando estas operen en el régimen subsidiado de salud, se ejecutarán bajo las reglas definidas para los recursos a que hace referencia el artículo 217 de la Ley 100 de 1993.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias (la Sala destaca).

Sobre el particular, la Sala encuentra que la disposición sub judice, contraría el parágrafo segundo del artículo 46 de la Ley 1138 de 2011, el cual expresamente señala que los recursos recaudados por concepto del cuarto (1/4) punto porcentual de la contribución parafiscal contenida en esa disposición “serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar”, ajeno a que operen o no el régimen subsidiado.

Así pues y toda vez que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2687 los recursos no serán administrados directamente por las citadas cajas sino por el Fosyga cuando no operen el régimen subsidiado de salud, se quebranta, de manera evidente, la norma objeto de desarrollo.

En este contexto y como en el presente caso no se acreditó el cumplimiento de los supuestos señalados en la norma objeto de reglamentación para la destinación de los recursos referidos, la Sala confirmará la decisión adoptada en el auto de 21 de mayo de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFIRMAR la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marco Antonio Velilla Moreno—Maria Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso.

(1) Esta contribución se encuentra autorizada en el numeral 1º del artículo 11 y numeral 1º del artículo 12 de la Ley 21 de 1982.