Auto 2013-00090 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-26-000-2013-00090-00(47694)A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Margarita Ricaurte de Bejarano y otro

Demandado: La Nación - Ministerio de Minas y Energía

Referencia: recurso ordinario de suplica

Bogotá D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, por cuanto se trata de un auto que decreta una medida cautelar, dictado por el magistrado ponente, en un proceso de única instancia (CPACA, art. 246).

2. Análisis de la Sala.

2.1. La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política,(7) como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos —subjetivos y/o colectivos— que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad.

Ahora, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan, en forma concurrente, los siguientes requisitos: i) que sea solicitada por la parte demandante,(8) ii) que la violación surja del “...análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud...” y iii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse, al menos sumariamente, la existencia de los mismos(9).

Conviene destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y bajo el régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional operaba si la medida se solicitaba antes de que se decidiera la admisión de la demanda y, en todo caso, si se demostraba que la violación era abierta y manifiestamente contraria a las disposiciones jurídicas invocadas por el actor; en otros términos, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo estaba condicionada a que la violación del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima facie —a primera vista—, conclusión a la que se podía llegar mediante un simple y elemental cotejo entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas.

No obstante, el nuevo código suprimió dicha exigencia y, para el efecto, dispuso que el juez puede analizar la transgresión bien sea i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas (que no, necesariamente, debe ser manifiesta) o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento)(10). Así, pues, consagró la posibilidad de que el juez pueda suspender los efectos del acto administrativo cuestionado, tanto de la mera confrontación normativa como de las pruebas allegadas con la solicitud. Sobre el particular, en sentencia del 11 de julio de 2013, esta corporación afirmó (se transcribe tal cual):

“...lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2)... estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

“Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del CPAC.A., en cuanto ordena que ‘la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’”(11) (negritas y subrayas del texto).

Por lo demás, es importante destacar que, a diferencia de lo previsto en el código anterior, la suspensión provisional puede pedirse antes de que sea notificado “... el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso” (se resalta, CPACA, art. 229).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a analizar el recurso ordinario de súplica formulado en el presente asunto, con miras a determinar si existe o no una infracción del orden jurídico, por parte del decreto impugnado, de la que se pueda concluir la viabilidad de la medida cautelar adoptada.

2.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), el “...contrato de concesión es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este código...” (se resalta), norma que, leída armónicamente con las disposiciones contenidas en los capítulos VII, VIII, IX y X de la misma ley, permite concluir que “...comprende dentro de su objeto las fases de: exploración, construcción y montaje, y explotación”(12).

Por su parte, el artículo 70 de la misma ley contempla que la duración del contrato de concesión “...se pactará por el término que solicite el proponente y hasta por un máximo de treinta (30) años...”, lapso en el que se encuentran incluidos los períodos enunciados anteriormente y que se contará “...desde la fecha de inscripción del contrato en el registro minero nacional” (ibídem).

Por otra parte, el contrato de concesión podrá prorrogarse hasta por treinta (30) años más,(13) mediante solicitud que deberá formularse con antelación al vencimiento del período de explotación, la cual, en caso de darse, se perfeccionará “...mediante un acta suscrita por las partes, que se inscribirá en el registro minero...” (L. 685/2001, art. 77).

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 76 de la misma ley establece: “Para que la solicitud de prórroga de los períodos establecidos en el contrato pueda ser autorizada, el concesionario deberá haber cumplido con las obligaciones correspondientes y pagado las sanciones que se le hubieren impuesto hasta la fecha de la solicitud. Igual requisito será necesario para que opere el otorgamiento presuntivo de la misma...” (se resalta).

En este orden de ideas, es claro que, para obtener la prórroga de cualquiera de los períodos establecidos en el contrato, el concesionario debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 76 de la citada Ley 685, sin desconocer, por supuesto, las normas atinentes a la oportunidad en la cual se debe formular cada una de las solicitudes, según el caso. Así, por ejemplo, para pedir la prórroga de las dos primeras etapas del contrato de concesión (“exploración” y “construcción y montaje”) el concesionario deberá observar, además de los requisitos enunciados en la norma acabada de mencionar, lo dispuesto en el artículo 75 ejusdem, en cuanto establece que deberá formularse con la “... debida justificación y con antelación no menor de tres (3) meses al vencimiento del período de que se trate”.

Mutatis mutandis, para la prórroga del período de explotación, el concesionario también deberá acreditar los requisitos previstos en el aludido artículo 76, esto es, haber cumplido las obligaciones correspondientes y pagado las sanciones que se le hubieren impuesto hasta la fecha de la solicitud de prórroga; pero, además, realizar la petición antes de “...vencerse el período de explotación...”, como lo dispone el artículo 77 del Código de Minas.

Así las cosas, los artículos 76 y 77 de la Ley 685 solo exigen, para el otorgamiento de la prórroga del “contrato de concesión” (entiéndase la fase de explotación), los siguientes requisitos: i) que la solicitud se haga con antelación al vencimiento del período de explotación, ii) que el concesionario haya cumplido con las obligaciones correspondientes y iii) que haya pagado las sanciones que le hubieren impuesto hasta la fecha de la solicitud; por manera que, una vez verificado el cumplimiento de tales requisitos, la prórroga se perfecciona mediante la suscripción de un acta entre las partes, la cual debe ser inscrita en el registro minero.

Desde luego, lo expuesto es indicativo de que el legislador no omitió establecer los requisitos para la prórroga del contrato de concesión minera, como extrañamente lo entiende la parte demandada.

2.3. Descendiendo al caso individual, se encuentra que el actor confrontó las disposiciones acusadas de ilegalidad con las normas superiores que considera vulneradas, de la siguiente forma(14) (se transcribe tal cual, inclusive con errores):

Artículo 4º del Decreto Reglamentario 0943 de 2013
ART. 4º—Criterios de evaluación técnica para la prórroga del contrato de concesión. Para llevar a cabo una evaluación objetiva de la solicitud de prórroga del contrato de concesión, la autoridad minera deberá considerar los siguientes aspectos:
“3.1. Técnicos:
“e) Comprobar que se describan las inversiones que se realizarán en nuevas tecnologías, lo cual permitirá alcanzar nuevos niveles de producción y lograr un mayor aprovechamiento del recurso minero existente (resalto)
“3.3. Sociales:
“a) Verificar que el número de empleos que ofrece el proyecto se mantenga durante la prórroga del título minero, y que por lo menos se mejoren los existentes (subrayo).
“3.5. Jurídicos:
“a) Comprobar que el beneficiario del título minero no haya sido sancionado por el incumplimiento de las obligaciones minero ambientales establecidas en el contrato de concesión y que la autoridad ambiental no haya sancionado el incumplimiento de las obligaciones de la licencia ambiental (resalto).
Artículos 76 y 77 de la Ley 685 de 2001
ART. 76.—Requisito de la solicitud de prórroga. Para que la solicitud de prórroga de los períodos establecidos en el Contrato pueda ser autorizada, el concesionario deberá haber cumplido con las obligaciones correspondientes y pagado las sanciones que se le hubieren impuesto hasta la fecha de la solicitud. Igual requisito será necesario para que opere el otorgamiento presuntivo de la misma de acuerdo con el artículo anterior” (resalto).
‘ART. 77.—Antes de vencerse el período de explotación, el concesionario podrá solicitar una prórroga del contrato de hasta treinta (30) años que se perfeccionará mediante un acta suscrita por las partes, que se inscribirá en el registro minero.
Vencida la prórroga mencionada, el concesionario tendrá preferencia para contratar de nuevo la misma área para continuar en ella las labores de explotación. Esta no tendrá que suspenderse mientras se perfecciona el nuevo contrato. En lo relativo al principio de favorabilidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 357 de este código’ (resalto)”.

De acuerdo con lo citado, la Sala considera que los literales “e” del numeral 3.1 y “a” de los numerales 3.3 y 3.5 del artículo 4º del Decreto 943 de 2013 desconocen, evidentemente, las previsiones contenidas en los artículos 76 y 77 de la Ley 685 de 2001, toda vez que, mediante ellos, el Gobierno Nacional introdujo requisitos adicionales a los previstos en esta última para la prórroga del contrato de concesión minera.

En efecto, como se dijo atrás [ver, num.2.2], las exigencias para otorgar la prórroga de los contratos de concesión minera son: i) que la solicitud se haga con antelación al vencimiento del período de explotación, ii) que el concesionario haya cumplido con las obligaciones correspondientes y iii) que este haya pagado las sanciones impuestas hasta la fecha de la solicitud de prórroga; con todo, en dicho decreto se consagraron exigencias nuevas y diferentes, para el mismo propósito, a saber:

1. Que se describan las inversiones que se harán en nuevas tecnologías (criterio técnico).

2. Que se mantengan y que, por lo menos, se mejoren los empleos que ofrece el proyecto (criterio social) y,

3. Que el beneficiario “no haya sido sancionado por el incumplimiento de las obligaciones minero ambientales establecidas en el contrato” y que “la autoridad ambiental no haya sancionado el incumplimiento de las obligaciones de la licencia ambiental” (criterio jurídico).

Al respecto, se tiene que dichos criterios resultan completamente extraños a los requisitos previstos en la Ley 685 de 2001; además, el último de ellos desborda los lineamientos del artículo 76 ejusdem, pues una cosa es prever que el concesionario haya “... cumplido con las obligaciones correspondientes y pagado las sanciones que se le hubieren impuesto hasta la fecha de la solicitud...” y otra, muy distinta, establecer “...que no haya sido sancionado por el incumplimiento de las obligaciones minero ambientales...”, como lo contempla el decreto acusado de ilegalidad (lit. a, núm. 3.5, art. 4º).

Bajo este escenario, resulta de obligada inferencia afirmar que el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria e invadió la órbita que, en principio, le está deferida al legislador,(15) pues, con el pretexto de reglamentar los artículos 74, 75 y 76 de la ley 685 de 2001, incorporó nuevas exigencias —además de distinta naturaleza— para la prórroga del contrato de concesión minera. Así las cosas, se reitera, para asegurar la legalidad de su actuación debió limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo, sin ampliar el contenido de la ley agregando otros requisitos no previstos en ella.

Lo anterior quiere decir que la materia del reglamento se circunscribe a lo que de manera explícita o implícita contiene la ley, con miras a asegurar su cumplida ejecución, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que ella contiene, pero no puede —en manera alguna— ampliar ni restringir su alcance u ocuparse de asuntos ajenos a su sentido y recto entendimiento; en otros términos, el reglamento debe entenderse como un complemento a lo previamente dispuesto por el legislador (en aquellos eventos donde conviene dotar de mayor eficacia a la norma) y en ningún caso como una facultad creadora, modificatoria o derogatoria que interfiera la órbita de competencias del legislador, todo lo cual supone una extralimitación de sus funciones como, efectivamente, ocurrió en este caso(16).

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto suplicado del 24 de enero de 2014, mediante el cual se decretó la suspensión provisional los literales “e” del numeral 3.1 y “a” de los numerales 3.3 y 3.5 del artículo 4º del Decreto 943 de 2013.

2. En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al despacho de origen, para que continúe con el trámite correspondiente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(7) Dicha norma establece: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

(8) También se puede decretar de oficio, únicamente en los procesos que tengan por “...finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (art. 229, par., ley ejusdem).

(9) En su tenor literal, dicha norma contempla:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (se resalta) (sic).

(10) Artículo 229 del CPACA.

(11) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, Radicado 2013-00021-00, demandante: Tito Llerena Salazar y otro, demandado: superintendente de vigilancia y seguridad privada. Consúltese, también, la sentencia del 3 de diciembre de 2012, Expediente: 2012-00290-00.

(12) Colombia. Ministerio de Minas y Energía. “Del proceso minero colombiano”. En: Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía [sin fecha], página 35. Consulta realizada el 25 de marzo de 2014, en: www.upme.gov.co_docs_proceso_minero_col.

(13) Cabe anotar que el período máximo de la explotación será el tiempo de la concesión minera descontando los períodos de exploración y construcción y montaje, con sus correspondientes prórrogas, según lo dispone el artículo 73 del código en mención.

(14) Folio 21, cuaderno 1.

(15) No se desconoce que esta potestad puede ejercerla el Presidente de la República, de manera excepcional, cuando mediante ley se le habilita para ejercer precisas facultades extraordinarias como legislador (C.P., art. 150, num. 10).

(16) Sobre la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar, entre otras, la sentencia del 11 de noviembre de 2009, Radicado 2001-00037 01 (20691), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.