Auto 2013-00091 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce

Rad.: 11001-03-26-000-2013-00091-00 (47693)

Actor: Margarita Ricaurte Rueda y Andrés Jaramillo Velásquez

Demandado: Ministerio de Minas y Energía

Medio de control: Nulidad Simple

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional deprecada por los demandantes en el escrito de demanda respecto del artículo 5º del Decreto 0935 de 9 de mayo de 2013, modificado por el Artículo 1º del Decreto 1300 de 21 de junio de 2013, dictado por la Nación - Ministerio de Minas y Energía.

Antecedentes.

1. En escrito del 2 de julio de 2013 la señora Margarita Ricaurte Rueda y el señor Andrés Jaramillo Velásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, solicitaron se declarara la nulidad del aparte “y han transcurrido treinta (30) días” contenido en el artículo 1º del Decreto 0935 de 9 de mayo de 2013 así como del artículo 5º del mismo Decreto (mod. D. 1300 de junio 21/2013), en su totalidad. Señalaron que la primera de las normas mencionadas violaba los articulas 29, 84 y 189 del numeral 11 de la Constitución Política y los artículos 4º, 16 y 274 de la Ley 685 de 2001; mientras que el segundo artículo ha sido acusado por los actores de violar, además de las anteriores disposiciones, el artículo 271 de la Ley 685 de 2001.

Las normas demandadas son del siguiente tenor literal:

“Decreto 0935 de 2013. Artículo 1º. Se entiende que un área es libre para ser otorgada cuando puede ser ofrecida a proponentes y/o solicitantes, ya sea porque nunca ha sido objeto de propuestas o solicitudes anteriores o porque habiendo sido afectada por un título, solicitud o propuesta anterior, estos ya no se encuentran vigentes y han transcurrido treinta (30) días después de hallarse en firme los actos administrativos de la Autoridad Minera o la sentencia ejecutoriada que impliquen tal libertad. Todo acto administrativo o sentencia ejecutoriada relacionado con los títulos terminados y propuestas rechazadas o desistidas, de concesión, de legalización, de formalización, de minería tradicional, deberá ser publicado en la página electrónica de la Autoridad Minera o en el medio que hiciere sus veces, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su ejecutoria. Así mismo, dentro de este mismo término, deberá inscribirse en el Registro Minero Nacional.

PAR.—Las disposiciones contenidas en el presente decreto, respecto del término para considerar libre un área, no serán aplicables a las solicitudes de autorización temporal para vía pública, en razón a la prioridad que este tipo trámites para obras públicas requiere, a fin de que se pueda acceder a los materiales de construcción en forma expedita, conforme al artículo 116 de la Ley 685 de 2001”. (El aparte resaltado es el demandado en el presente caso).

“Decreto 0935 de 2013. Artículo 5º. —Modificado por el Artículo 1º del Decreto 1300 de 21 de junio de 2013— Para efectos de soportar la realización de los trabajos de exploración conforme con el literal f) del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera o concedente deberá exigir del proponente, persona natural independiente comerciante o no comerciante, persona natural dependiente o persona jurídica, según sea el caso, los siguientes documentos:

1. En caso de tratarse de persona natural independiente no comerciante:

1.1. Certificado de ingresos expedido por un contador público titulado, en cuyo caso se deberá acompañar copia legible de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios del contador.

1.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.

13. Registro Único Tributario (DIAN) - RUT actualizado.

2. En caso de tratarse de persona natural independiente comerciante:

2.1. Estados financieros de propósito general básicos, debidamente certificados.

2.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.

2.3. Registro Único Tributario (DIAN) - RUT actualizado.

2.4. Matricula Mercantil

3. En caso de tratarse de persona natural dependiente:

3.1. Certificado de ingresos y retenciones expedido por la autoridad competente.

3.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.

3.3. Registro Único Tributario (DIAN) - RUT actualizado, si declara renta.

4. En caso de tratarse de persona jurídica:

4.1. Los estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, en este último caso si fuere aplicable, conforme a lo dispuesto en el Decreto reglamentario 2649 de 1993 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, certificados y dictaminados.

Las sociedades subordinadas o controladas; deberán presentar estados financieros consolidados de la matriz o controlante e igualmente de la sociedad solicitante de la propuesta de contrato de concesión minera.

4.2. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad con una vigencia no mayor a tres (3) meses, que contemple en su objeto social, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras, conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 685 de 2001.

PAR. 1º.—El solicitante también podrá soportar la realización de los trabajos de exploración a que hace referencia el presente artículo mediante la presentación de una carta de compromiso de inversión de un tercero. Para tal efecto deberá aportar:

(i) Certificación de financiamiento firmada por el Representante legal.

(ii) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad en la que contemple en su objeto la inversión o financiación de proyectos o la exploración o explotación mineras.

(iii) Estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, certificados y dictaminados. Igualmente, se podrá presentar un aval financiero otorgado por un establecimiento de crédito debidamente vigilado por la Superintendencia Financiera, el cual deberá contenerse en una Carta de crédito o su equivalente expedida por el correspondiente establecimiento de crédito.

PAR. 2º.—La autoridad minera o concedente rechazará las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, si después de hacer la evaluación y los análisis financieros con base en la documentación presentada, determina que no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración”.

2. Mediante auto de 25 de noviembre de 2013 el Despacho admitió la demanda ordenando su notificación personal al demandado y concediendo el término establecido por la ley para efectos de su contestación.

3. Así mismo, comoquiera que se presentó solicitud de suspensión provisional contra el Artículo 5º del Decreto 0935 de 2013, modificado por el Artículo 1º del Decreto 1300 de 2013; con Auto de 25 de noviembre de 2013 se corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días, transcurridos entre el 31 de enero de 2014 y el 6 de febrero de 2014, conforme lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dentro de la mencionada oportunidad el Ministerio de Minas y Energía no se manifestó al respecto.

Consideraciones.

1. Competencia.

1.1. Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto comoquiera que se enmarca dentro del supuesto normativo del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral primero, al prescribir que el Consejo de Estado conocerá “por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales (…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o por personas de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. De esta manera, al verificarse que la acción contenciosa adelantada corresponde a una petición de nulidad de un decreto expedido por el Ministerio de Minas y Energía, se concluye con claridad que la competencia para tramitar y decidir el sub lite corresponde a esta Corporación.

1.2. Igualmente, es competente este Despacho, con prescindencia de la Sala de Subsección para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional deprecada, en atención al hecho de que si bien se trata de la adopción de una medida cautelar (de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que en principio competen a la Sala de decisión) se trata de un juicio contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 125.—Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. (...)”.

Dicho lo anterior, pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada, no sin antes advertir que pese a que en auto de 25 de noviembre de 2013 y en el auto separado de traslado se indicó que se fijaría una audiencia preliminar a efectos de que allí se expusieran los argumentos en pro y en contra de la cautela deprecada y se tomara la decisión al respecto; el Despacho prescinde de dicho trámite potestativo, a efectos de privilegiar, en este caso, la resolución pronta de la solicitud de medida cautelar.

2. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.1. El artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del artículo 229; de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, en la terminología acuñada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artículo 29 y 228 de la Constitución(1), así como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y su interpretación y alcance conforme a lo establecido por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos(2); comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”(3).

2.2. El anterior aserto se sustenta en el hecho de que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata y de diversas formas una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública frente a ella, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional.”(4)

2.3. Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que por oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

2.4. Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus c/ausus de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez Contencioso Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo a fin de responder a las necesidades que demande una situación en específico; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación ...”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa ...”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

2.5. Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al art. 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos(5), dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos la tutela cautelar de urgencia.

3. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

3.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cual procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación(6) en los siguientes términos:

“… En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados,(7)por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho...”

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley: objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,(8), argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta (9) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación,(10) el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el Código Contencioso Administrativo”.

3.2. En relación con este aspecto de la necesaria motivación de toda providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional debidamente solicitada dentro de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace énfasis en lo siguiente:

“La Sala considera que la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial.

En efecto, los jueces están conminados de manera permanente y continúa a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposición jurídica es clara y unívoca, pues en estos eventos el Juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenéutico para arribar a tal conclusión.

Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretación, según las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificación del derecho y a su aplicación automática a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sería simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella.” (11)

Pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (Como por ejemplo la incluida en el art. 152 del Código Contencioso Administrativo: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho”.

3.3. La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el a artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad.

3.4. Su procedencia está determinada por la evidente, ostensible, notoria o palmaria vulneración del ordenamiento jurídico, establecida mediante la confrontación de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

3.5. Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boní iurís, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

3.6. Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación de la ley y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

3.7. También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la manifiesta infracción exigida en la norma.

3.8. Requisitos de la solicitud de suspensión provisional.

El Código Contencioso Administrativo regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, en los siguientes términos:

“Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

(…)”

3.9. De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y para determinar sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados se procederá a efectuar el respectivo análisis de cada uno de los cargos invocados por el actor, para así determinar si en el presente asunto se vislumbra una infracción evidente u ostensible de las normas superiores cuya transgresión se alega.

4. Los cargos esgrimidos por el actor.

4.1. La parte demandante elevó la solicitud de suspensión provisional respecto del artículo 5º del Decreto 0935 de 2013, en los siguientes términos:

“En este caso concreto, solicitamos la suspensión provisional de los efectos del artículo 5º del Decreto del Decreto (sic) 0935 de 2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 1300 de 2013, con base en los argumentos explicados anteriormente en la demanda junto con la confrontación entre el artículo 5º del Decreto 0935 y su modificación, y los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001, violados por éste”.

4.2. Luego de transcribir textualmente el artículo 5º del Decreto 0935 de 2013 y los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001, los demandantes concluyeron:

“Como se puede apreciar de la confrontación anterior, el artículo 5º del Decreto 0935 de 2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 1300 de 2013, viola flagrantemente el artículo 271 del Código de Minas (L. 685/2001) al exigir la demostración de la capacidad económica o suficiencia financiera como requisito de la propuesta de contrato de concesión minera, con lo que adiciona un nuevo requisito para contratar, que no se desprende de los taxativamente señalados en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001, donde solo se exige un estimativo del valor a invertir en exploración.

Adicionalmente el artículo 5º del Decreto 0935 de 2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 1300 de 2013, viola el artículo 274 de la Ley 685 de 2001 al establecer una nueva causal de rechazo de la propuesta de contrato de concesión, consistente en la falta de capacidad económica o suficiencia financiera, a juicio de la Autoridad Minera, que claramente no está establecida en las causales taxativas señaladas en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001”.

4.3. En este orden de ideas, queda suficientemente acreditado que el problema jurídico que envuelve la solicitud de suspensión provisional se centra en verificar si lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 0935 de 2013, al establecer una nueva exigencia para contratar en materia minera (la exigencia de suficiencia económica del proponente) al paso que establece una nueva causal de rechazo de la propuesta de concesión, desconocen las normas jurídicas superior, especialmente, los artículos 271 y 274, así como los articulos 29, 84 y 189 del numeral 11 de la Constitución Política.

4.4. Planteado en este sentido la cuestión, deberá el Despacho abordar i) la intervención del Estado en la economía y particularmente en lo concerniente a las actividades mineras, ii) La reserva de ley para modular, limitar o condicionar el ejercicio de ciertas actividades, especialmente de carácter económico y la prohibición del artículo 84 constitucional; iii) el caso en concreto, en donde se examinará el alcance de las disposiciones de los articulas 271 y 274 de la Ley 685 de 2001 y los cargos de suspensión elevados por los demandantes.

4.5. La intervención del Estado en la economía y particularmente en lo concerniente a las actividades mineras.

4.5.1. El Constituyente de 1991 eligió un sistema de economía social de mercado, según el cual, la dirección de la misma corresponde al Estado, a quien le compete intervenir a fin de evitar o corregir las denominadas fallas del mercado, garantizar el pleno empleo de las fuerzas económicas, preservar la libre competencia de quienes concurren al mercado, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, etc., de acuerdo a los postulados vertidos en los artículos 333(12) y 334(13) de la Constitución Política, tal como ha sido advertido por la jurisprudencia constitucional:

“La conjunción de los (sic)interés privados a través de la adopción de un modelo de libertad económica, fundado en la libre iniciativa, libertad de empresa, libertad de establecimiento y libre competencia económica (C.P. art 333), junto al reconocimiento de la potestad de intervención del Estado en la economía, con el propósito de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para el desarrollo normal de una vida digna; ha permitido a esta Corporación, entender que nuestra economía con sujeción a las disposiciones de la Carta Fundamental, se regula bajo las premisas de la denominada “economía social de mercado”, según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación.” (14)

4 5.2. En este contexto, debe decirse que el referente constitucional del artículo 333, dirigido a garantizar la libertad de empresa e iniciativa económica, vinculado estrechamente con la protección y garantía del derecho a la propiedad y el libre desarrollo de la personalidad, supone, para los particulares, la libertad de emprender cualquier tipo de actividad comercial y/o empresarial, de manera libre y autónoma; advirtiendo que este derecho como todos los demás de raigambre constitucional y legal, puede ser limitado por el Estado(15), en ejercicio de la cláusula competencial habilitante del mismo artículo, al señalar que “la ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

4.5.3. Por lo tanto, la intervención del Estado en la economía reviste un carácter restrictivo, razón por la cual, la regla general, como se explicó, consiste en la garantía de la libertad de empresa e iniciativa privada(16), cuestión que se entiende claramente cuando se verifica el inciso primero del artículo 333, ya mencionado, que dispone: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos precios ni requisitos, sin autorización de la ley”.

4.5.4. Es por tal razón que la economía social de mercado, establecida en la Constitución de 1991, supone, para el particular un derecho general de libertad”(17), entendido como “una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio”(18) mientras que para el Estado, como es característico en el marco del Estado de Derecho, opera una suerte de limitante jurídica en su actuación, por vía del concepto jurídico de competencia(19), razón por la cual sólo podrá intervenir en el decurso (sic) de un actividad económica, cuando así lo disponga una ley para tal efecto, cuestión que quiere decir, adicionalmente, que se trata de un asunto revestido con reserva de ley. Dicho en otras palabras, el derecho de libertad de empresa implica la asunción de una posición jurídica concreta susceptible de modulaciones por cuenta del Estado pero, a su vez, revestida de un amparo administrativo y judicial a fin de defenderlo de intromisiones injustificadas (en tanto que no exista disposiciones legislativa que avale ello) o desproporcionadas (atentatorias del núcleo esencial del derecho de libertad):

“El modelo constitucional de libertad económica, sustenta y soporta el reconocimiento de un claro e inequívoco derecho de carácter subjetivo, que no obstante caracterizarse por poseer un núcleo esencial aparentemente intangible, surte efectos plenos en cabeza de sus titulares, quienes pueden reclamar en todo momento y hora, mediante los procedimientos judiciales o administrativos correspondientes, que se les garantice el mismo y que además les proteja de las agresiones o desconocimientos por parte de cualquier actor dentro del tráfico jurídico. (20)

El modelo constitucional de la libertad económica y el consecuente reconocimiento de los derechos subjetivos que hemos destacado, no son absolutos. La libertad en mención no es incompatible con el ejercicio de los poderes públicos interventores no solo policivos, sino también regulatorios en procura de su adecuación a los causes del interés público y general, hipótesis que se funda incluso en los mismos trabajos conceptuales de sus predicadores supremos dentro de las construcciones teóricas neoliberales(21), debiéndose respetar en todo caso, su núcleo esencial, que si bien es cierto lo hemos entendido como aparentemente intangible, de todas maneras concentra la idea rectora de la subsistencia de la libertad, luego por vía de la intervención no se puede llegar a suprimirla, o materialmente desaparecerla.(22)

(…)

La libertad económica en cuanto elemento que coadyuva a la sustentación del sistema Constitucional es parte integrante del mismo, y de ninguna manera una rueda suelta o sin puerto seguro dentro del mismo. Hace parte del contexto constitucional y así debe ser siempre entendida, produciendo unos efectos sustanciales que correspondan a su naturaleza y propósito. Bajo este entendido debe articularse con los demás postulados también básicos de nuestro sistema Constitucional, como lo puede ser en primer lugar el del Estado social y democrático de derecho. Relación supeditada al equilibrio y la ponderación, en relación con cada caso concreto, de manera que sin desconocer la esencia de cada uno de estos postulados básicos del sistema se puedan modular de manera coherente y permanente”.(23)

4.5.5. En lo que respecta a la actividad de exploración y explotación minera(24), vale decir que la intervención del Estado en este campo económico se encuentra razonablemente justificada en términos constitucionales dada la necesidad de modular cuestiones como son el deber de garantizar un medio ambiente sano, fomentar el desarrollo de la actividad a fin de responder a las demandas del sector y que el Estado es el titular del subsuelo al tenor del artículo 332 constitucional, lo que redunda, en una exploración y explotación racional de los recursos naturales(25); objetivos estos materializados a partir de la creación de instrumentos jurídicos particulares como son la suscripción de contratos de concesión entre el Estado y particulares, dotados de requisitos y exigencias particulares que persiguen realizar los cometidos constitucionales mencionados y la prevalencia del interés general(26).

4.6. La reserva de ley para modular, limitar o condicionar el ejercicio de ciertas actividades, especialmente de carácter económico y la prohibición del artículo 84 constitucional.

4.6.1. Queda claro que en el sistema jurídico constitucional colombiano la regulación de la intervención del Estado en la economía corresponde a una competencia limitada (en tanto que no puede ejercerse de manera arbitraria) que es objeto de reserva legal, lo que quiere decir que este tipo de restricciones a la libertad económica demanda de la satisfacción del requisito democrático, en tanto que sólo corresponde al Congreso de la República la expedición de normas jurídicas en tal sentido, en concordancia, también con el artículo 150.21 de la Constitución (27).

4.6.2. Las anteriores consideraciones guardan plena concordancia con lo dispuesto, de modo más general, en el artículo 84 superior, según el cual “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentadas de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”; disposición constitucional que, en consonancia con el principio de legalidad que rige para todas las autoridades del públicas, incluyendo las administrativas, impone, la prohibición de exigir el cumplimiento de cargas, requisitos, trámites o demás cuestiones que no se encuentren consagradas en la ley(28).

4.6.3. De esta manera, y en lo que hace relación específica con el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República (Art.189 núm. 11 C.N.), en virtud de su función como Suprema Autoridad Administrativa, debe advertirse que tal habilitación constitucional no supone, ni puede ser entendida como una autorización para desconocer, desvirtuar o trasgredir el contenido normativo de la Ley que se dice reglamentar, ya que, como bien entendido se tiene por esta Corporación, el ejercicio de reglamentación supone la adopción de decisiones administrativas tendientes a hacer operativa o llevar a ejecución la ley más, en modo alguno, que se cercene la voluntad legislativa, como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“el Consejo de Estado ha establecido que la potestad reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios, a saber: la competencia y la necesidad(29). El primero se refiere a la extensión de la regulación que el Legislador defiere al Ejecutivo “de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo”(30).

De otra parte, la necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria se funda en el carácter genérico de la ley. Así, si la regulación legal agota el objeta o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable(31).”(32)

4.6.4. Del mismo modo la jurisprudencia constitucional también ha aludido a este asunto, para precisar los límites a los cuales está sujeto el acto de reglamentación de una Ley:

“La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella. No se olvide que cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento.

(...)

El reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley.”(33)

4.7. Caso concreto.

4.7.1. En el presente caso la parte demandante hace consistir la solicitud de suspensión provisional en la evidente contradicción normativa del artículo 5º del Decreto 0935 de 2013 (D. 1300 de junio 21/2013 mod. art. 1º) con los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001; en consecuencia, se hará un doble cuadro comparativo entre la norma acusada y cada uno de los artículos de la Ley 685 de 2001 que se señalan como desconocidos:

Ley 685 de 2001Decreto 0935 de 2013
ART. 271.Requisitos de la propuesta. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá:
a) El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado;
b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato;
d) La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas;
e) Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización a concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;
f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías;
g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.
La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente.
h) —Adicionado por el Artículo 18 de la Ley 1382 de 2010— Un anexo técnico que describirá los trabajos de exploración, los cuales deberán ser iguales o superiores a los mínimos definidos por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con el área y las características del proyecto minero;
i) —Adicionado por el Artículo 18 de la Ley 1382 de 2010— Cuando se trate de proyectos de más de ciento cincuenta, (150) hectáreas, la demostración de la capacidad económica del interesado para adelantar el proyecto minero se hará con sujeción a los parámetros que fije el Ministerio de Minas y Energía, los cuales será proporcionales al área solicitada. [Conforme a la Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional, la Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible surtiendo los efectos de tal medida a partir del 11 de mayo de 2013]
ART. 5º.—Modificado por el artículo 1º del Decreto 1300 de 21 de junio de 2013— Para efectos de soportar la realización de los trabajos de exploración conforme con el literal f) del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera o concedente deberá exigir del proponente, persona natural independiente comerciante o no comerciante, persona natural dependiente o persona jurídica, según sea el caso, los siguientes documentos:
1. En caso de tratarse de persona natural independiente no comerciante:
1.1. Certificado de ingresos expedido por un contador público titulado, en cuyo caso se deberá acompañar copia legible de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios del contador.
1.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.
1.3. Registro Único Tributario (DIAN) RUT actualizado.
2. En caso de tratarse de persona natural independiente comerciante:
2.1. Estados financieros de propósito general básicos, debidamente certificados.
2.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.
2.3. Registro Único Tributario (DIAN) - RUT actualizada.
2.4. Matrícula Mercantil
3. En caso de tratarse de persona natural dependiente:
3.1 Certificado de ingresos y retenciones expedido por la autoridad competente.
3.2 Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.
3.3. Registro Único Tributario (DIAN) RUT actualizada, si declara renta.
4. En caso de tratarse de persona jurídica:
4.1 Los estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, en este último caso si fuere aplicable, conforme a lo dispuesto en el Decreto reglamentario 2649 de 1993 o las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen, certificados y dictaminados.
Las sociedades subordinadas o controladas; deberán presentar estados financieros consolidados de la matriz o controlante e igualmente de la sociedad solicitante de la propuesta de contrato de concesión minera.
4.2 Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad con una vigencia no mayor a tres (3) meses, que contemple en su objeto social, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras, conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 685 de 2001.
PAR. 1º, El solicitante también podrá soportar la realización de los trabajos de exploración a que hace referencia el presente artículo mediante la presentación de una carta de compromiso de inversión de un tercero. Para tal efecto deberá aportar:
(i) Certificación de financiamiento firmada por el Representante legal.
(ii) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad en la que contemple en su objeto la inversión o financiación de proyectos o la exploración o explotación mineras.
(iii) Estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, certificados y dictaminados. Igualmente, se podrá presentar un aval financiero otorgado por un establecimiento de crédito debidamente vigilado por la Superintendencia Financiera, el cual deberá contenerse en una Carta de crédito o su equivalente expedida por el correspondiente establecimiento de crédito.
PAR. 2º.—La autoridad minera o concedente rechazará las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, si después de hacer la evaluación y los análisis financieros con base en la documentación presentada, determina que no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración”.
ART. 274.Rechazo de la propuesta.La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente.ART. 5º.—Modificado por el artículo 1º del Decreto 1300 de 21 de junio de 2013— Para efectos de soportar la realización de los trabajos de exploración conforme con el literal f) del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera o concedente deberá exigir del proponente, persona natural independiente comerciante o no comerciante, persona natural dependiente o persona jurídica, según sea el caso, los siguientes documentos:
1. En caso de tratarse de persona natural independiente no comerciante:
1.1. Certificado de ingresos expedido por un contador público titulado, en cuyo caso se deberá acompañar copia legible de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios del contador.
1.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.
1.3. Registro Único Tributario (DIAN) - RUT actualizado.
2. En caso de tratarse de persona natural independiente comerciante:
2.1. Estados financieros de propósito general básicos, debidamente certificados.
2.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.
2.3. Registro Único Tributario (DIAN) - RUT actualizado.
2.4. Matrícula Mercantil
3. En caso de tratarse de persona natural dependiente:
3.1. Certificado de ingresos y retenciones expedido por la autoridad competente.
3.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.
3.3. Registro Único Tributario (DIAN) RUT actualizado, si declara renta.
4. En caso de tratarse de persona jurídica:
4.1. Los estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, en este último caso si fuere aplicable, conforme a lo dispuesto en el Decreto reglamentario 2649 de 1993 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, certificados y dictaminados.
Las sociedades subordinadas o controladas; deberán presentar estados financieros consolidados de la matriz o controlante e igualmente de la sociedad solicitante de la propuesta de contrato de concesión minera.
4.2. Certificado de existencia y Representación Legal de la sociedad con una vigencia no mayor a tres (3) meses, que contemple en su objeto social, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras, conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 685 de 2001.
PAR. 1º.—El solicitante también podrá soportar la realización de los trabajos de exploración a que hace referencia el presente artículo mediante la presentación de una carta de compromiso de inversión de un tercero. Para tal efecto deberá aportar:
(i) Certificación de financiamiento firmada por el Representante legal.
(ii) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad en la que contemple en su objeto la inversión o financiación de proyectos o la exploración o explotación mineras.
(iii) Estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, certificados y dictaminados. Igualmente, se podrá presentar un aval financiero otorgado por un establecimiento de crédito debidamente vigilado por la Superintendencia Financiera, el cual deberá contenerse en una Carta de crédito o su equivalente expedida por el correspondiente establecimiento de crédito.
PAR. 2º.—La autoridad minera o concedente rechazará las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, sí después de hacer la evaluación y los análisis financieros con base en la documentación presentada, determina que no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración”.

4.7.2. En este orden de ideas, el Despacho verifica que mientras el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 establece los requisitos que debe satisfacer la propuesta que debe ser presentada por el interesado, el artículo 274 de la misma obra legislativa se instituye como un complemento normativo de esta disposición al establecer las causales de rechazo de la propuesta del contrato, incluyendo como una de tales causales “si no se cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento”.

En consecuencia, el Despacho considera que, dentro de las diversas disposiciones que rigen el procedimiento administrativo minero, los artículos en comento se han establecido por el legislador a fin de instrumentalizar la manera a partir de la cual un particular puede participar en la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, ya que con estos se da inicio al trámite administrativo de suscripción del contrato de concesión de minería; de ahí, entonces, que se considere que disposiciones como estas, que comparten una doble naturaleza de establecer requisitos para iniciar una actuación administrativa y a su vez significan limitaciones a la libertad de empresa, sólo puedan ser establecidas, modificadas o reformadas por el legislador, en ejercicio de la competencia establecida por los articulas 150.21 y 333 constitucionales.

4.7.3. Dicho lo anterior, también se observa que la finalidad del artículo 5º del Decreto 0935 de 2013 (D. 1300 de junio 21/2013 mod. art. 1º) consistió en reglamentar el literal f) de la Ley 685 de 2001, que establece como requisito de la propuesta que debe suscribir el interesado en la concesión minera “El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías;” (Resaltado propio). Para tal efecto, el artículo 5º dispuso que, según la calidad del proponente, es decir, si correspondía a una persona natural —dependiente comerciante o no comerciante— o jurídica, se debían allegar ciertos documentos de acuerdo a cada condición.

4.7.4. No obstante lo anterior, el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto acusado, señala que la autoridad minera “rechazará las propuestas… si después de hacer la evaluación y los análisis financieros… determina que no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración”.

4.7.5. De esta manera, la contradicción que surge entre el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 y la norma acusada se centra en la disparidad de las exigencias establecidas en cada una de tales normatividades, pues mientras que el literal f) de la primera norma (que se dice reglamentar) demanda del solicitante un “estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías” el parágrafo del artículo 5º del Decreto establece implícitamente la obligación de acreditar una “suficiencia financiera”.

4.7.6. Tal disparidad de criterios no deviene en aparente sino que es auténtica, pues mientras que un “estimativo de la inversión económica” sugiere la idea de una valoración racional y ponderada por parte del interesado de los costos en que probablemente incurrirá para sacar avante el contrato de concesión minera que pretende suscribir con la Autoridad Minera, la exigencia de “suficiencia financiera” alude, por el contrario, a la demostración, en término contables, a cierta capacidad económica que debe reunir el solicitante a fin de soportar las expensas que demandará el contrato de concesión, específicamente, las actividades de exploración, a juicio de la entidad. Mientras el primero se centra en el proyecto de exploración y explotación minera el segundo se enfoca en la persona solicitante.

4.7.7. Junto a lo anterior, también se hace preciso advertir una incompatibilidad evidente entre el artículo 274 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 5º del Decreto 0935 de 2013 (D. 1300 de junio 21/2013 mod. art. 1º), ya que esta última normativa establece una causal adicional para el rechazo de la propuesta de concesión, pues mientras que el artículo 274 enlista taxativamente como causales de rechazo de la solicitud i) si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en una zona excluible de minería, ii) si no hubiere obtenido las autorizaciones conceptos que la norma exige, iii) si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, iv) si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento; la causal de rechazo incluida en la norma acusada en el sub judice (Art. 5º D. 0935/2013), como se ha reiterado, hace referencia a la aplicación de tal sanción cuando el solicitante “no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración”, cuestión que no se acompasa con la norma que se dice reglamentar.

4.7.8. Puesto de presente lo anterior, considera este Despacho prudente advertir, como lo indicaron los demandantes, que el requisito de “suficiencia económica” del solicitante del contrato de concesión minera es una exigencia que se encontraba dispuesta en el artículo 18 de la Ley 1382 de 2010, específicamente en el literal i) que se adicionaba al artículo 271 de la Ley 685 de 2001 en los siguientes términos: “cuando se trate de proyectos de más de ciento cincuenta (150) hectáreas, la demostración de la capacidad económica del interesado para adelantar el proyecto minero se hará con sujeción a los parámetros que fije el Ministerio de Minas y Energía, los cuales serán proporcionales al área solicitada. “; de manera que lo perseguido por el Gobierno Nacional con la adopción de un Decreto Reglamentario de tal característica es intentar revivir los efectos de una disposición jurídica que, de acuerdo con los efectos diferidos de la Sentencia de constitucionalidad C-366 de 2011, se encuentran derogadas desde el 11 de mayo de 2013(34); para lo cual el Despacho llama la atención respecto del hecho de que ésta no es la manera en que ha debido proceder la autoridad administrativa, ya que, como lo pone de presente la reseñada decisión judicial, ha debido surtirse el trámite legislativo de rigor, conforme a los requerimientos específicos allí establecidos.

4.7.9. De esta manera, al constatarse que el artículo 5º del Decreto reglamentario acusado introdujo un requisito adicional para la solicitud de suscripción de un contrato de concesión minera, así como también incluyó una nueva causal de rechazo de la misma, resulta manifiesta la contradicción de contenidos normativos entre el artículo 5º del Decreto 0935 de 2013 (D. 1300 de junio 21/2013 mod. art. 1º) con los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001, directamente, al igual que frente a los artículos 84 y 333 de la Constitución Política, ya que en ejercicio de la potestad reglamentaria se introdujo un requisito que no se encuentra consagrado en las normas legales, lo cual supone una afectación a la libertad económica, al exigirse el cumplimiento de una obligación que no está dispuesta en alguna norma de rango legal, a más de ser violatorio del principio de seguridad jurídica en tanto que con una disposición de tal característica se sorprende a los partícipes de esta actividad económica incluyendo una regulación adicional que no satisface el requisito de legitimidad democrático establecido por el Constituyente de 1991.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

1. SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos del artículo 5º del Decreto 0935 de 9 de mayo de 2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 1300 de 2013, por las razones expuestas en esta providencia

2. COMUNICAR esta decisión la comunidad por conducto de la página web del Consejo de Estado.

Notifiquese y Cúmplase

Consejero: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

1. Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales”. Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000.

2. “4. (…) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite2.
5. (...) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo2,” Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006, considerando cuarto; Caso del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto.

3. Chidvenda, Giuseppe. lstituzioni di diritto processuale civile, Edil. Jovene, 1960. vol. 1. P. 147.

4. Schmidt- Assmann Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objetos y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid. Barcelona. Marcial Pons - INAP, 2003, p. 237.

5. Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva Oct-9/1987 del 6 de octubre de 1987, Sene A 9, párr. 24.

6. Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924.

7. Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

8. Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010.

9. Artículo 303 del C.P.C. que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (Expediente 36.476).

11. Montesquieu, Charles Louis de Secondat. Del Espíritu Je las leyes. Primera Parte, Libro XI. Capítulo 6.

12. Constitución Política de Colombia. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

13. Constitución Política de Colombia. Artículo 334. —Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2011 El nuevo texto es el siguiente: —La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en fa producción, distribución utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

14. Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004.

15. Puntualmente sobre esta cuestión la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “No obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público.15
Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado que las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales”. Sentencia T-197 de 2012.

16. Sobre la libertad de empresa anota Rodolfo Arango: “Ella está garantizada como un derecho constitucional y puede entenderse como una concreción del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Es claro que con la garantía de la libertad de empresa queda excluido el marco constitucional un sistema económico que prescinda de dicha libertad, bien sea porque la proscribe o porque en la práctica la anula al adoptar una economía centralmente dirigida”. Arango, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004. págs. 166-167.

17. Una formulación del derecho general de libertad se encuentra en Robert Alexy cuando dice que éste se explica de la siguiente manera: (2) Si x es una acción (hacer u emisión) y no está prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional, entonces está permitida la realización de x. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 1ª edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993, p, 337.

18. Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 1992. No obstante, es preciso advertir que la jurisprudencia constitucional ha precisado que del artículo 333 constitucional se desprenden dos clases de libertades, una consistente en la libertad de empresa (en donde a su vez se encuentra la libertad contractual y de iniciativa privada) mientras que por otro lado se encuentra la libertad de competencia (de donde se desprenden derechos a concurrir y hacerse parte en el mercado, la libertad de ofrecer sus productos y/o servicios y de contratar con cualquier consumidor. Véase en general: Sentencias C-524 de 1995, C-616 y C-815 de 2001, C-389 de 2002, C-992 de 2006, C-197 de 2012, entre otras.

19. “El atributo de la competencia, en general, debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Auto de 17 de octubre de 2013, exp. 45679.

20. Parejo Alfonso. Estudio preliminar al libro Libertad de empresa en el Estado social de derecho, cit., p. 25.

21. Hayek. Camino de servidumbre, cit., p. 37.

22. Parejo Alfonso. Estudio preliminar al libro Libertad de empresa en el Estado social de derecho, cit., p. 28.

23. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral. Universidad Carlos III Madrid, España. Febrero de 2010, p. 311-313.

24. Actividades entendidas como de carácter comercial según la legislación comercial: Código de Comercio. Artículo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales:
(…)
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza:

25. Ley 685 de 2001 Artículo 1º.—Objetivos. El presente Código tiene como objetivos de interés público fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país.

26. Sobre este punto la Corte Constitucional ha sostenido: “el Estado en su calidad de propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, tiene de un lado, la obligación de conservación de estos bienes y, de otro lado, los derechos económicos que se deriven de su explotación, y por tanto la competencia y la facultad para conceder derechos especiales de uso sobre dichos recursos a través de concesiones, las cuales constituyen derechos subjetivos en cuanto entrañan un poder jurídico especial para el uso del respectivo bien público.” Corte Constitucional, Sentencia C-983 de 2010. En similar sentido Sentencia C-029 de 1997.

27. “ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(...)
21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

28. ““Ahora bien, la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo con la concurrencia de las ramas del poder público. En primer lugar, en virtud de los principios democrático y pro libertate, la definición de los elementos básicos de las limitaciones de las libertades económicas corresponde exclusivamente al Legislador, es decir, es una materia sujeta a reserva de ley, de ahí que el artículo 333 de la Constitución prevé que para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”.28 Esto significa que es deber del Legislador definir los instrumentos de intervención en la economía, sus límites y la forma cómo las demás autoridades públicas pueden participar en la regulación de las actividades económicas.” Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 2012. Igualmente en la Sentencia T-425 de 1992 se señaló: “Por expreso mandato de la Ley Fundamental vigente, estas limitaciones a la libertad económica sólo puede establecerlas el Congreso (…) Las limitaciones a la libertad económica deben estar hoy, más que nunca, expresamente autorizadas por la ley, comoquiera que el Constituyente de 1991 quiso de manera clara y expresa no sólo ampliar su ámbito sino rodearla de las garantías necesarias para su ejercicio.”

29. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 2008 C.P. Enrique Gil Botero.

30. A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. C.P. Jaime Moreno Garcia.

31. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Septiembre 5 de 1997 C.P. Germán Ayala Mantilla. Sección Cuarta. Sentencia de mayo 5 de 2003. C.P. Ligia López Díaz.

32. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de marzo de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. exp. 36601.

33. Corte constitucional, Sentencia C-302 de 1999.

34. El numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-366 de 2011 es del siguiente tenor: “Segundo.- Diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.