Auto 2013-00100 de octubre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001032600020130010000

Nº Interno: 47932

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Fiscalía General de la Nación

Demandado: Mario Germán Iguarán Arana

Referencia: Medio de control de repetición

Bogotá D.C., siete de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia del medio de control de repetición.

El artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA— dispuso que el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, conocerá en única instancia de las demandas de repetición que se ejerzan contra los siguientes funcionarios:

“13. (...) el Presidente de la República o quien haga sus veces, senadores y representantes, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional (...)” (se destaca).

(Sic) 3. Medio de control de repetición.

El artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—, respecto del medio de control de repetición, dispuso:

“Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición,el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

De otra parte, respecto de la caducidad del medio de control de repetición, la letra l) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA— dispuso:

“La demanda deberá ser presentada:

(...).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...).

l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir de día siguiente a la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este código (...)”.

Adicionalmente, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispuso que el medio de control referido caduca al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Aunado a ello, la norma en estudio precisó que cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contabilizarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se le hubiere condenado a la cancelación de las mismas.

Como se observa, para resolver el asunto de la caducidad en el caso del medio de control en referencia resulta necesario establecer cuándo se produjo el pago por cuyo reembolso se demanda, el cual es determinante para acreditar el daño y para señalar la oportunidad para formular la demanda de repetición.

Tratándose del ejercicio oportuno del medio de control de repetición, cabe precisar que existen dos momentos a partir de los cuales empieza a contarse el término de dos (2) años para acudir a la Jurisdicción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4º, del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-832 de 2001,(1) al analizar el cómputo del plazo legal de caducidad en el caso de repetición, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que:

“(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo” (se resalta).

Como puede apreciarse, la Corte Constitucional señaló que el plazo máximo con que cuenta la entidad para efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la entidad pública cuenta con 18 meses para cancelar las condenas impuestas en su contra, por manera que una vez vencido ese término comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno del medio de control de repetición.

Ahora bien, el despacho estima pertinente destacar que en el asunto de la referencia se está dando aplicación de manera simultánea a normas del Código Contencioso Administrativo —D. L. 1/84— y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —L. 1437/2011—, puesto que si bien la demanda en ejercicio del medio de control de repetición se presentó durante la vigencia de la última codificación referida, lo cierto es que la condena respecto de la cual la Fiscalía General de la Nación pretende repetir lo pagado, fue impuesta en vigencia del Código Contencioso Administrativo —D. L. 1/84—(2) y, por tanto, bajo el imperio de lo dispuesto en esta codificación empezó a correr el término establecido en la ley para el ejercicio oportuno del aludido medio de control judicial de repetición.

3.1. Caso concreto.

En el presente caso se tiene que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, en virtud de la sentencia calendada el 24 de marzo de 2010, declaró la nulidad de un acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos:

“1. DECLARAR la nulidad de la Resolución 0-0335 del 16 de febrero de 2006, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque, del cargo de investigador criminalístico VII del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI), con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

2. DETERMINAR como restablecimiento del derecho:

a) CONDENAR a la Nación, Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque, los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio, dejados de percibir desde la fecha real de su desvinculación del servicio hasta la fecha que tuvo lugar el reintegro al cargo en razón de la orden emanada de la acción de tutela, previos los descuentos autorizados por aportes a pensión, los cuales deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva entidad por la demandada. Lo anterior se cumplirá solo en el evento en que no se haya pagado al demandante al momento del referido reintegro dichos pagos.

b) ORDENAR a la entidad demandada, las actualizaciones de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva.

c) DECLARAR para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio prestado por el demandante en el lapso comprendido entre la fecha de su desvinculación del servicio en razón de la insubsistencia y hasta la fecha en la que fue reintegrado al cargo en razón de la orden emitida por el Consejo Superior de la Judicatura.

d) CONDENAR a la entidad a pagar a título de perjuicios materiales —daño emergente— diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2006, por concepto del valor pagado al apoderado judicial, suma que cuales se indexará desde la fecha de suscripción del contrato a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

e) ORDENAR a la demandada cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. DENEGAR las pretensiones de reintegro y pago de perjuicios por los daños al buen nombre del demandante, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva (...)” (fls. 99-109, cdno. ppal.).

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada, impugnación que fue resuelta a través de proveído del 8 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se confirmó la sentencia del a quo (fls. 111-131, cdno. ppal.).

Mediante escrito allegado al proceso, en certificación de 17 de julio del año en curso, se puso de presente que el Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación “decidió interponer la acción de repetición contra el funcionario que expidió el acto de insubsistencia, lo anterior conforme al fallo de declaratoria de nulidad y restablecimiento del acto que encontró probada las desviación de poder ante la carencia de motivación, lo cual a la luz de la ley es causal de culpa grave”.

Mediante Resolución 0164 del 23 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación, decidió:

“ART. 1º—Reconocer el pago de sesenta y un millones quinientos cuarenta y nueve mil veinticuatro pesos m/cte., ($ 61.549.024), a favor de Rodrigo de Jesús Monsalve Araque, identificado con la cédula de ciudadanía 71.678.161 de Medellín, en cumplimiento de lo ordenado en sentencia emitida a su favor por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, el veinticuatro (24) de marzo de 2010, confirmada y adicionada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el ocho (8) de noviembre de año 2010, según la liquidación contenida en el presente acto administrativo y de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Ordenar que de la suma anterior se descuente el valor de tres millones trescientos veintiséis mil setecientos catorce pesos m/cte. ($ 3.326.714), por descuentos a cargo del empleado, discriminados así: pensión empleado - Pensiones ING: un millón cuatrocientos cincuenta y dos mil quinientos nueve pesos m/cte., ($ 1.452.509), Fondo de Solidaridad: trescientos setenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y un pesos m/cte., ($ 374.841) y Salud EPS Saludcoop: un millón cuatrocientos noventa y nueve mil trescientos sesenta y cuatro pesos m/cte., ($ 1.499.364).

ART. 3º—Con cargo a la Fiscalía General de la Nación la suma de once millones ciento setenta y cinco mil novecientos treinta y ocho pesos m/cte., ($ 11.175.938), correspondiente a aportes patronales, discriminados así: pensión empleador — Pensiones ING: la suma de cuatro millones trescientos cincuenta y siete mil quinientos veintisiete pesos m/cte., ($ 4.357.527), Salud EPS Saludcoop: tres millones dieciocho mil doscientos ochenta y tres pesos m/cte., ($ 3.018.283) y Cesantías Porvenir: la suma de tres millones ochocientos mil ciento veintiocho pesos m/cte., (3.800.128).

ART. 4º—Ordenar que la suma de cuarenta y siete millones cuarenta y seis mil trescientos setenta y dos pesos m/cte., ($ 47.046.372) previos los descuentos de ley y correspondiente al cien por ciento (100%), del calor neto a cancelar al beneficiario, sea consignado en la cuenta de ahorros 10142540570 de Bancolombia, a nombre del apoderado judicial del beneficiario, doctor José de Jesús Díaz Moncada, identificado con la cédula de ciudadanía 71.662.746 de Medellín y tarjeta profesional 83.842 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo indicado en la solicitud de pago y el poder conferido.

(...)” (fls. 20-26, cdno. ppal.).

Dentro del expediente de la referencia obra certificación expedida por la tesorera de la Fiscalía General de la Nación, el 18 de julio del año en curso, en la cual se lee lo siguiente:

“Que revisados nuestro registros contables y en cumplimiento a la Resolución 000164 del 23 de mayo de 2012, artículo cuarto, (PF 1407), se canceló por concepto de sueldos y prestaciones sociales el 5 de junio de 2012, al señor José de Jesús Díaz Moncada, identificado con la cédula de ciudadanía 71.662.746, el valor de $ 47.046.372, en la cuenta de ahorros del Banco de Colombia, cuenta 10142540570, correspondiente a la sentencia a favor del señor Monsalve Araque Rodrigo de Jesús con cédula de ciudadanía 71.678.161.

Para constancia se firma la presente en Bogotá D.C. a los dieciocho (18) días del mes de julio de 2013” (fl. 33, cdno. ppal.) (se destaca).

Así las cosas, tomando como referencia, sin que pueda considerarse aún como prueba plena del proceso, la certificación elaborada por la tesorera de la Fiscalía General de la Nación, el despacho observa que la parte actora habría dado cumplimiento a lo previsto en el tercer inciso del artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—, a cuyo tenor:

“(...).

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” (negrillas adicionales fuera del texto original).

Además, del contenido de la referida certificación se desprende que el pago total efectuado por la Fiscalía General de la Nación habría tenido lugar el día 5 de junio de 2012 y la demanda se presentó el día 19 de julio de 2013, motivo por el cual se impone concluir que el medio de control de repetición se ejerció dentro de la oportunidad legal correspondiente.

De otro lado, en relación con la conciliación extrajudicial en el medio de control de repetición, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud del auto calendado el 3 de marzo de 2010, precisó:

“Resulta procedente, por tanto, destacar que el decreto reglamentario excedió sus facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, a la acción de repetición, toda vez que esta última enuncia inequívocamente las acciones a las que se les aplica este requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y que en su orden son, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa y la de controversias contractuales, así como también contrarió el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición.

En virtud de lo anterior, la Sala inaplicará el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 por ilegalidad, para en su lugar, dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y en la Sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del mismo.

Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que erró el tribunal al extender la aplicación del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición que se examina en el presente caso, pues el artículo 13 de la Ley 1285 es taxativo en la enumeración de las acciones a las que pretende aplicarse, y el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, lo es al sostener que el requisito no tendrá aplicación en las acciones de repetición” (negrillas y subrayas adicionales)(3).

Adicionalmente, el numeral 1º del artículo 161(4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA— dispuso que el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial debía surtirse de manera obligatoria solo en aquellos asuntos que involucraran pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, sin que se efectuara alusión alguna a la pretensión de repetición.

Finalmente, conviene advertir que la presente decisión no será notificada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, puesto que según los dictados del artículo 199 del CPACA(5) —modificado por el art. 612 de la Ley 1564 de 2012, CGP— en los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, en los cuales sea demandada una entidad pública, deberá notificarse a la referida institución el correspondiente auto admisorio de la demanda y, teniendo en cuenta que en el asunto sub judice la entidad pública funge como parte demandante no resulta necesario efectuar dicha notificación.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda instaurada por la Fiscalía General de la Nación contra el señor Mario Iguarán Arana.

2. NOTIFÍQUESE personalmente el auto admisorio con entrega de una copia de la demanda y de sus respectivos anexos al señor Mario Iguarán Arana (CPACA, art. 171, num. 1º).

3. NOTIFÍQUESE por estado a la entidad pública actora, Fiscalía General de la Nación (CPACA, art. 171, num. 1º).

4. NOTIFÍQUESE personalmente al Ministerio Público CPACA, art. 171, num. 2º).

5. SEÑÁLANSE como gastos ordinarios del proceso ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) a cargo de la parte actora, la cual será consignada a órdenes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia (CPACA, art. 171, num. 4º).

6. CÓRRESE traslado de la demanda, por el término de treinta (30) días, contados desde el vencimiento de los veinticinco (25) días siguientes a la última notificación, según lo ordenado por los artículos 172(6) y 199 de la Ley 1437 de 2011 —modificado por el CGP, art. 612—.

Notifíquese y cúmplase»

(1) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) Conviene destacar que el artículo 192 del CPACA respecto del cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas dispuso que:

“(...)

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada (...)”.

(3) Sentencia de 3 de marzo de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Radicación 27000233100020090019801 (37765), C.P. doctor Enrique Gil Botero.

(4) Artículo 161 del CPACA: Requisitos previos para demandar: “La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida (...)”.

(5) Artículo 199 del CPACA: Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. “El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código.

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales.

El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente.

En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, solo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso.

En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior.

La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada”.

(6) Artículo 172 del CPACA: Traslado de la demanda. “De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención”: